CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintidós (2022). Referencia: Acción de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05128-01. Accionantes: María Yined Sáenz Medina y Rico Eduardo Pascuas. Accionados: Sala Primera y Sala Quinta del Tribunal Administrativo del Huila. TEMA: Tutela contra providencia judicial/Improcedente por falta del requisito de inmediatez.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por los accionantes en contra de la sentencia del 16 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Primera de esta Corporación.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Los actores, actuando en nombre propio, presentaron solicitud de tutela en contra de las Salas Primera y Quinta del Tribunal Administrativo del Huila, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y móvil, al acceso a la administración de justicia y a la vida, que consideraron vulnerados con las sentencias proferidas el 13 de abril de 2021 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 410013333001201500006–01 por la Sala Primera y del 31 de enero de 2020 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 410013333001201500172–01, por la Sala Quinta. 1.2.
Hechos Manifestaron los accionantes en síntesis los siguientes: Rico Eduardo Pascuas laboró al servicio de la Policía Nacional desde el 1 de junio de 1970 hasta el 11 de junio de 1978, para un total de 2.980 días equivalentes a 412 semanas. Ante la imposibilidad de acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, acudió a la entidad y solicitó, el 12 de diciembre de 2014, el pago de la indemnización sustitutiva por vejez en los términos descritos en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.
La anterior reclamación fue negada por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, mediante el oficio No. S-2014-1415562 DIPNARPRE-GUBOC 1-10 003261 del 23 de diciembre de 2014. Esta negativa la sustentó la entidad en que los tiempos cotizados pertenecen a un régimen prestacional y pensional especial, dentro del que no está prevista la figura de la indemnización sustitutiva.
Solicitó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 410013333001201500172-01, la nulidad del acto descrito en el numeral anterior. María Yined Sáenz Medina en su condición de cónyuge supérstite de Ramón Cuenca quien laboró en la Policía Nacional desde el 14 de julio de 1969 hasta el 1 de enero de 1977, es decir por un espacio de 3-106 días equivalentes a 443.71 semanas, quien falleció el 26 de diciembre de 2012, solicitó al Ministerio de Defensa – Policía Nacional el reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.
La entidad le negó la petición en oficio número S-2014-035104 / ARPRE – GUBOC 1-10 del 12 de septiembre de 2014, bajo el argumento de que, “los tiempos que fueron cotizados por mi difunto esposo, el señor Ramón Cuenca, pertenecen a un régimen prestacional y pensional especial, dentro del cual no encuentra contemplada la figura de indemnización o devolución de aportes establecida en la Ley 100 de 1993”.
Demandó el anterior acto administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El proceso se identificó con el número de radicación 410013333001201500006 01. En los dos procesos los jueces negaron la nulidad de los actos demandados. 1.4. Pretensiones de tutela Rico Eduardo Pascuas y María Yinet Sáenz Medina solicitaron que el juez constitucional ampare los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela, y que, en consecuencia, deje sin efecto las sentencias de segunda instancia de fecha 31 de enero de 2020 y 13 de abril de 2021, dentro de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicados bajo los números 410013333001 – 201500172-01 y 41003333001- 201500006-01, presentados en su orden, por cada uno de los referidos accionantes, a través de las cuales, las Salas Primera y Quinta del tribunal accionado, confirmaron las decisiones de primera instancia que negaron las pretensiones de nulidad de los actos demandados.
Y que se exhortara a la Sala Primera y Quinta de Decisión del tribunal accionado, para que al emitir las nuevas sentencias atendieran en debida forma los postulados del Estado Social de Derecho y los precedentes jurisprudenciales que garantizan el principio de favorabilidad en casos como el presente en el que se reclama la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. 1.4.
Argumentos de la solicitud de tutela 1.4.1. Los accionantes Rico Eduardo Pascuas y María Yined Sáenz Medina afirmaron que en los fallos objeto de tutela los jueces incurrieron en: i) violación directa de la Constitución al desconocer que en el Estado Social de Derecho se garantiza el servicio a la comunidad y se promueve la existencia de un orden social justo; ii) desconocimiento del precedente jurisprudencial que garantiza la debida materialización del principio de favorabilidad.
Agregaron que se admitió la configuración de un enriquecimiento si causa de la Nación-Ministerio de Defensa – Policía Nacional, pues no obtuvieron reconocimiento económico alguno y la entidad sí recibió el servicio; y, iii) un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente relacionado con la posibilidad de acceder a una indemnización sustitutiva de la pensión en aquellos eventos en que los servidores no se encontraban afiliados al Sistema General de Pensiones y contenido en las sentencias del 11 de marzo de 2010 y del 28 de octubre de 2015.
Esta última dictada en el marco del proceso con número de radicación 68001233100020110398-01 en la que la Corporación concluyó: “regímenes especiales justifican su existencia en cuanto establezcan beneficios superiores a los grupos a los cuales se refieren y por tanto no pueden ser inferiores a los del común de la población so pena de incurrir en una discriminación injusta y contraria a los principios constitucionales”.
Con fundamento en la sentencia T-385 del 25 de mayo de 2012 concluyeron: pese a los precedentes antes enunciados, el Tribunal Administrativo del Huila, en cada uno de nuestros casos, hizo caso omiso a la prerrogativa que le imponía extender el derecho a la indemnización a toda la población a al (sic) que el Sistema le amparara contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte¸ y, soportándose en el rígido marco normativo de una norma de antaño, optó por cercenar dicha extensión jurisprudencial a los suscritos actores, bajo el falaz argumento de que, tanto el aquí suscrito, Rico Eduardo Pascuas y el señor Ramón Cuenca (q.e.p.d.), no efectuamos los aportes requeridos para esa indemnización, desconociendo por ende, nuestros tiempos de servicios a favor de la institución como servidores públicos, los cuales, como acertadamente lo afirmó el Magistrado, Doctor Ramiro Aponte Pino, en su salvamento de voto, SÍ SON COMPUTABLES PARA EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO DE LA PRESTACIÓN RECLAMADA, en la medida en que, de no reconocerse ningún valor por dichos tiempos de servicios, “entraña en un enriquecimiento sin causa; el cual, no es compatible con el servicio a la comunidad y a la promoción de un orden social justo (fines esenciales del Estado Social del Derecho).
Destaca la Sala. Por lo anterior, (…), es evidente que el juez accionado, defecciona (sic) o desatina al desconocer el principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, dado que como se explicó la aplicación de un régimen especial solo se justifica siempre que su aplicación resulte más favorable al régimen general, situación que para el caso en concreto no se da, toda vez que el Régimen especial de pensiones de las Fuerzas militares no consagra una prestación económica de carácter pensional similar o mejor que la indemnización sustitutiva que prevé la ley 100 de 1993, ya que las prestaciones reconocidas por el mencionado régimen especial solo se adquieren cuando se haya servido por un tiempo superior de los 15, 18 o 20 años, sin embargo como se avizora en el presente caso, los aquí accionantes, solo laboramos 8 años y 10 años aproximadamente.
Rico Eduardo Pascuas y María Yined Sáenz Medina consideran que se desconoció su derecho a la igualdad porque: pese a que: (…) en calidad de servidores públicos, laboramos de manera ininterrumpida por 7 años, 11 meses y 29 días y 10 años, seis meses y 9 días, respectivamente, no tengamos derecho a que, en materia pensional, como a los demás funcionarios de otros regímenes especiales, se nos retribuya o compense, al alcanzar la edad requerida para pensión, los servicios que prestamos a favor del Estado, en virtud del principio de favorabilidad que ha sido depuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en casos como el al nuestro.
Aducen también el desconocimiento del precedente constitucional, concretamente de las sentencias C- 461 del 12 de octubre de 1995, T-525 del 10 de agosto de 2017, T-552 del 6 de julio de 2010 y T-385 del 25 de mayo de 2012. 1.5. Trámite de tutela e intervenciones 1.5.1. El Despacho Sustanciador de la Sección Primera del Consejo de Estado, el 11 de agosto de 2021, admitió la acción de tutela, ordenó la notificación a los accionados y vinculó al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Neiva, al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Neiva, y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran el informe pertinente.
Ese despacho recibió las siguientes respuestas: 1.5.2. La Sala Primera del Tribunal Administrativo del Huila manifestó que la argumentación y sustentación de la pretensión de tutela son difusas pues no precisan de manera concreta las disposiciones constitucionales en virtud de las cuales les asistía a los hoy accionantes, el derecho a recibir la indemnización sustitutiva.
Agregó que no incurrió en desconocimiento del precedente judicial toda vez que las sentencias que los actores citaron no constituyen, en los términos de los artículos 102 y 270 del CPACA y 7 del C. G. del P., precedente de obligatorio acatamiento. Con fundamento en lo anterior solicitó declarar improcedente el amparo constitucional. 1.5.3.
La Sala Quinta del Tribunal Administrativo del Huila afirmó que no violó el derecho fundamental al debido proceso de los actores comoquiera que con fundamento en el contenido del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 4640 de 2005 que modificó el artículo 1 del Decreto 1730 de 2001, la indemnización sustitutiva solo resulta aplicable a los afiliados al Sistema General de Pensiones que cumplan la edad pensional sin alcanzar las semanas mínimas de cotización. 1.5.4.
Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional solicitó negar la acción de tutela y cuestionó su presentación en un solo escrito cuando se trata de procesos distintos que no tienen correlación alguna. Para la entidad la acción de tutela que presentó Rico Eduardo Pascuas no cumple con el requisito de inmediatez pues se radicó 18 meses después de haber sido notificado el fallo de segunda instancia: la presente acción de tutela fue presentada el día 05 de agosto del 2021, mientras que la decisión emitida por el Tribunal Administrativo del Huila, fue proferida el 31 de enero de 2020 y notificada el 18 de febrero del 2020, siendo así el accionante dejó transcurrir más de DIECIOCHO (18) MESES para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la providencia objeto de controversia, circunstancia que, sin lugar a duda, desconoce el requisito de inmediatez.
Agregó que las autoridades judiciales demandadas no incurrieron en la causal de violación directa de la Constitución porque de acuerdo a lo previsto en los artículos 37 y 279 de la Ley 100 de 1993, “(…) esta Institución Policial posee un régimen especial y excepcional de pensiones disímil al régimen de prima media, en el cual no se contempla (sic) la figura de indemnización sustitutiva para el personal uniformado de la Policía Nacional, en el entendido que de su salario no hacen descuentos para efectuar cotizaciones para pensión ante ninguna administradora de pensiones. […]”.
Destacó que tampoco se infiere el acaecimiento de un perjuicio irremediable comoquiera que MARÍA YINED SÁENZ MEDINA, aparece como beneficiaria en el régimen contributivo de la NUEVA E.P.S. S.A., y RICO EDUARDO PASCUAS, se encuentra en calidad de CABEZA DE FAMILIA en el régimen SUBSIDIADO de la Entidad ASOCIACIÓN INDÍGENA DEL CAUCA. Los Juzgados Octavo y Séptimo Administrativo del Circuito de Neiva guardaron silencio. 1.6.
Sentencia de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, con sentencia del 16 de septiembre de 2021, declaró improcedente la tutela que presentó Rico Eduardo Pascuas en contra del fallo del 31 de enero de 2020 al no cumplir con el presupuesto de la inmediatez. A su vez, declaró improcedente el amparo solicitado por María Yined Saénz Medina en relación con los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, y negó la configuración del defecto por desconocimiento del precedente constitucional.
Expuso la primera instancia constitucional: la actora, en su escrito de tutela, indicó que la Sala Primera del Tribunal Administrativo del Huila incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente toda vez que inobservó el criterio jurisprudencial relacionado: i) con la posibilidad de “[…] toda la población a la que el Sistema le amparara contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte […]” para acceder a una indemnización sustitutiva de la pensión, y no únicamente para “[…] aquellos que se encontraban afiliados al Sistema General de Pensiones, es decir, los vinculados al servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 […]”; y ii) con la aplicación del principio de favorabilidad “[…] si una norma anterior aplicable al momento de los hechos, resulta violatoria de Derechos fundamentales en relación con nuevas disposiciones normativas y jurisprudenciales que sí reconocen el derecho […]” haciendo uso de la excepción de inconstitucionalidad tal y como lo ha dicho la Corte en las siguientes providencias: A) T-385 de 25 de mayo de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio B) T-551 de 6 de julio de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.
Una vez revisado el contenido de las decisiones que la actora alude como desatendidas, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, puesto que: Las sentencias T-551 de 2010 y T-385 de 2012, proferidas por la Corte Constitucional que se alegaron como desatendidas no constituyen precedente judicial, toda vez que sus efectos son inter partes, tal como lo prevé el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, que a la letra dispone «Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes.
Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces». Además, los casos difieren del presente, en tanto que, en la sentencia de T-385 de 2012, si bien se estudió del reconocimiento de una indemnización sustitutiva, esta se pretendía por vejez del actor y no respecto del reconocimiento de una prestación a su cónyuge supérstite.
Asimismo, se tiene que el actor estuvo vinculado a la Registraduría Nacional del Estado Civil y no al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Mientras que la decisión T-551 de 2010 no guarda similitud con el caso sub examine, por cuanto, se estudió la posibilidad de conceder una pensión de sobrevivientes y no una indemnización sustitutiva.
En ese orden de ideas, se concluye que la autoridad judicial accionada no desconoció la ratio decidendi establecida en dichas sentencias, puesto que, tal como se expuso previamente, los supuestos fácticos y jurídicos son diferentes y, en consecuencia, la razón de la decisión en cada una de esas providencias obedeció a fundamentos que no se pueden aplicar al caso sub examine. 1.7.
Impugnación y trámite 1.7.1. Inconformes con la anterior decisión, los accionantes la impugnaron, con la pretensión de que se revocara y que, en su lugar se realice el estudio de fondo solicitado. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer de la impugnación promovida por la parte accionante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.
Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
En este asunto hay legitimación por activa, ya que María Yined Sáenz Medina y Rico Eduardo Pascuas fueron demandantes en cada uno de los procesos ordinarios que dieron origen a las providencias que aquí se cuestionan; y, por tanto, son titulares de los derechos que consideran vulnerados. La Sala Primera y la Sala Quinta del Tribunal Administrativo del Huila están legitimadas por pasiva, toda vez que profirieron los fallos objeto de reproche constitucional. 2.2.2.
Inmediatez. Tal y como la primera instancia en tutela lo concluyó, la solicitud de amparo que presentó Rico Eduardo Pascuas no cumple con el presupuesto de la inmediatez comoquiera que desde la fecha en que se emitió la providencia objeto de reproche, hasta la fecha en que se promovió la presente acción de tutela, ha transcurrido un tiempo superior a los seis meses que la jurisprudencia ha previsto como razonable para controvertir en sede de tutela una providencia judicial como una medida para lograr la protección inmediata y urgente de los derechos fundamentales, con la defensa de los principios de cosa juzgada y de seguridad jurídica que dependen de la firmeza de las providencias judiciales.
El argumento del impugnante relacionado con la suspensión de los términos judiciales por causa de la pandemia mundial que generó el COVID 19, no resultan suficientes para tener por superado este requisito. Ello porque si bien el Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo PCSJA20-11517 del 15 de marzo de 2020, en el que, en aras de garantizar la salud de empleados y usuarios del servicio de administración de justicia, suspendió los términos judiciales en todo el país “a partir del 16 y hasta el 20 de marzo de 2020”, dicha medida exceptuó expresamente a las acciones de tutela.
Medida que se prorrogó y mantuvo, con la citada exclusión, en todos los posteriores actos de aquella autoridad y cuyos alcances fueron aclarados en el Acuerdo PCSJA20-11526 del 22 de marzo y en la Circular PCSJC20-12 del 2 de abril de esta anualidad, con el objeto de definir también el trámite de los demás asuntos. Por tanto, la aludida suspensión de términos no resulta de recibo para justificar la presentación del escrito por fuera del plazo razonable y, por ende, para demostrar el cumplimiento del requisito de inmediatez, toda vez que parten del convencimiento errado de que en el lapso en que tuvo vigencia la suspensión de términos no era posible promover el amparo constitucional.
En consecuencia y como la Sala Quinta del Tribunal Administrativo del Huila profirió la sentencia el 31 de enero de 2020, y la notificó el 18 de febrero de 2020; y la acción de tutela la presentó Rico Eduardo Pascuas el 4 de agosto de 2021, cuando habían transcurrido 17 meses, 17 días desde la fecha de la notificación, la Sala confirmará el fallo del 16 de septiembre de 2021, proferido por la Sección Primera de esta Corporación, por las razones expuestas.
Procede efectuar entonces el estudio de la impugnación que presentó María Yined Saenz Medina, para lo cual se continuará con el análisis del presupuesto de relevancia constitucional. 2.2.3. En las acciones de tutela contra providencias judiciales, “la función del juez […] no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”.
Quien solicita el amparo debe cumplir con la carga de exponer las razones por las que el reproche a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria, a un cargo con relevancia constitucional, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto.
En este orden, de acuerdo al estado actual de la jurisprudencia, la acción de tutela contra decisiones judiciales al ser excepcional, está dirigida a atender aquellas situaciones en las que el juez incurre en graves falencias que tornan incompatible la providencia con la Constitución. Es por ello que la tutela se entiende como un juicio de validez y no de corrección del fallo cuestionado, que no soporta una discusión de los asuntos de índole probatorio o de interpretación del derecho legislado, puesto que para ello las partes cuentan con los recursos judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios.
Ahora bien, en materia de interpretación judicial los criterios para determinar la existencia de una irregularidad son restrictivos, pues se supeditan a la actuación abusiva y contraria a derecho del juez, por lo que la simple discrepancia o la no coincidencia respecto de la hermenéutica del funcionario por parte de los sujetos procesales, los particulares y las demás autoridades judiciales, no invalida la actuación judicial debido a que se trata de una vía jurídica distinta para resolver el caso concreto, pero en todo caso compatible con las garantías y derechos fundamentales y particularmente deja a salvo la autonomía judicial como fundamento de la aplicación razonable de las normas jurídicas.
La parte actora afirmó en el escrito de tutela que el Tribunal Administrativo del Huila omitió analizar la inaplicación del marco normativo que, “por mera rigidez, nos impide acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión en un plano de igualdad y un orden social justo frente a aquellos servidores que tampoco pertenecen al régimen general, pero que sí han tenido la oportunidad de acceder a dicha prestación en virtud del principio de favorabilidad y de los postulados que impone el Estado Social de Derecho”.
La indemnización sustitutiva que reclamó la hoy actora, “es una prestación económica a la que tiene derecho un trabajador cuando cumplió la edad mínima necesaria para consolidar el derecho pensional, pero no tiene la cantidad de semanas de cotización exigidas y se declare en imposibilidad de continuar realizando aportes, casos en los cuales, en sustitución, percibirán una indemnización en la que se tendrá en cuenta el número de semanas que cotizó y se aplicará la regla de liquidación que el Congreso fijó (…)” en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.
Además, la aludida norma, no condiciona su aplicación al hecho de haber o no realizado los aportes en vigencia de la ley 100 de 1993: “El artículo 37 de la Ley 100 de 1993 no establece límites temporales ni condicionamiento alguno en su aplicación, pues se trata de una norma laboral de orden público y de aplicación obligatoria e inmediata, y en esa medida, aquellas personas que cotizaron en vigencia de la normatividad anterior y cumplan en cualquier tiempo con la edad exigida, cuya situación jurídica no se consolidó con respecto a las normas precedentes podrán solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, independientemente de haber estado o no afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993.
Así, es posible que en un solo pago les sea devuelto el ahorro que efectuaron en el transcurso de su vida laboral, para que con él atiendan sus necesidades básicas en procura de una subsistencia digna” El Tribunal accionado al resolver como juez de segunda instancia en el proceso ordinario precisó lo que sigue: Como en precedencia se estableciera, el régimen especial prestacional de la Policía, no contempló la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, como sí lo hizo el régimen general, razón por la cual considera el Tribunal que la regla de favorabilidad con que el Consejo de Estado en precedente unificador ha aplicado a los miembros de la fuerza pública el régimen general en materia de pensión de sobrevivientes, también resulta aplicable al presente asunto.
Lo anterior porque se persigue la indemnización sustitutiva de dicha pensión, siendo evidente que la Ley 100 de 1993 en tal aspecto ampara en mejor medida a los beneficiarios del agente de policía que fallece, además la aplicación de uno u otro régimen no fue objeto del recurso de apelación y por ello en virtud del principio de la no reformatio in pejus, el estudio se abordará bajos las previsiones de la aludida ley como lo hizo el a quo.
Aclarado lo anterior, se tiene que en el sub judice no se configura el supuesto fáctico que establece el artículo 1º del Decreto 1730 de 2001 para la causación del derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, pues no se demostró que el señor Ramón Cuenca al momento de su deceso (26 de diciembre de 2012) se encontrara afiliado y cumpliera con los requisitos para que su familia accediera a la pensión de sobrevivientes (haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte, articulo 46 Ley 100/93), con lo cual se habría abierto paso la devolución de las cotizaciones efectuadas por parte del fondo de pensiones donde estuviera afiliado.
Obsérvese que en el escrito de demanda no se indicó la actividad laboral a la que se dedicó el señor Ramón Cuenca luego de su retiro de la Policía Nacional, lo cual hubiera permitido establecer el régimen y las condiciones que gobernaron su derecho pensional y el de sus beneficiarios, esto es, que tenía aportes al sistema de seguridad social en pensiones y el número de semanas requeridas.
Adicionalmente, como la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes supone el reintegro de los ahorros o cotizaciones del causante, para la prosperidad de las pretensiones se requiere partir de la base que dichas cotizaciones se efectuaron, sin que tampoco obre en el plenario prueba de ello, pues los únicos descuentos que se acreditó le realizaron al señor Cuenca durante su vinculación en la Policía Nacional, corresponden a $1.015,42 a favor de CASUR y $ 421,20 a favor de la Caja General por concepto de armamento (caja de madera carabinada), los cuales fueron descontados de las cesantías que le fueron reconocidas mediante la Resolución No. 1715 de 1979 (f. 31, 32, 36 a 38) Ahora bien, no es posible presumir la realización de tales cotizaciones por el hecho de haberse desempeñado el causante como “trabajador público” (agente de policía) tal y como indica la actora en el recurso de apelación, pues durante la vinculación del señor Ramón Rueda con la Policía (14 de julio de 1969 a 1º de enero de 1977, f. 134 CD) rigieron los Decreto 3187 de 1968 y 2340 de 1971 en cuyos artículos 85 y 92 autorizaron los siguientes descuentos sin incluir los aportes para pensión: “Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo contribuirán para el sostenimiento de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional con un treinta por ciento (30%) del primer sueldo como cuota de afiliación y con una cuota mensual equivalente al ocho por ciento (8%) de su sueldo básico.
Los Agentes en goce de asignación de retiro y sus beneficiarios en goce de pensión, contribuirán con destino a la misma con una cuota mensual equivalente al ocho por ciento (8%) de la asignación de retiro o de la pensión, respectivamente. Tales aportes se destinarán para capitalización y obligaciones de la Caja, de acuerdo con las determinaciones que tome su Junta Directiva.
Los Agentes en goce de pensión pagadera por el Tesoro Público, contribuirán con un cinco por ciento (5%) del valor de la pensión, con destino al Fondo Asistencial de Pensiones de la Policía Nacional. Como se evidencia para la época de vinculación del causante a la demandada no había un régimen de cotización para pensión por parte del uniformado activo, pues la contribución se hacía para el sostenimiento de la Caja de Sueldos de Retiro, su capitalización y pago de obligaciones, no para la asignación de retiro o pensión, antes bien, ponen de presente que las pensiones eran pagadas por el Tesoro Público y por ello resulta improcedente el reconocimiento de la indemnización sustitutiva pretendida por la actora, pues ello supondría la devolución de aportes que no fueron realizados.
La anterior transcripción permite a la Sala concluir que el juez del proceso ordinario sí efectúo el estudio del caso bajo el principio de favorabilidad, esto es, aplicando el régimen pensional general y no el régimen especial de la Policía. Lo que ocurrió fue que la interesada no logró demostrar al interior de dicho proceso el cumplimiento de los requisitos que para acceder al derecho prevé el artículo 1º del Decreto 1730 de 2001 ni tampoco trajo al proceso ordinario prueba de las cotizaciones que el agente retirado efectúo al sistema ni de la vinculación al mismo con posterioridad a su retiro.
Todo lo anterior lo llevó a concluir que al no cumplir con las exigencias legales no era posible disponer el pago de la indemnización sustitutiva. En este orden de ideas la propuesta que trae la tutelante para que esta Sala constitucional de segunda instancia le ordene al tribunal efectuar el análisis bajo el régimen normativo más favorable, no resulta suficiente, pues lo que hace en su escrito es replicar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y sus fundamentos fácticos y legales, reclamando la no aplicación del principio de favorabilidad al derecho prestacional reclamado, que como se vio sí tuvo un pronunciamiento expreso por parte de la autoridad judicial accionada.
Bajo esta óptica la causal de violación de la Constitución derivada del desconocimiento del artículo 53 de la Carta, no cumple con la carga exigida para que proceda la revisión de la sentencia objeto de tutela y en consecuencia el fallo impugnado en lo que tiene relación con este defecto, deberá ser confirmado. Tampoco es posible tener por superado este presupuesto de relevancia respecto del desconocimiento del precedente constitucional porque, los fallos en que sustentó tal afirmación, fueron emitidos al interior de trámites de tutela y es claro que los mismos, tienen efectos inter partes, además en dichas providencias no se fijaron reglas aplicables al caso en estudio, el que tampoco guarda similitud con las circunstancias fácticas que dieron origen a cada una de las decisiones citadas como desconocidas.
Igual ocurre con el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, el cual se cita como fundamento de la conclusión a la que llega la tutelista, pero sin indicar argumentos que permitan inferir el desconocimiento de derechos fundamentales, máxime cuando como ya se vio, en el fallo objeto de estudio por este juez de tutela, se analizó el supuesto que hoy se afirma desconocido, esto es, la aplicación por favorabilidad, del régimen general pensional al derecho reclamado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 16 de septiembre de 2021 que declaró improcedente el amparo por falta de inmediatez en relación con la solicitud que radicó Rico Eduardo Pascuas y por falta de relevancia constitucional el reclamo de María Yined Sáenz Medina, atendiendo a lo consignado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00