1 Radicado: 11001-03-15-000-2014-04319-10 Accionante: Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2014-04314-10 Accionante: Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez.
Accionado: E.P.S. Sanitas S.A.S. Temas: Incidente de desacato por el presunto incumplimiento de la sentencia proferida por esta Subsección el 5 de febrero de 2015. AUTO QUE NO ABRE INCIDENTE DE DESACATO Se encuentra a despacho el expediente de la referencia para decidir sobre la apertura del incidente de desacato formulado por la parte accionante, con ocasión al supuesto incumplimiento del fallo de tutela proferido el 5 de febrero de 2015. 1.
Antecedentes 1.1. Fallo de tutela El 5 de febrero de 2015, esta Subsección amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la menor Julieta Ordoñez Banquez y, en consecuencia, dispuso lo siguiente: «[…] ORDÉNASE a la E.P.S. CAFESALUD que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a autorizar la realización de los exámenes diagnósticos de OTOMISIONES ACUSTICAS, RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA DE OÍDOS CON RECONSTRUCCIÓN TRIDIMENSIONAL Y CORTES MULTIPLANARES SIN CONTRASTE CON CD, EVALUACIÓN PEDAGÓGICA, POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS DE ESTADO ESTABLE, POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS DE FRECUENCIA ESPECÍFICA, ordenados por el médico de la menor el día 8 de octubre de 2014, prestándole en adelante un servicio de salud Id Documento: 11001031500020140431410005025220026 2 Radicado: 11001-03-15-000-2014-04319-10 Accionante: Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co integral, eficiente y con calidad, pudiendo repetir contra el FOSYGA aquellos exámenes diagnósticos, medicamentos, tratamientos, procedimientos quirúrgicos y demás, que no estén incluidos en el POS […]». 1.2. Solicitud de incidente de desacato El 29 de agosto de 2024, la señora Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez, interpuso incidente de desacato en contra de la E.P.S. Sanitas S.A.S., por no acatar la orden impartida en el fallo de tutela mencionado, puesto que para la prestación de los servicios de salud a su hija menor le cobran cuotas moderadoras y copagos, a pesar de que dicha empresa expidió un «carnet de discapacidad de exento de pago vitalicio», de acuerdo con la respuesta que le brindaron a la accionante, en atención a la petición que elevó a la Superintendencia Nacional de Salud.
Frente a esta situación, expuso que le asignaron una cita en la Clínica Colombia para el 22 de agosto del año en curso, a la cual asistieron, donde le informaron que debía pagar un copago del 11.5 % del valor del examen de ecocardiograma transtorácico pediátrico, pero por la falta de recursos económicos fue reprogramada para el 29 de igual mes y anualidad; sin embargo, al registrar la cita le indican que debe pagar la suma de $ 38.810.
Por lo anterior, solicitó ordenar a dicha E.P.S. realizar «la corrección en el sistema, ya que el error radica allí y [que] todo se haga de manera interna, ya que responden con comunicaciones, pero ninguna solución a la vista», pese a que su hija cuenta con una tutela integral y con el carnet de discapacidad mencionado. 1.3. Actuación procesal El 4 de septiembre de 2024, el despacho del magistrado sustanciador de la presente decisión requirió a la E.P.S. Sanitas S.A.S. para que informara el nombre, apellido, identificación y cargo del responsable de cumplir la orden impuesta en sede de tutela el 5 de febrero de 2015. 1.4.
Respuesta al requerimiento Id Documento: 11001031500020140431410005025220026 3 Radicado: 11001-03-15-000-2014-04319-10 Accionante: Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El representante legal para temas de Salud y Acciones de Tutela de la E.P.S. Sanitas S.A.S., Jerson Eduardo Flórez Ortega, afirmó que realizó todas las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la orden constitucional impartida, comoquiera que, al realizar la validación interna del caso, generó la marcación de «EXONERADO TUTELA» de la menor Julieta Ordóñez Banquez, por lo que, en su criterio, se configuró una carencia actual de objeto por hecho superado, pues se solucionaron todos los inconvenientes expuestos en el escrito incidental.
De otra parte, frente al trámite del desacato, sostuvo que el juez constitucional, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, debe efectuar (i) un requerimiento inicial, donde revise si objetivamente el fallo se está incumpliendo; en caso de que sí, (ii) un segundo requerimiento, que debe dirigirse contra el superior de la persona directamente responsable para que lo haga cumplir;
(iii) la apertura del incidente; (iv) la apertura de pruebas; (v) la expedición del auto que sanciona y (vi) la remisión de la sanción para surtir el grado jurisdiccional de consulta. En esos términos, solicitó, de manera principal, no adelantar el incidente de desacato y, en esa medida, proceder a cerrarlo y archivarlo, toda vez que se acreditaron las gestiones para acatar el fallo de tutela y, además, no se configuró ninguna responsabilidad subjetiva que diera lugar a imponer una sanción; y, de forma subsidiaria, que se prorrogue el término de cumplimiento del fallo o se conceda la suspensión del trámite incidental, de acuerdo con lo establecido en la sentencia SU- 034 de 2018 proferida por la Corte Constitucional. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer el incidente de desacato formulado por la señora Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, puesto que profirió, en primera instancia, el fallo de tutela del 5 de febrero de 2015, cuyo incumplimiento hoy se discute.
Id Documento: 11001031500020140431410005025220026 4 Radicado: 11001-03-15-000-2014-04319-10 Accionante: Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2. Marco normativo y jurisprudencial del incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que, ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato.
Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, establece la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de desobedecerla. La jurisprudencia constitucional señala que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al obedecimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto.1 El desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela.
La autoridad judicial, al momento de resolver el incidente debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario. En caso de que el operador judicial evidencie el incumplimiento o responsabilidad objetiva debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho.
Así, entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental, deben revisarse, entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, 1 Corte Constitucional, Auto A-136A de 2002.
Id Documento: 11001031500020140431410005025220026 5 Radicado: 11001-03-15-000-2014-04319-10 Accionante: Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento.2 El incidente de desacato además está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: «[…] 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto, dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada - proporcionada y razonable - a los hechos. 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinarias de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.
En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.
Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo […]».3 Siendo esto así, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela.4 2 Sentencia SU-034 de 2018. 3 Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 4 Al tenor de la Sentencia SU-034 de 2018, entre los factores subjetivos el juez debe examinar circunstancias tales como i) la responsabilidad subjetiva —dolo o culpa— del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento.
Id Documento: 11001031500020140431410005025220026 6 Radicado: 11001-03-15-000-2014-04319-10 Accionante: Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y debe comprobar si el desobedecimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se insiste, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.3.
Caso concreto En el presente asunto, la señora Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez, interpuso incidente de desacato en contra de la E.P.S. Sanitas S.A.S., por el presunto incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela del 5 de febrero de 2015, puesto que para la prestación de los servicios de salud a su hija le cobran cuotas moderadoras y copagos, a pesar de que aquella empresa expidió un carnet de discapacidad que exonera a la menor de dichos pagos.
Al respecto, debe precisarse que la orden constitucional impartida está dirigida a que se le brinde a la menor Julieta Ordoñez Banquez un servicio de salud integral, eficiente y con calidad, pudiendo repetirse contra el Fosyga sobre aquellos exámenes diagnósticos, medicamentos, tratamientos, procedimientos quirúrgicos y demás, que no estén incluidos en el POS.
En esa medida, del informe rendido el 20 de septiembre del año en curso por el representante legal para temas de Salud y Acciones de Tutela de la E.P.S. Sanitas S.A.S., Jerson Eduardo Flórez Ortega, en cumplimiento del requerimiento efectuado por el despacho sustanciador, se observa que la E.P.S. accionada exoneró del pago de copagos y cuotas moderadoras a la joven Julieta Ordoñez Banquez por tratarse de una menor de edad, contarse con un carnet de discapacidad y existir una orden judicial.
Ciertamente, de los elementos probatorios que obran en el plenario, se evidencia lo siguiente: Id Documento: 11001031500020140431410005025220026 7 Radicado: 11001-03-15-000-2014-04319-10 Accionante: Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, sin mayores elucubraciones, se colige que la accionada atendió el mandato impuesto en la sentencia de tutela del 5 de febrero de 2015, pues, como se vio, modificó, en su base de datos, la situación de la accionante para exonerarla del cobro de copagos y cuotas moderadoras por los procedimientos médicos que requiera, con el fin de garantizar su servicio de salud integral, por lo que no existe mérito para determinar que a la fecha se encuentra desatendido el proveído constitucional mencionado.
Por tanto, teniendo en cuenta que la finalidad del desacato, más que imponer una sanción, es lograr la protección efectiva de los derechos garantizados en el fallo de tutela, el despacho se abstendrá de abrir incidente de desacato, comoquiera que, de la confrontación de la orden impartida con las actuaciones adelantadas para su cumplimiento, se concluye su adecuada materialización. En virtud de lo expuesto, se RESUELVE Primero: No dar apertura al incidente de desacato presentado por la señora Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez, en contra Id Documento: 11001031500020140431410005025220026 8 Radicado: 11001-03-15-000-2014-04319-10 Accionante: Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la E.P.S. Sanitas S.A.S., de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE A. R. F. Id Documento: 11001031500020140431410005025220026