Radicado: 11001-03-27-000-2024-00003-00 (28402) Demandante: Jorge Luís Castro González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación 11001-03-27-000-2024-00003-00 (28402) Demandante JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ Demandado PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Temas Suspensión provisional. Requisitos especiales de procedibilidad. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide sobre la suspensión provisional del artículo 1.2.4.6.9. del Decreto 1625 de 2016, expedido por el Gobierno Nacional, según la solicitud presentada por Jorge Luís Castro González.

ANTECEDENTES Hechos. El artículo 1.2.4.6.9. del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, publicado en el Diario Oficial Nro. 50.023 del 11 de octubre de 2023, que dispone lo siguiente: «Artículo 1.2.4.6.9. Retención en la fuente en la compra de oro por las sociedades de comercialización internacional. Las compras de oro efectuadas por las sociedades de comercialización internacional se encuentran sometidas a retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta a la tarifa del uno por ciento (1%) sobre el valor total del pago o abono en cuenta.

(Artículo 13 Decreto 2076 de 1992. Inciso primero tiene decaimiento por la declaratoria de nulidad del artículo 1° del Decreto 2866 de 1991. Adicionado un parágrafo por el Artículo 3° del Decreto 1505 De [sic] 2011)» El actor presentó demanda de simple nulidad contra la anterior disposición en la que pretende, de forma principal, la nulidad total de la disposición transcrita y, de forma subsidiaria, la nulidad de la expresión entre paréntesis sobre el decaimiento del inciso primero del artículo 13 del Decreto 2076 de 1992.

Solicitud de suspensión provisional. Jorge Luís Castro González solicitó la suspensión provisional del artículo 1.2.4.6.9. del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 en el mismo escrito de la demanda, pero con fundamento en argumentos diferentes a los del concepto de la violación. En el acápite de pretensiones, indicó que la petición de medida cautelar tiene como objetivo evitar un perjuicio irremediable de los derechos e intereses colectivos de los contribuyentes y agentes retenedores que podrían ser objeto de procedimientos de fiscalización, atendiendo la solidaridad dispuesta en el artículo 370 del Estatuto Tributario, pues la autoridad que expidió el decreto compilatorio carecía de competencia para declarar el decaimiento y, así, modificar la disposición acusada con fundamento en una interpretación errada.

Radicado: 11001-03-27-000-2024-00003-00 (28402) Demandante: Jorge Luís Castro González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En el acápite de suspensión provisional, luego de exponer el contenido de los artículos 229 a 231 de la Ley 1437 de 2011, reiteró que es necesario decretar la medida cautelar porque la norma es clara en excluir a las personas que compran oro de la obligación de aplicar la retención en la fuente por concepto de otros ingresos, salvo en el caso de las sociedades de comercialización internacional.

Confrontó la disposición objeto de controversia con el artículo 13 del Decreto 2076 de 1992 e invocó el Decreto 1505 de 2011. Así, aseguró que el Gobierno Nacional no tenía competencia para excluir y modificar la redacción original del Decreto 2076 con la compilación del Decreto 1625 de 2016 ni con la nota en paréntesis, pues afectó su esencia normativa y violó el principio de seguridad jurídica.

Manifestó que la demandada desconoció las limitaciones de los decretos compilatorios reconocidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto Nro. 1657 de 2005, pues dichos reglamentos no tienen fuerza de ley y, por su naturaleza, no pueden modificar o derogar el contenido normativo de las disposiciones compiladas.

Destacó que, a su juicio, el inciso primero del artículo 13 del Decreto 2076 de 1992 está vigente y es de obligatorio cumplimiento porque no ha sido expresamente derogado y no ha sido objeto de algún pronunciamiento judicial. Además, consideró que el propósito de esta norma es excluir del cobro en la retención en la fuente a las compras de oro.

Y, sumado a que el Decreto 2866 de 1991 era el único reglamento tarifario, «al declararse este último como nulo, se retrae el concepto de “otros ingresos” a la tarifa fijada en primera instancia, sin que se afecte la esencia de no sujetas a retención las compras de oro por otros ingresos»1. Adujo que la incorporación del parágrafo del artículo 13 del Decreto 2076 por el Decreto 1505 de 2011 permite confirmar la intrascendencia del decaimiento referido por el Gobierno Nacional, pues dicha reforma se efectuó 17 años después de la sentencia de nulidad de 1994 del Decreto 2866 de 19912.

De lo contrario, no tendría sentido adicionar un parágrafo a una norma que no estaba vigente. Sostuvo que las consideraciones del Decreto 1625 expresamente impiden declarar el decaimiento de actos previos. Y, en todo caso, dicha declaración supone una falsa motivación porque esa figura solo opera cuando la ley que sirvió de fundamento para su expedición fue declarada inexequible o es derogada, pero ninguna de estas circunstancias ocurrió. Traslado.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la solicitud de medida cautelar porque, a su juicio, no cumple los requisitos del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, pues el actor se limitó a afirmar que la declaratoria de decaimiento afecta derechos e intereses colectivos de las personas que compran oro. Indicó que el anterior razonamiento no es aceptable en esta etapa del proceso, pues corresponde al fondo del asunto, en el que se deben evaluar las facultades del Gobierno Nacional para expedir el acto acusado a la luz de la Constitución y la ley. 1 Samai, índice 10, documento «7_110010327000202400003003MemorialWeb20242290811», página 20. 2 Aunque el actor no la identifica, se refiere a la sentencia del 29 de abril de 1994, exp. 4015, C.P. Delio Gómez Leyva.

Radicado: 11001-03-27-000-2024-00003-00 (28402) Demandante: Jorge Luís Castro González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En todo caso, aseguró que la tesis del demandante es contraria con el texto de la disposición acusada, por lo que su petición de medida cautelar carece de apariencia de buen derecho.

Manifestó que la norma acusada regula una fuente de ingresos que se realiza de manera ordinaria y pacífica, por lo que suspenderla generaría traumatismos en el recaudo, más cuando la interpretación planteada por el demandante es errada. El DAPRE guardó silencio. CONSIDERACIONES Corresponde al despacho estudiar si se cumplen los requisitos legales para decretar la medida cautelar de suspensión provisional del artículo 1.2.4.6.9. del Decreto 1625 de 2016, expedido por el Gobierno Nacional.

Para estos efectos, se pone de presente que el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que el decreto de las medidas cautelares solo procede «a petición de parte debidamente sustentada», siempre y cuando se considere necesaria para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En concordancia, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo procede por la violación de las normas superiores «invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado», siempre que se acredite por alguno de dos métodos especiales: i) el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante o ii) el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Se destaca que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el análisis de fondo del litigio está reservado para la sentencia. De ahí que el legislador exija que la suspensión provisional sea decidida atendiendo alguno de los métodos expuestos. En el presente caso, el actor propuso confrontar el artículo 1.2.4.6.9. del Decreto 1625 de 2016 (transcrito en los antecedentes de esta providencia) con el artículo 13 del Decreto 2076 de 1992 (cuyo parágrafo fue adicionado por el artículo 3 del Decreto 1505 de 2011).

Sin embargo, se observa que ambas normas tienen la misma jerarquía, de tal modo que no se cumple lo dispuesto por el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, que exige que la confrontación se realice con una norma superior invocada como infringida. En todo caso, se observa que el artículo 13 del Decreto 2076 de 1992 establece lo siguiente: «Artículo 13º.

LAS COMPRAS DE ORO ESTÁN EXCLUIDAS DE RETENCIÓN. Las compras de oro no se encuentran sometidas a la retención en la fuente de que trata el Decreto 2866 de 1991. Parágrafo. Lo previsto en el presente artículo no será aplicable cuando las compras las efectúe una sociedad de comercialización internacional, caso en el cual los pagos o abonos en cuenta están sometidos a retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta a la tarifa del uno por ciento (1%) sobre el valor total del pago o abono en cuenta».

Radicado: 11001-03-27-000-2024-00003-00 (28402) Demandante: Jorge Luís Castro González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Como se observa, dicha disposición no regula las competencias del Gobierno Nacional para expedir decretos ni algún reglamento de carácter compilatorio, por lo que la confrontación propuesta por el actor tampoco demuestra una extralimitación de funciones de la entidad demandada.

Sumado a lo anterior, se evidencia que el análisis propuesto por el actor corresponde al fondo del litigio, el cual está reservado a la sentencia. Esto es así porque, para decidirlo, sería necesario i) determinar si puede derivarse una responsabilidad solidaria entre los contribuyentes y agentes retenedores que intervienen en la compraventa de oro, ii) cuál es el alcance de la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional cuando expide un decreto compilatorio a la luz de la Constitución, la ley y el Concepto Nro. 1657 de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, iii) verificar la vigencia y los efectos del artículo 13 del Decreto 2076 de 1992 y iv) analizar cuáles son las consecuencias de la nulidad del Decreto 2866 de 1991, decretada en la sentencia del 29 de abril de 1994, exp. 4015, C.P. Delio Gómez Leyva.

Por lo expuesto, en este caso no procede la medida cautelar solicitada por el actor ya que no acreditó el cumplimiento de los requisitos especiales de procedibilidad del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE 1. Negar la medida cautelar de suspensión provisional del artículo 1.2.4.6.9. del Decreto 1625 de 2016, expedido por el Gobierno Nacional. 2.

Reconocer al abogado Javier Sanclemente Arciniegas como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los términos y para los fines conferidos en el poder que obra a índice 27 de SAMAI. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador