CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Acción: Tutela Expediente Actora:: 11001-03-15-000-2021-01766-00 Dayana Andrea Fernández Acosta Accionados: Magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto Consejera ponente:: Salvamento de voto Sandra Lisset Ibarra Vélez Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar el voto en relación con la providencia adoptada en sala de subsección de 18 de enero de 2022 en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se declaró improcedente la acción de tutela, al no satisfacer el requisito de relevancia constitucional.
En dicha sentencia, la Sala mayoritaria estimó que la actora pretende obtener «[…] un pronunciamiento favorable por parte del Juez de tutela, acerca de la solicitud de declaratoria de ilegalidad de la Resolución No. 0236 del 13 de abril de 2016, mediante la cual […] fue declarada insubsistente del cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 01; pero, esta vez, bajo el amparo de las “causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela”, sin esbozar argumento alguno que determine que el asunto tiene relevancia constitucional ni cuáles fueron los hechos en que hace consistir la vulneración alegada […]» (sic).
Al respecto, cabe anotar que, contrario a lo concluido en el fallo del cual me aparto, del escrito de amparo sí se evidencia que este asunto reviste de relevancia constitucional, habida cuenta de que la accionante afirma que la providencia objeto de censura incurrió en defectos sustantivo y fáctico y desconocimiento del precedente, al considerar que (i) la letra «[…] b del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004 no establece entre las excepciones a los empleos de carrera administrativa[,] los […] adscritos al despacho del Contralor de un ente territorial y, además, la confianza depositada en el [que] desempeña[ba] […] no corresponde a aquella que es propia de los cargos de libre nombramiento y remoción»;
(ii) se concluyó de manera errada que «[…] debía ejercer funciones que revestían una confianza especial, distinta a la que se requiere de todos los empleados, y […] que su cargo estaba adscrito al [d]espacho del Contralor Departamental, cuando en realidad […] pertenecía a la Dirección de Investigaciones […]»; y (iii) no se atendieron las sentencias C-405 de 1995 y C-1177 de 2001 de la Corte Constitucional y 29 de marzo de 2012 del Consejo de Estado1, en las que se sostuvo que los cargos «[…] asistenciales y de apoyo que estén al servicio 1 C. P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 25000-23-25-000-2003-04732-01 (0131-10).
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-01766-00 Accionante: Dayana Andrea Fernández Acosta 2 directo e inmediato de los despachos de los contralores, tanto de las entidades territoriales y del Contralor General de la República, como el que supuestamente ocupó […], no pueden ser de libre nombramiento y remoción». Por lo anterior, no se compadece de la situación de la demandante la improcedencia declarada por los demás integrantes de esta subsección, por cuanto los argumentos invocados en el escrito inicial conciernen a la posible configuración de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominadas defecto sustantivo y fáctico y desconocimiento del precedente, que podrían afectar sus garantías superiores, lo que imponía examinar el fondo del asunto.
Ahora bien, frente a los reproches constitucionales planteados por la actora, se precisa que la Ley 909 de 2004 no incluyó dentro de los empleos de libre nombramiento y remoción el de profesional universitario, código 219, grado 1, del despacho del contralor de Cundinamarca, que ocupaba la accionante. Además, en criterio de la Corte Constitucional, los cargos que desarrollen tareas asistenciales o de apoyo al servicio directo e inmediato de los contralores del nivel territorial adscritos a sus despachos no implican la adopción e implementación de políticas institucionales, por lo que no exigen «[…] un nivel de confianza laboral y personal extremadamente cualificado para su vinculación y distinto al que se exige para el cabal cumplimiento del servicio público […]»2.
Por consiguiente, el referido cargo, contrario a lo sostenido por las autoridades accionadas, no comporta la naturaleza de libre nombramiento y remoción, en primer lugar, por cuanto la letra b del numeral 2 del artículo 5º3 de la Ley 909 2 Corte Constitucional, sentencia C-1177 de 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis. 3 «CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS.
Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: […]. 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: […]. b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro y Viceministro;
Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial. En las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los empleos adscritos a las oficinas de comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional, Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza y Jefe del Estado Mayor Conjunto.
En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la Colombiana y el personal de apoyo en el exterior. En el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5a. de 1992. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-01766-00 Accionante: Dayana Andrea Fernández Acosta 3 de 20044 (norma vigente para la época de su vinculación [13 de abril de 2015] y retiro del aludido ente [13 de abril de 2016]) no lo excluyó del sistema público de carrera administrativa; y en segundo, porque desconoce el criterio de la Corte Constitucional fijado en las sentencias C-405 de 1995 y C-1177 de 2001, en las que advirtió que los empleados que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo adscritos a los despachos de los contralores de las entidades territoriales «[…] constituyen un personal que no participa en la adopción de la política de la entidad ni en la definición de situaciones en las que se comprometa la orientación de la misma, y en todo caso su vinculación no requiere de los niveles de confianza laboral necesaria como para ser ubicado por fuera del marco general y prevalente de la carrera»5.
En ese orden de ideas, se colige que las autoridades inaplicaron lo dispuesto en la letra b del numeral 2 del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, para en su lugar dar prevalencia al acto administrativo de nombramiento de la actora y a la Ordenanza 154 de 2012 (a través de la cual se determinó la estructura de cargos y las asignaciones salariales de los empleos de la planta de personal de la contraloría de Cundinamarca), que establecían que el empleo de profesional universitario, código 219, grado 1, desempeñado por ella, era de libre nombramiento y remoción, lo que conllevó que desconocieran que la tutelante ejercía sus funciones en un cargo de carrera administrativa, sin mediar concurso de méritos, por lo que podía catalogarse como una empleada en provisionalidad y, en esa medida, el nominador al momento de su desvinculación estaba en la obligación de motivar expresamente6 la Resolución 236 de 13 de abril de 2016, por cuyo conducto dispuso su insubsistencia, sin embargo, no lo hizo.
Así las cosas, las autoridades accionadas quebrantaron las garantías superiores invocadas por la actora, habida cuenta de que, se reitera, desatendieron lo dispuesto en la letra b del numeral 2 del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, en lo atañedero a la naturaleza del cargo en el que estaba designada y, en Presidente, Director o Gerente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial.
En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; […]». 4 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 5 Sentencia C-405 de 1995. 6 Tal como lo dispone el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, conforme al cual «Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-01766-00 Accionante: Dayana Andrea Fernández Acosta 4 consecuencia, desconocieron que correspondía al nominador motivar la decisión con la que la desvinculó del servicio. A partir de los anteriores prolegómenos, salvo mi voto, porque, a mi juicio, se debió acceder al amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad invocados por la actora, en atención a que no se observó la normativa y jurisprudencia aplicables, en armonía con las pruebas que reposaban las diligencias ordinarias, con fundamento en las cuales era dable concluir que el empleo desempeñado por la actora en la contraloría de Cundinamarca (profesional universitario, código 219, grado 1) no comportaba un empleo de libre nombramiento y remoción, sino uno de carrera administrativa, el cual, al no mediar concurso de méritos, ejercía en provisionalidad, motivo por el que debía motivarse el acto administrativo por el que fue retirada de ese ente.
Atentamente, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER