CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-23-33-000-2014-01619-02 (3580-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandada: María Elizabeth Arango López Tema: Reliquidación pensión de jubilación con inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 27 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 20). La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la señora María Elizabeth Arango López, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones UGM 28236 de 23 de enero de 2012, por medio de la cual la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reliquidó la pensión de jubilación de la accionada en «[…] cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el JUZGADO S[É]PTIMO PENAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES CALDAS el 3 de julio de 2008 […]» (sic), con inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados, y no en una doceava parte; y RDP 2437 de 21 de enero de 2013, con la que la UGPP modifica parcialmente la anterior.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reintegrar la totalidad de las sumas sufragadas en virtud de los actos administrativos acusados, de manera indexada. 2 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01619-02 (3580-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Elizabeth Arango López 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la entidad actora que, mediante Resolución 11226 de «11» (sic) de marzo de 2008, la liquidada Cajanal le reconoció pensión de jubilación a la demandada a partir del 1º de junio de 2006, de conformidad con los Decretos 546 de 1971 y 1158 de 1994, condicionada a demostrar el retiro del servicio. Que, con fallo de tutela de 3 de julio de 2008, el Juzgado Séptimo Penal de Manizales ordenó el reajuste de la pensión de jubilación de la demandada con el 100% de la bonificación por servicios prestados, lo que se cumplió con Resolución UGM 28236 de 23 de enero de 2012, desde el «01 de agosto de 2010, pero con efectos fiscales una vez demuestre el retiro definitivo del servicio».
Dice que, a través de Resolución RDP 2437 de 21 de enero de 2013, la UGPP modificó el anterior acto administrativo, en el sentido de indicar que la efectividad de la pensión procede a partir del 1º de julio de 2010, «fecha en la cual fue retirad[a] del servicio». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1º, 2, 6, 121, 128 y 209 de la Constitución Política; 6º, 7 y 8 del Decreto 546 de 1971 y 34 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Aduce que «[…] es claro que para la liquidación de pensiones debe computarse la bonificación por servicios prestados de manera proporcional, pues tratándose de una prestación que se causa por año cumplido, su inclusión debe hacerse en una doceava parte. En contravía del antecedente jurisprudencial antes relatado, procedió el juez de tutela, al ordenar la liquidación de la pensión de jubilación de la señora MAR[Í]A ELIZABETH ARANGO L[Ó]PEZ, con el 100% de la bonificación por servicios prestados, [por ende,] tal decisión no puede mantenerse incólume, como quiera que además de contradecir el precedente jurisprudencial […] implica la destinación de recursos públicos para financiar la liquidación de una pensión en términos no acordes a derecho» (sic). 1.5 Medida cautelar.
La UGPP, en el escrito de demanda, solicitó suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos enjuiciados, medida cautelar negada con auto de 3 de diciembre de 2014, por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera), porque no se logró demostrar las condiciones consagradas en el artículo 231 del CPACA (ff. 323 a 325). 3 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01619-02 (3580-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Elizabeth Arango López 1.6 Contestación de la demanda (ff. 328 a 331).
La señora María Elizabeth Arango López, a través de apoderado, se opone a las pretensiones del medio de control y se pronuncia frente a los hechos en el sentido de que algunos son ciertos y otros no le constan; y propone las excepciones que denominó indebida escogencia del medio de control, cosa juzgada constitucional, falta de jurisdicción, desconocimiento de derechos adquiridos y buena fe.
Asevera que «[…] se constituye una violación flagrante a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima el hecho de acoger las pretensiones de nulidad de la UGPP, ya que es muy probable que la Corte Constitucional no haya excluido el fallo de revisión, y por tanto, la decisión de fondo tomada en sede de tutela, y cuyo tema es el mismo que viene a controvertir el demandante en este medio de control, es definitiva, máxime cuando en este caso se discuten asuntos tal delicados como el derecho a la seguridad social de una persona tan cercana a la tercera edad […]» (sic). 1.7 Providencia apelada (ff. 439 a 447 y vuelto).
El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera), mediante sentencia de 27 de julio de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), en el sentido de declarar la nulidad de los actos acusados respecto de la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, la cual procede en una doceava parte, en atención al precedente del Consejo de Estado sobre el tema.
Por otro lado, negó la devolución de los dineros recibidos por la accionada, al no estar demostrada la mala fe con la que pudo actuar, pues el pago del reajuste pensional fue en cumplimiento de un fallo de tutela. 1.8 Recurso de apelación1. La demandada, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que las resoluciones cuya nulidad se demanda fueron emitidas en cumplimiento de un fallo de tutela, que definió el derecho de la accionada al reajuste pensional con inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, y en tal sentido, el juez administrativo carece de competencia para revisar una situación pensional ya decidida en forma definitiva por el de tutela; además, aquellas comportan actos de ejecución, que no son pasibles de juzgamiento.
Para sustentar sus argumentos, cita jurisprudencia que considera aplicable a su caso. Por último, arguye que «[…] [s]i bien en la etapa final de la providencia se hace alguna referencia implícita a los argumentos esgrimidos en la 1 Visible en el índice 2 de la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 4 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01619-02 (3580-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Elizabeth Arango López contestación de la demanda en la excepción llamada “BUENA FE”, de la excepción correspondiente al tema de desconocimiento derechos adquiridos no se hace mención alguna […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con proveído de 18 de agosto de 2021 (f. 450) y se admitió por esta Corporación, a través de auto de 20 de mayo de 2022 (f. 455 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA2, y en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes aportaron escritos de alegatos de conclusión3. 2.1 La demandada.
Por intermedio de apoderado, reiteró los planteamientos expuestos en la alzada e insiste en que «[…] [n]o debe dejar escapar esta Honorable Corporación dos cuestiones, la primera que la exclusión de revisión por parte de la Corte confiere a los fallos de tutela la calidad de cosa juzgada, tal y como si la misma entidad hubiera decidido sobre ello; la segunda que independiente del tipo de acción impetrada, en el presente proceso CAJANAL EICE o su sucesora procesal la UGPP se encuentra dirigiéndose a la presente corporación con hechos idénticos que involucran a los mismos sujetos y que involucran el mismo asunto; no se puede pasar por alto que aunque se proponga la ilegalidad de las resoluciones No. UGM 028236 del 23 de enero de 2012 y RDP 02437 del 21 de enero de 2013, la entidad solo ataca la inclusión del 100% de la bonificación por servicios, tema específico que fue el objeto de discusión y resolución en sede de tutela en el proceso 2008- 00075 del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, aspecto desarrollado a lo largo de este proceso y en el mismo recurso de apelación interpuesto.
Conforme con esto debe observarse que este proceso frente al de tutela del 2008 comprende los conceptos de identidad del objeto, identidad de la causa petendi e identidad de las partes, elementos de la cosa juzgada señalados en la misma sentencia C744 de 2001 de la Corte Constitucional […]» (sic). 2.2 La UGPP. A través de apoderado, expresa que «[…] [e]n el caso de autos, se tiene que la prestación que inspira el presente medio de control se dio en estricto cumplimiento a una orden emitida mediante sentencia de tutela proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, a través de la cual se ordenó la inclusión de la bonificación por servicios prestados en un 100 %. […]. [Sin embargo,] [c]on fundamento en lo señalado reiteradamente 2 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 3 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 5 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01619-02 (3580-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Elizabeth Arango López por la Corporación, la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe ser en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto, ya que conforme lo señala el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, su pago se realiza de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de todos los factores salariales devengados en el último año» (sic).
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación4, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si se debe mantener la inclusión del 100% de lo recibido por concepto de bonificación por servicios en la pensión de jubilación de la accionada, puesto que dicha decisión fue adoptada en cumplimiento de una sentencia de tutela que «hizo tránsito a cosa juzgada» e impide reabrir un nuevo debate sobre ese tema. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 En primer lugar, ha de precisarse que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, «[d]ecidido un caso por [esa Corporación] o terminado el proceso de selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de tutela para revisión […], opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.).
Una vez ha quedado definitivamente en firme una sentencia de tutela por decisión judicial de la Corte Constitucional, no hay lugar a reabrir el debate sobre lo decidido»5. No obstante, aclara esa Corporación que ese tipo de circunstancias solo opera como prohibición a la procedencia de una nueva solicitud constitucional de 4 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 Sentencia SU-1219 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 6 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01619-02 (3580-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Elizabeth Arango López amparo contra un fallo de tutela «definitivamente decidido» o excluido de revisión, toda vez que sería tanto «como instituir un recurso adicional ante la Corte […] para la insistencia en la revisión de un proceso de tutela ya concluido»6.
En los siguientes términos discurrió así: A este respecto, es importante distinguir entre el fenómeno de la cosa juzgada en materia ordinaria y el mismo fenómeno en materia constitucional. Mientras que en el primer caso es generalmente admitida la procedencia de la acción de tutela por vías de hecho, en el segundo caso, tratándose de un proceso judicial constitucional, donde se persigue en forma explícita y específica la protección de los derechos fundamentales y la observancia plena del orden constitucional, la oportunidad para alegar la existencia de vías de hecho en los fallos de tutela es hasta la finalización del término de insistencia de los magistrados y del Defensor del Pueblo respecto de las sentencias no seleccionadas.
Una vez terminados definitivamente los procedimientos de selección y revisión, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.), y se torna, entonces, inmutable y definitivamente vinculante.7 Por ende, esta Sala difiere de la interpretación restrictiva efectuada por la demandada en la alzada, que defiende la inmutabilidad del aludido fallo de tutela que amparó los derechos constitucionales fundamentales de petición, debido proceso, igualdad, seguridad social y mínimo vital y la consecuente imposibilidad de reabrir el debate, mediante un proceso judicial ordinario, respecto del derecho al reajuste pensional con la inclusión de la bonificación por servicios prestados devengada en un 100%.
En este asunto, la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del referido fallo de tutela se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial que ordenó a la entonces Cajanal el mencionado reajuste. En ese orden de ideas, en el sub lite la cosa juzgada constitucional no cobija los actos administrativos objeto de reproche en este asunto porque existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso- administrativo la facultad de juzgar, a petición de cualquier persona, la legalidad de los actos que expida la Administración8. 6 Sentencia SU- 1219 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 7 Ibidem. 8 En los mismos términos se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 1.º de septiembre de 2017, expediente 73001-23-33-000-2012-00231-01 (2087- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 7 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01619-02 (3580-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Elizabeth Arango López Lo contrario sería como desconocer la competencia otorgada tanto por el legislador como por la Carta Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso-administrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la Administración, incluidos, por supuesto, los que se profieran en cumplimiento de una orden constitucional de tutela.
Esta Corporación, en un caso similar9, precisó que predicar que el acto que expresa la eficacia de una decisión judicial no es pasible de control ordinario, «representa un argumento cuya justificación es equívoca en razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y supone desde luego, un error conceptual inaceptable dentro del marco de la teoría general del acto administrativo».
Por su parte, la Corte Constitucional reiteró10 que «el juez de tutela no puede limitar la facultad que tiene la Administración de demandar en cualquier tiempo sus propios actos, mediante los cuales reconoció prestaciones periódicas a un particular, y la ley lo habilita para presentar la respectiva acción de lesividad en defensa del patrimonio común, con el fin de que sea la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que resuelva si [esos pronunciamientos] se encuentran ajustados a la legalidad».
En ese orden de ideas, los actos administrativos que reconozcan o reliquiden prestaciones periódicas, que se profieran como consecuencia de una orden constitucional de tutela, no están excluidos del control judicial que por mandato constitucional y legal le corresponde ejercer a los jueces de lo contencioso- administrativo, por consiguiente, en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, el litigio derivado de la cosa juzgada constitucional en materia de amparo, cobra distancia del debate posterior que surja por la expedición del referido acto, dado que la discusión primaria gira en torno a la protección de derechos fundamentales y la que se origine de esta, concierne a unas causales específicas de legalidad previstas en el ordenamiento11. 9 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 17 de abril de 2013, expediente 25000-23-25 000- 2010-01143-01 (1006-2012), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 10 Corte Constitucional, sentencia T-121 de 8 de marzo de 2016, C. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 11 En igual sentido se pueden consultar: (i) Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 27 de enero de 2017, expediente 54001-23-33-000-2012-00053-01 (2400- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y (ii) Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección 8 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01619-02 (3580-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Elizabeth Arango López 3.3.2 En segundo lugar, se procede a efectuar un análisis de las normas que regulan lo relativo a la bonificación por servicios prestados que reciben los servidores de la Rama Judicial.
Sea lo primero anotar que el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971, «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares», establece: Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.
En lo atañedero a la bonificación por servicios prestados, se precisa que el Decreto 1042 de 197812 creó dicho emolumento para los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los siguientes términos: Artículo 45: A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º.
Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.
Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. segunda, subsección B, sentencia de 2 de febrero de 2017, expediente 70001-23-33-000-2013-00239-01(4942- 14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». 9 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01619-02 (3580-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Elizabeth Arango López La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa.
Artículo 46: La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750).
Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio. De igual modo, el artículo 1.º del Decreto 247 de 1997, «Por el cual se crea la Bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar», preceptuó: Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997.
La Bonificación por Servicios Prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones. De lo anterior se desprende que la bonificación por servicios prestados fijada, en principio, para los empleados del orden nacional, fue creada para los servidores de la Rama Judicial mediante el Decreto 247 de 1997, como un factor salarial al que estos tendrían derecho cumplido un año continuo de labores y que debía tenerse en cuenta para efectos pensionales. 10 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01619-02 (3580-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Elizabeth Arango López Sobre este factor salarial, esta Corporación, en sentencia de 29 de junio de 200613, al resolver un recurso de apelación en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de una pensión de jubilación de un servidor de la Rama Judicial contra la entonces Caja Nacional de Previsión Social, dijo: El Decreto 247 de 1997, (en el art 1°), para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y Justicia Penal Militar, señala que esta bonificación es exigible a partir del 1º de enero de 1997 […].
Esta prima es computable para efectos pensionales y por consiguiente, se debe cotizar por ella; ahora, como es una prima anual, se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional. […] Conforme al ordenamiento jurídico estas primas son anuales, pues se pagan una vez por año, cuando se cumplen los requisitos; también se reconocen y pagan ‘proporcionalmente’ cuando el servidor no labora para la época normal de su pago.
Por ello, para efectos pensionales, se las ha tenido en cuenta en una doceava parte de su valor14. Por consiguiente, para el cálculo de dicha bonificación y al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, el ciento por ciento (100%), sino por lo que corresponde a una mesada, o sea, una doceava (1/12) parte, habida cuenta de que su pago se realiza anualmente. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Resolución 11226 de 12 de marzo de 2008, mediante la cual la extinguida Cajanal concedió a la accionada pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $3.012.333, a partir del 1º de junio de 2006, pero condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, «[…] con el 75% del promedio de lo devengado en los 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y [la] sentencia 168 [de] 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional […]» (ff. 92 a 94). 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia de 29 de junio de 2006, expediente 15001-23-31-000-2000-02396-01(7559-05), demandante: Caja Nacional de Previsión Social, demandado: Sara Julia Camacho Pineda, consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro. 14 Derrotero jurisprudencial vigente al momento de la sentencia objeto de revisión y reiterado en sentencias de: (i) 8 de febrero de 2007, consejero ponente Alberto Arango Mantilla, radicado 25000-23-25-000-2003-06486- 01 (1306-06);
(ii) 6 de agosto de 2008, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, expediente 25000-23-25- 000-2002-12846-01 (0640-08); y (iii) 14 de agosto de 2009, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado 25000-23-25-000-2005-03346-01 (1508-08). 11 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01619-02 (3580-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Elizabeth Arango López b) Resolución 55011 de 5 de noviembre de 2008, por la que la entonces Cajanal reliquidó la precitada pensión y elevó la cuantía a $3.865.673, calculada con «[…] el 75% sobre el salario promedio de asignación mensual m[á]s elevada devengada en el último año de servicios […]», esto es, asignación básica, primas de navidad, servicios y vacaciones; gastos de representación y bonificación por servicios prestados (en una doceava parte) [ff. 123 a 125 vuelto]. c) Fallo de tutela de 3 de julio de 2008 del Juzgado Séptimo Penal de Manizales, que amparó a la demandada sus derechos constitucionales fundamentales de petición, debido proceso, igualdad, seguridad social y mínimo vital; y ordenó a Cajanal reajustar su pensión de jubilación con la inclusión de la bonificación por servicios prestados devengada durante el último año de servicios, en un 100%, y no en una doceava parte (ff. 106 a 122). d) Resolución UGM 28236 de 23 de enero de 2012, a través de la cual la extinguida Cajanal ajustó la pensión de jubilación de la accionada con inclusión del 100% de la bonificación por servicios recibida durante el último año de servicios, «[…] a partir del 1º de agosto de 2010, pero con efectos fiscales una vez demuestre el retiro definitivo del servicio», en cumplimiento del fallo de tutela descrito en la letra anterior (ff. 211 a 213 vuelto). e) Resolución UGM 53594 de 3 de agosto de 2012, con la que la UGPP modificó parcialmente el acto administrativo anterior y ordenó «[…] descontar de las mesadas atrasadas a las que tiene derecho la señora ARANGO L[Ó]PEZ MAR[Í]A ELIZABETH, la suma de […] $5.042.491,00 por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados […]» (sic) [ff. 242 y 243 vuelto]. f) Resolución RDP 2437 de 21 de enero de 2013, por medio de la cual la demandante modificó la parte motiva y el artículo primero de la precitada Resolución UGM 28236 de 23 de enero de 2012, en el sentido de que la efectividad de la pensión de jubilación procede a partir del 1º de julio de 201015 (ff. 244 y 245).
De las pruebas relacionadas se colige que la pensión de jubilación de la demandada fue (i) reconocida mediante Resolución 11226 de 12 de marzo de 2008; (ii) reliquidada a través de Resolución 55011 de 5 de noviembre de 2008, 15 De conformidad con Resolución 2-2338 de 25 de junio de 2010, la Fiscalía General de la Nación aceptó la renuncia presentada por la demandada, a partir del 1º de julio siguiente (f. 237). 12 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01619-02 (3580-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Elizabeth Arango López en cuantía de $3.865.673, con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, con inclusión, entre otros factores salariales, de la doceava parte de la bonificación por servicios prestados; y (iii) reajustada por medio de Resolución UGM 28236 de 23 de enero de 2012, en cumplimiento de un fallo de tutela de 3 de julio de 2008, proferido por el Juzgado Séptimo Penal de Manizales, que dispuso calcular la mesada pensional con el 100% de la mencionada bonificación por servicios prestados recibida por ella durante la anualidad anterior a su desvinculación; modificada por la Resolución RDP 2437 de 21 de enero de 2013, en el sentido de que la efectividad de la pensión de jubilación procede desde el 1º de julio de 2010.
En consideración al acápite normativo y jurisprudencial, resulta claro que las Resoluciones UGM 28236 de 23 de enero de 2012 y RDP 2437 de 21 de enero de 2013, que reajustaron la pensión de jubilación de la demandada, como consecuencia de una orden de tutela, son susceptibles de control por parte de esta jurisdicción, máxime cuando la controversia que aquí se plantea y ahora ocupa la atención de la Sala, es diferente de la discusión primaria que se efectuó en torno a la protección de los derechos fundamentales de petición, debido proceso, igualdad y seguridad social.
Ahora bien, comoquiera que la bonificación por servicios prestados constituye un factor salarial que se paga siempre que el empleado cumpla un año de servicios en forma continua en la Rama Judicial, su inclusión en la pensión de la accionada debe hacerse en una doceava parte, mas no sobre el 100%, tal como lo coligió el a quo, toda vez que, se insiste, este se recibe de manera anual y en razón a ello resulta contrario a derecho lo determinado en la sentencia de tutela de 3 de julio de 2008, emitida por el Juzgado Séptimo Penal de Manizales y, por ende, resulta dable declarar la nulidad de las citadas Resoluciones, que se expidieron en cumplimiento de esa decisión. Por último, se precisa que los derechos adquiridos, a juicio de la Corte Constitucional, en estudio realizado en sentencia C-242 de 2009, «[…] son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una Ley y, que por lo mismo, han instituido en favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado frente a Leyes posteriores que no puede afectar lo legítimamente obtenido al amparo de una Ley anterior. […].
Por contraste, las meras expectativas, consisten en probabilidades de adquisición futura de un derecho que, por no haberse consolidado, pueden ser reguladas por el Legislador, con sujeción a parámetros de justicia y de equidad». 13 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01619-02 (3580-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Elizabeth Arango López No obstante, en el presente asunto no se ha desconocido el derecho que a la demandada le asiste al reajuste de su pensión de jubilación con inclusión del porcentaje que establece la norma para la bonificación por servicios, pues si bien es cierto que, en principio, mediante acción de tutela consiguió el 100% de dicho emolumento, también lo es que no puede ser reconocido en tal porcentaje, dado que esta Corporación ha decantado que los factores causados anualmente deben ser fraccionados, en virtud, además, del principio de sostenibilidad del sistema pensional, en consideración a que los aportes que se hacen sobre ellos corresponden a la mensualidad en que se cumple el año de servicios, motivo por el cual incluirlos en su totalidad excedería la remuneración que recibía la interesada cuando laboraba, lo que implicaría una afectación negativa para el erario16.
Por tanto, no son de recibo los argumentos de la demandada al asegurar que tenía un derecho adquirido sobre el reconocimiento de la bonificación por servicios en su integridad, toda vez que, como quedó visto, los actos administrativos que reliquidaron la pensión de jubilación de la accionada, con ocasión de la orden de tutela, no están excluidos de control judicial, que por mandato constitucional y legal le corresponde ejercer a los jueces de lo contencioso-administrativo, por ende, su situación no se encuentra consolidada hasta cuando no se decida sobre la legalidad de los actos acusados.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia proferida el 27 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la Unidad Administrativa 16 Ver, entre otros, fallos de (i) 27 de agosto de 2020, expediente 25000-23-42-000-2012-01813-01 (728-2014), sección segunda, subsección B, C. P. César Palomino Cortés; y (ii) 10 de diciembre siguiente, sección segunda, subsección A, expediente 11001-03-25-000-2013-00116-01 (262-2013). 14 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01619-02 (3580-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Elizabeth Arango López Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la señora María Elizabeth Arango López, de conformidad con la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS