CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2017-01175-01 (4554-2021) Demandante: Lilia Cecilia Unibio Castañeda Demandada: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional Tema: Reliquidación de pensión de sobreviviente.
Aumento del porcentaje de liquidación con base en el previsto para incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. Confirma sentencia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Lilia Cecilia Unibio Castañeda instauró demanda en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Declarar la nulidad del Oficio S-2017-028408/ARPRE - GRUPE 1.10 del 22 de junio de 2017 expedido por el jefe del Grupo de Pensionados de la entidad demandada, en lo que respecta a la negativa de la reliquidación de la pensión de sobreviviente con el 100%.
Que se declare por vía excepcional de ilegalidad o inconstitucionalidad la parte subrayada del artículo 165 literal C, que dispone: “si el Oficial o suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio […]”. Inaplicar por vía excepcional de ilegalidad o inconstitucionalidad la parte subrayada del artículo 161 del Decreto 1212 de 1990 que dispone: “Artículo 161.
INCAPACIDAD ABSOLUTA EN ACTOS MERITORIOS AL SERVICIO. Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez […]” y en su defecto se aplique constitucionalidad condicionada a la parte subrayada en el entendido, de que también incluye a los fallecidos. Como consecuencia de lo anterior, condenar a la demandada a reconocer y pagar a la demandante el reajuste de la pensión de sobreviviente con la inclusión del aumento al 100%, hasta la fecha en que adquiera firmeza la sentencia que ponga fin al proceso.
Igualmente, el pago del retroactivo con la inclusión de dicho incremento, a partir de la resolución que reconoció la prestación hasta cuando se incluya en la nómina mensual la suma que corresponda, pago que debe ordenarse con la respectiva indexación e intereses moratorios.
HECHOS De la demanda se extraen los siguientes únicos supuestos fácticos, por cuanto las demás afirmaciones son argumentos del concepto de violación: El agente Guillermo Prada Jaimes falleció en actos especiales del servicio. La Policía Nacional mediante resolución lo ascendió en forma póstuma al grado de cabo segundo. A la demandante le fue reconocida la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge, en el equivalente al 50% del sueldo básico de un cabo segundo, 15% de prima de actividad y un 16% de prima de actualización, en vigencia del Decreto 1212 de 1990.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 17 de octubre de 2017, notificada a la demandada, entidad que se opuso a las pretensiones, pero con base en razones que no corresponden al tema objeto de la litis, por cuanto se refirió a lo siguiente: “[…] En ese orden de ideas, se observa que la aquí actora de acuerdo a lo obrante en el proceso, en especial lo que da cuenta del valor de la pensión año a año, es claro que no tiene derecho al reajuste de esta prestación periódica con fundamento en el porcentaje en que se incrementó el salario mínimo por las correspondientes anualidades, toda vez que su pensión siempre ha sido superior al salario mínimo legal mensual vigente, por lo que su situación táctica no se ajusta a aquella descrita en el correspondiente aparte del artículo 14 de la ley 100 de 1993 cuya aplicación pretende. […]” Se celebró la audiencia inicial el 21 de junio de 2018 dentro de la cual se fijó el litigio, el 11 de octubre de 2018 se llevó a cabo la audiencia de pruebas y se corrió traslado para alegar de conclusión. Se dictó sentencia el 28 de julio de 2020 la cual fue apelada dentro del término oportuno por la parte demandante.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda. Indicó que la parte actora considera que el hecho generador de la pensión, ya sea de invalidez o de sobreviviente, es el mismo, esto es, actos meritorios del servicio o en combate, por lo que concederse la pensión en diferente porcentaje, vulnera el principio de igualdad constitucional.
Que frente a lo anterior, se debe realizar un juicio de igualdad, para lo cual concluyó que la demandante se encuentra en posición “en parte similar y en parte diversa”, porque las diferencias en la finalidad de la pensión de invalidez frente a la de sobreviviente son más relevantes que las similitudes, toda vez que: (i) la situación de los familiares que dependían económicamente del causante no es comparable a la de aquellos pensionados por invalidez que dependen única y exclusivamente de esta prestación, dada su condición no pueden suplir sus necesidades básicas por sí mismos;
(ii) los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes si bien se encuentran en un estado de necesidad (aunque en menor medida), lo cierto es que no tienen limitaciones para velar para sus necesidades básicas por sí mismos, y (iii) el conceder estas prestaciones en diferente porcentaje dada la situación particular, promueve la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, en aras de la garantía de los derechos fundamentales de todos sus afiliados y beneficiarios.
Que, si bien la génesis de las pensiones de sobreviviente y de invalidez en este caso, es en consecuencia de actos meritorios del servicio y/o en combate, lo cierto es que la finalidad de cada una difiere frente a la situación particular del beneficiario, por lo que no puede aseverarse que se vulnera el principio de igualdad como lo sostiene la parte demandante en sus argumentos.
RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso recurso de apelación, expresando que no se tuvo en cuenta la inaplicación por vía excepcional de ilegalidad y/o inconstitucionalidad de la parte subrayada del artículo 165 literal C del decreto 1212 de 1990 en lo relacionado con “12 o más años” y el aparte del artículo 161 del decreto 1212 de 1990 en lo relacionado con “incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez”, en el sentido de que la mencionada inconstitucionalidad fue planteada para que fuera resuelta mediante un test severo de inconstitucionalidad, pero el a quo lo resolvió mediante un test simple.
Reprodujo los argumentos del concepto de violación de la demanda consistentes en que se vulneran la Constitución Política, los derechos fundamentales de la demandante y el “principio de igualdad”, al invocarse la vigencia actual de la parte subrayada de los artículos 161 y 165 literal C del Decreto 1212 de 1990 y aplicarse dichas normas. Por ello solicita la aplicación de un “test severo de legalidad y/o constitucionalidad” teniendo en cuenta que en su criterio existe iniquidad manifiesta cuando la diferenciación afecta el goce de los derechos fundamentales, cuando compromete el mínimo vital o en suma, cuando aparezca una trasgresión de la dignidad humana del grupo de personas diferenciado, que afirma es el caso planteado en la demanda.
Citó sentencias de constitucionalidad y de tutela proferidas por la Corte Constitucional sobre el “test débil” y el “test severo”. Así mismo algunas providencias del Consejo de Estado de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho sobre normas de asignación de retiro. Que, el artículo 161 del Decreto 1212 de 1990 permite al beneficiario acceder a una pensión de invalidez con el 100% de sus acreencias laborales y el artículo 165 les exige para obtener la pensión de sobrevivientes por las mismas circunstancias de combate, 12 años de servicio o en su defecto lo pensiona con el 50% de las acreencias laborales.
Que es en el mismo artículo 161 donde se observa la desigualdad pues solamente contempla el beneficio para los inválidos, mas no contempla el beneficio para los fallecidos, por consiguiente, al ser iguales debe de entenderse la redacción “invalidez como si dispusiera de invalidez y/o muerte” y solo así, se respetaría el derecho al principio de la igualdad.
TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del 23 de febrero de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto y a través de providencia del 3 de mayo de 2022 se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión. La entidad demandada allegó escrito en el cual manifestó que en el artículo 123 del Decreto 1213 de 1990 se estableció que si el causante al momento de su muerte no hubiese laborado un tiempo mínimo en la Institución de doce (12) años o más, sus beneficiarios tendrían derecho a una pensión de sobreviviente la cual será liquidada en un 50%, de acuerdo con el grado conferido póstumamente, razón por la cual y como quiera que el señor agente Prada Jaimes Guillermo, laboró un tiempo total de nueve (09) años, tres (3) meses y veintidós (22) días se liquidó la pensión en el 50% del sueldo básico de un cabo segundo más las partidas computables en aplicación al artículo 140 del Decreto 1212 de 1990.
La parte demandante y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Se deberá determinar si hay lugar a aumentar al 100% la pensión de sobreviviente reconocida a la demandante en un 50%, con base en el porcentaje de liquidación del artículo 161 del Decreto 1212 de 1990 que prevé la pensión de invalidez.
Marco normativo de las pensiones objeto de la litis El Decreto 1212 de 1990 prevé el Título VI «De las Prestaciones Sociales», el cual las clasifica según el origen y el riesgo amparado en el desempeño de la actividad del personal de la Policía Nacional. Así, el Capítulo IV «Prestaciones por muerte en actividad», contiene la siguiente pensión que es relevante en el sub lite: «ARTÍCULO 165.
MUERTE EN ACTOS ESPECIALES DEL SERVICIO. A partir de la vigencia del presente Estatuto, el Oficial o Suboficial de la Policía Nacional que muera en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: […] c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, con excepción de los hermanos tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 140 de este Decreto. […]» (subrayas fuera del texto original) De otra parte, el decreto y título en mención, consagra en el Capítulo III «De las prestaciones por incapacidad sicofísica» la siguiente: «ARTÍCULO 161.
INCAPACIDAD ABSOLUTA EN ACTOS MERITORIOS DEL SERVICIO. Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez de que trata el artículo anterior, fueren consecuencia de heridas en actos meritorios del servicio, en combate, como consecuencia de la acción del enemigo o en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, el Oficial o Suboficial tendrá derecho a: […] c. A percibir del Tesoro Público una pensión mensual equivalente al ciento por ciento (100%) de las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto. […]» Según las normas citadas, se deducen como presupuestos fácticos y jurídicos para acceder a cada una de las prestaciones los siguientes, a modo de parangón: Del paralelo normativo expuesto se colige en primer lugar que, el único supuesto en común que tienen ambas prestaciones es el evento en el desempeño de la actividad policial que da lugar a la prestación, consistente en que sea en actos especiales del servicio, pero la consecuencia de dicho evento es la muerte en la primera y, la pérdida de la capacidad laboral permanente en la segunda.
Por lo tanto, es evidente que el riesgo amparado es diferente, la naturaleza, al igual que los destinatarios de cada una. En este punto se resalta la notable divergencia porque la contenida en el artículo 165, se origina por la muerte del causante y por ende se otorga a sus beneficiarios, en cambio, la señalada en el artículo 161 se reconoce en vida al propio oficial o suboficial una vez es retirado del servicio por ser calificado con disminución de la capacidad sicofísica.
Resolución del caso concreto Como se delimitó al establecer el problema jurídico se debe determinar si hay lugar a aumentar el porcentaje de liquidación al 100% la pensión de sobreviviente reconocida a la demandante, con base en el porcentaje que el artículo 161 del Decreto 1212 de 1990 prevé para la pensión de invalidez. Al respecto, se observa en el expediente que el causante de la prestación cuestionada, señor Guillermo Prada Jaimes se desempeñó como agente de la Policía Nacional del 7 de abril de 1986 al 12 de septiembre de 1995 para un total de 9 años, 3 meses y 22 días de servicios y falleció en servicio activo el 12 de junio del año en mención, según copia de la hoja de servicios n.° 91246398 expedida por la Subdirección de Recursos Humanos de la entidad referida (f. 8).
En virtud de lo anterior se expidió la Resolución 1236 del 4 de marzo de 1996 por el subdirector general de la Policía Nacional, mediante la cual se reconoce pensión por muerte a beneficiarios del agente Guillermo Prada Jaimes, esto es, a su cónyuge supérstite, señora Lilia Cecilia Unibio Castañeda y sus hijos menores Kelly Marcela, Kiara Tatiana y Erika Katherine, con base en el artículo 123 literal d) del Decreto 1213 de 1990, liquidada en el 50% de los haberes que devengaba en el grado de cabo segundo (fls. 10-11).
Mediante Oficio n.° S-2017-028408/ARPRE-GRUPE-1.10 del 22 de junio de 2017 la institución demandada dio respuesta negativa la petición elevada por la señora Unibio Castañeda consistente en incrementar al 100% la pensión de sobreviviente que le fue reconocida, con base en el siguiente argumento (fls. 3-6): «[…] razón por la cual y como quiera que el señor agente PRADA JAIMES GUILLERMO, laboró un tiempo total de nueve (09) años, tres (3) meses y veintidós (22) días se liquidó la pensión en el 50% del sueldo básico de un Cabo segundo más las partidas computables en aplicación al artículo 140 del Decreto 1212 de 1990.
Por lo anteriormente expuesto no es posible incrementar el reconocimiento de pensión de sobreviviente del 50% al 100% que reclama su poderdante en calidad de cónyuge del extinto Agente, por cuanto, dicha prerrogativa no fue establecida por el legislador tanto en el artículo 123 del Decreto 1213 de 1990, como en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990 […]» De los elementos probados en el proceso, se colige que, siendo la demandante beneficiaria de una pensión de sobreviviente por el deceso en actos especiales del servicio de su cónyuge cuando se desempeñaba como agente de la Policía Nacional, correspondía la aplicación del literal d) del artículo 123 del Decreto 1213 de 1990 para la liquidación de dicha prestación en un 50%, por cuanto laboró menos de 12 años de servicio, tal como lo efectuó el acto de reconocimiento pensional.
Se cita la disposición normativa referida: «ARTÍCULO 123. MUERTE EN ACTOS ESPECIALES DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo cualquiera que sea el tiempo de servicio, además sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: […] d. Si el Agente no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en el presente Estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas señaladas en el artículo 100 de este Decreto. […]» Empero, la apelante sostiene que se debe inaplicar por “vía excepcional de ilegalidad y/o inconstitucionalidad” el aparte del artículo 165 literal C del decreto 1212 de 1990 en lo relacionado con “12 o más años” y el aparte del artículo 161 del decreto 1212 de 1990 en lo relacionado con “incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez”, con base en un “test severo de inconstitucionalidad”.
Según el marco normativo expuesto y el expediente administrativo relacionado, la Sala considera improcedente lo pedido en primer lugar, porque el régimen que regula la situación pensional del causante en el presente asunto y sus beneficiarios es el Decreto 1213 de 1990, por cuanto el señor Guillermo Prada Jaimes se desempeñó como agente de la Policía Nacional, no como oficial o suboficial de dicha institución, por ende no le es aplicable el Decreto 1212 de 1990 como lo plantea en la demanda y reitera en la alzada.
En segundo lugar, las pensiones de que tratan los artículos 161 y 165 del último decreto mencionado, tienen naturaleza diametralmente distinta como se analizó en el acápite anterior, que hacen imposible jurídicamente equipararlas para efectuar un test de igualdad, dado que los grupos a los cuales se dirigen no son semejantes y el riesgo que cada una ampara son excluyentes, se recuerda que la primera prevé la pensión de invalidez a favor del oficial o suboficial que sufre una disminución de la capacidad sicofísica severa y la segunda, contiene la pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios del personal fallecido en actos especiales del servicio En tercer lugar, no se observa una “iniquidad severa” de la lectura e interpretación de las disposiciones normativas estudiadas como lo afirma la apelante porque no se desprende una vulneración de derechos fundamentales de aquella, al contrario, se demostró que le fue protegido su mínimo vital desde el deceso de su cónyuge con la expedición de la Resolución 01236 del 4 de marzo de 1996 en la cual se otorgó la pensión por muerte de su cónyuge, liquidada con las partidas computables en un 50% entre sus beneficiarios y que una vez sus hijos adquirieran la edad de 21 años o los estudiantes hasta los 24 años, se extinguiría para aquellos la pensión, como lo consignó la Resolución 01236 del 4 de marzo de 1996 (f. 11).
Adicionalmente,, se le reconoció a través de Resolución 016245 del 3 de noviembre de 1995, la indemnización por muerte y cesantía definitiva, la cual se ordenó reajustar en un aumento de su valor.. Finalmente, en virtud del principio de inescindibilidad, es improcedente que una norma específica que gobierna determinado asunto, sea fraccionada y adicionada con distintos enunciados de otras disposiciones en procura de la favorabilidad y de la condición más beneficiosa de un particular.
Por ende, no se puede forzar la aplicación del artículo 161 del Decreto 1212 de 1990 en su porcentaje de liquidación del 100%, para el cómputo de una pensión de otra naturaleza y amparos disímiles y que se rige por el artículo 165 del mismo decreto. Con base en lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, dado que no prosperan los argumentos del recurso de apelación por cuanto el acto administrativo demandado fue expedido con base en las normas en que deberían fundarse, en el tema objeto de la presente litis.
De la condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el Juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obro con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la actual normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que, de lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por la señora Lilia Cecilia Unibio Castañeda contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente