Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2020-01164-01 (2906-2023) Demandante: Mirta Edelmira Angulo Rosero Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200. No acreditó el requisito de 20 años de servicio. Carga probatoria. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Mirta Edelmira Angulo Rosero instauró demanda1 en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y del departamento de Nariño en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 0375 del 6 de mayo de 2020 proferida por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG – Departamento de Nariño, por medio de la cual negó el derecho a la pensión a su favor. 1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 52001-23-33-000-2020-01164-01 (2906-2023) Que, a título de restablecimiento del derecho, se conceda la pensión de jubilación conforme lo establecen la Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985, en un equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus, y que las sumas que dejó de percibir sean indexadas.

Que se reconozca la compatibilidad entre pensión y salario conforme al beneficio reconocido a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003. Que la demandada dé cumplimiento al fallo conforme lo disponen los artículos 189 y 192, y que sea condenada en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que laboró como docente a favor del departamento de Nariño, afiliada al FOMAG, iniciando la prestación de sus servicios en el municipio de Barbacoas desde el 3 de febrero de 1992 hasta el 26 de abril de 2000; que luego, trabajó para el departamento mediante orden de prestación de servicios del 15 de enero de 2001 al 6 de abril del 2001, del 1.° de abril de 2003 al 25 de julio de 2003, del 18 de noviembre de 2003 al 19 de diciembre de 2003, y que tuvo un nombramiento en propiedad con la misma entidad territorial desde el 27 de enero de 2004 y que al menos hasta la fecha de presentación de la demanda continuaba desempeñando sus labores.

Que ingresó al servicio público de la educación antes del 27 de junio de 2003, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y que su pensión de jubilación debe ser reconocida conforme lo establecen las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, exigiendo como requisitos 55 años de edad y 20 de servicio. Que adquirió su estatus pensional el 22 de marzo de 2015, motivo por el que solicitó el reconocimiento pensional ante la entidad demandada; sin embargo, su derecho fue negado mediante el acto acusado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que con el acto administrativo demandado se transgredieron los artículos: 1. °, 2. °, 3. °, 4. °, 6. °, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003 y 62 de 1985, 100 de 1993, el acto legislativo 01 de 2005 y los Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979.

Que el acto demandado vulnera la constitución y la ley por no reconocer la pensión de jubilación por todo el tiempo servido. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 52001-23-33-000-2020-01164-01 (2906-2023) Que la primera vinculación del docente determina su régimen prestacional, pues si la vinculación fue antes del 27 de junio de 2003, debe aplicarse la Ley 91 de 1989, situación que aplica a su caso particular.

Que los docentes, en virtud de la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, mantienen la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario. Que el tiempo laborado bajo la modalidad de orden de prestación de servicios es computable con la sumatoria del tiempo para el reconocimiento de la pensión. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 18 de diciembre de 2020 fue admitida la demanda2 en contra de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, y se vinculó al departamento de Nariño, quienes fueron debidamente notificados.

El departamento de Nariño expuso3 que la docente ingresó al magisterio el 27 de enero de 2004 y que le aplica la Ley 100 de 1993, por lo que debe acreditar 57 años de edad y 1.300 semanas de cotización. Que, la entidad territorial no es competente para reconocer prestaciones sociales sin la aprobación de Fiduprevisora S.A., por lo que es esta última quien debe asumir las demandas relacionadas con el asunto en discusión. Propuso como excepción previa la falta de legitimación en la causa por pasiva.

La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG se opuso4 a las pretensiones por considerar que el acto se presume legal al ser expedido conforme a las normas aplicables y que para el reconocimiento pensional deben acreditarse unos requisitos sin los cuales no es posible acceder al derecho solicitado. El 1.° de diciembre de 20215, se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el departamento de Nariño, y sobre el particular, no hubo pronunciamiento de las partes.

El 24 de enero de 20226, el tribunal de origen en consideración al artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, incorporó las pruebas documentales aportadas, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión por escrito, y al Ministerio Público, para que, si a bien lo considerase, presentara su concepto, esto en orden de dictar sentencia anticipada por tratarse de un asunto de puro derecho. 2 Expediente digital, archivo: 06Auto Admite demanda 2020-01164.pdf. 3 Ibid., archivo: 08ContestacionDemandaSEDNariño.pdf. 4 Ibid., 11ContestaciónDemandaMinEducaciónFOMAG.pdf. 5 Ibid., 14Auto resuelve excepciones previas.pdf. 6 Ibid., 17Auto corre traslado previo a S anticipada.pdf.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 52001-23-33-000-2020-01164-01 (2906-2023) SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7 El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia del once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022) negó las pretensiones y condenó en costas a la demandante.

Expuso que, si bien la primera afiliación de la docente al FOMAG fue el 3 de febrero de 1992 y la norma que regula su pensión de jubilación es la Ley 33 de 1985, lo cierto es que esta no logró acreditar la totalidad de los tiempos de servicio durante los cuales desempeñó su labor, pues pese a aportar los actos administrativos de los nombramientos efectuados entre los años 1992 y 1997, los mismos no especifican los extremos temporales de cada vinculación. Que con los demás interregnos relacionados, solo demostró 15 años, 9 meses y 22 días, tiempo insuficiente para acceder al reconocimiento pensional.

RECURSO DE APELACIÓN8 La demandante interpuso recurso de apelación y expresó que los actos de nombramiento de los periodos comprendidos entre 1992 y 1997 no fueron tachados de falsos y cumplen con los principios de necesidad, utilidad y conducencia de la prueba. Que, en todo caso, el juez debió realizar un juicio de ponderación entre el derecho vulnerado y los medios de convicción allegados, pues de considerarlos insuficientes debió requerir a las partes porque como director del proceso le correspondía impulsar la búsqueda de la verdad.

Que omitió aplicar el artículo 228 de la Constitución Política. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 1.° de junio de 20239 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar. Las partes guardaron silencio y el Ministerio público no presentó concepto. Se decidirá previas las siguientes, 7 Ibid., 027SENTENCIADEPR_0082021058100PENSION.pdf 8 Ibid., 028_MemorialWeb_Recurso-APELACIONMARTHAELI.pdf. 9 Ver índice 4 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 52001-23-33-000-2020-01164-01 (2906-2023) CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si la actora cumplió con la totalidad de los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación, especialmente el relativo a la prestación de sus servicios durante al menos 20 años.

Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,10 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices unificadoras es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular del accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.

Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen. Con las anteriores precisiones se resalta que la sentencia de unificación11 en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa: 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 11 El sustento jurídico de estas reglas fue, esencialmente, los siguientes planteamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 52001-23-33-000-2020-01164-01 (2906-2023) «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Subrayado fuera de texto). Como se observa, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,12 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable. por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: •En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. [ ] 67.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]».

(Resalta la Sala). 12 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 52001-23-33-000-2020-01164-01 (2906-2023) Ahora, frente al supuesto en que un solicitante haya acumulado tiempos de labor como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la Sala resalta que en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado,13 se precisó que la labor de los maestros con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, lo que permite considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.14 Resolución del caso concreto El objeto de discusión en el presente caso se circunscribe al cómputo del tiempo demostrado por la actora para acreditar el cumplimiento del requisito de 20 años de servicio exigido por la Ley 33 de 1985.

En consideración al material probatorio allegado, se acreditó que ejerció su actividad docente a favor del departamento de Nariño a través de contratos de prestación de servicios en los periodos comprendidos entre el 15 de enero y el 6 de abril de 2001 (2 meses y 22 días) según consta en el contrato No. 08015, entre el 1.° de abril y el 25 de julio de 2003 (3 meses y 25 días) como se observa en el contrato No. 056016, y entre el 18 de noviembre y el 19 de diciembre de 2003 (1 mes y 2 días) de acuerdo 13 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022.

Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[ ] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]» 15 Expediente digital, archivo: 0001nulidadRestablecimientoDerecho, página 47. 16 Ibid., página 49.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 52001-23-33-000-2020-01164-01 (2906-2023) con el contrato No. 138617, todos estos celebrados entre la entidad territorial y la actora, y que sumados los tiempos desempeñados bajo esta modalidad, resultan en 7 meses y 19 días, los cuales pueden tenerse en cuenta para cumplir la exigencia de 20 años de servicio.

También laboró como educadora para la misma entidad mediante una relación legal y reglamentaria, de acuerdo con el Decreto 0129 del 27 de enero de 200418, por el cual se nombró a la actora en provisionalidad, y según se advierte en las hojas No. 1 y 2 del Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral No. 69819 aportado por el departamento de Nariño en la contestación de la demanda, el periodo trabajado en virtud del vínculo referido inició el 27 de enero de 2004 y finalizó el 25 de noviembre de 2010, esto es, por un total de 6 años, 9 meses y 29 días, susceptibles para el cómputo de la prestación requerida.

A su vez, el mismo certificado analizado señala en sus hojas No. 3 y 4 que fue nombrada por Decreto 1213 del 9 de noviembre de 2010 como docente, que tomó posesión del cargo el 26 de noviembre de 2010 y que al menos hasta la fecha de expedición del documento se encontraba activa en el servicio, es decir, al 28 de marzo de 2019. Así las cosas, para esta última vinculación, demostró un tiempo total de 8 años, 4 meses y 3 días, que sumandos con los interregnos demostrados en las relaciones laborales previamente analizadas, ascienden a 15 años, 9 meses y 21 días.

En atención a lo resuelto, le asiste razón al tribunal de origen al concluir que, aunque la docente es beneficiaria del régimen previsto en la Ley 33 de 1985 por demostrar una vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que se evidencia es que no demostró el cumplimiento de 20 años de servicio requeridos. Ahora bien, en cuanto a los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de alzada, se discute la valoración realizada en primera instancia de los Decretos de nombramiento 043 del 3 de febrero de 1992 y 021 del 13 de enero de 1997, manifestando la actora que estos cumplen con las características de necesidad, utilidad y conducencia de la prueba.

En efecto, los actos referidos sí permiten un pleno convencimiento de la existencia de un vínculo legal y reglamentario entre la docente y la Alcaldía de Barbacoas, quien fungió como ente nominador. Sin embargo, tal como lo expresó el tribunal de origen, estos no señalan en ningún apartado la duración del vínculo, por lo que a partir de dichos elementos de convicción no es posible determinar la fecha de inicio y la finalización de cada relación legal y reglamentaria.

En consecuencia, no se encontraron lapsos que pudieran sumarse con el fin de cumplir el requisito temporal 17 Ibid., página 51. 18 Ibid., página 53. 19 Expediente digital, archivo: 08ContestacionDemandaSEDNariño, página 37. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 52001-23-33-000-2020-01164-01 (2906-2023) exigido por la norma.

Por otro lado, también manifestó que es deber del juez requerir a las partes con el fin de impulsar la búsqueda de la verdad en caso de considerar insuficientes las pruebas aportadas. Al respecto, se aclara que las pruebas de oficio contempladas en el artículo 213 del CPACA20 pueden ser decretadas cuando se consideren necesarias para esclarecer puntos oscuros del caso, siendo tal facultad de exclusiva discreción del juez, y, en el asunto particular, no observa que a partir de los elementos probatorios legalmente recaudados se genere alguna duda por resolver con el fin de dilucidar la verdad, contrario a esto, lo que sí se evidencia es una falta de actividad que no le permite a la actora demostrar el supuesto de hecho reclamado.

Ahora, lo que se aprecia es que, en ejercicio de la libertad probatoria, la demandante aportó los documentos mencionados cuyo contenido se considera insuficiente para determinar con certeza los lapsos declarados por ella misma. Lo expuesto se traduce entonces en el incumplimiento de la parte activa de la carga probatoria que le correspondía para demostrar sus supuestos de hecho, pues tal como lo prevé la regulación procesal, quien alega la ilegalidad es quien debe invocar las normas violadas, el concepto de la violación, y además, desplegar una actividad probatoria21 suficiente y adecuada para lograr el efecto jurídico de los preceptos que fundamentan el derecho reclamado a través de un medio de control como el de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual se traduce en la concreción del postulado adjetivo de la carga de la prueba al tenor del artículo 167 del CGP22. 20 «En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad.

Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días.

En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete.» 21 El concepto de carga procesal debe entenderse, tal y como fue definido por la Corte Constitucional, en Sentencia C-123 del 18 de febrero de 2004.

M.P. Álvaro Tafur Galvis, así: «Las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en beneficio del mismo sujeto y cuya omisión trae aparejada para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso.

Por tanto, no debe perderse de vista que este principio, ante todo es una carga procesal, cuya inobservancia genera una desestimación de las pretensiones o excepciones alegadas por los sujetos procesales». 22 «Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 52001-23-33-000-2020-01164-01 (2906-2023) A partir de lo expuesto, se corrobora la legalidad del acto administrativo demandado, tal como lo determinó el tribunal de primera instancia, por lo que se confirmará en su totalidad la sentencia apelada.

Condena en costas de segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202123 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual negó las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Se acepta la renuncia de la abogada Lina Lizeth Cepeda Rodríguez, portadora de la tarjeta profesional 301.153, como apoderada de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), de conformidad con el memorial obrante en el índice 10 de la plataforma SAMAI.

Cuarto. Se acepta la renuncia del abogado Gerardo Valencia Embus, portador de la tarjeta profesional 307.614, como apoderado del departamento de Nariño, de conformidad con el memorial obrante en el índice 16 de la plataforma SAMAI. 23 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 52001-23-33-000-2020-01164-01 (2906-2023) Quinto. Devolver el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente