CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 180012333000201400249 01 No. Interno: 1089 – 2021 Demandante: BERNARDINO BARRERA GOYENECHE Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Pensión de Invalidez Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el primero (1) de diciembre de dos mil veinte (2020), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá, negó las pretensiones de la demanda promovida por Bernardino Barrera Goyeneche contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Bernardino Barrera Goyeneche, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración con relación a la petición elevada el 13 de octubre de 2013, en virtud de la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare la ocurrencia del silencio administrativo negativo, se condene a la entidad demandada, al reconocimiento y pago de una pensión por sanidad o invalidez, en cuantía superior al 75% del salario devengado en la entidad al momento en que se produjo el retiro, decretando su reconocimiento y pago sin solución de continuidad, desde el mismo momento en que resultó discapacitado en forma absoluta y permanente de la institución, incluyendo los demás emolumentos, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000.
Solicitó, se ordene reconocer y pagar al demandante el reajuste de la indemnización que legalmente corresponda, conforme a los parámetros que por incapacidad psicofísica determina el ordenamiento jurídico y acorde al Decreto 94 de 1989 y el Decreto 1796 de 2000. Con fundamento en lo anterior, peticionó el pago de las mesadas retroactivas a que legalmente tiene derecho; se ordene la actualización respectiva, aplicando los ajustes del IPC y la indexación a la que haya lugar, incluida la corrección monetaria e intereses correspondientes; se le reconozca y pague en dinero, el equivalente a los salarios mínimos legales vigentes al momento de la sentencia, como reparación a los perjuicios causados.
En forma subsidiaria, refirió que, de no acceder a la pensión de invalidez, solicitó se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar una indemnización sustitutiva de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993, sin perjuicio del reajuste de la indemnización impetrada, por obedecer a una fuente legal distinta que le otorga el derecho, que no es incompatible con las pretensiones.
Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 15 – 24): El SLP Bernardino Barrera Goyeneche prestó sus servicios al Ejército Nacional, siendo retirado del servicio, por discapacidad médico laboral, según la evaluación que le fuera practica por la Dirección de Sanidad. Luego del retiro, su salud se ha venido deteriorando gradualmente, viéndose precisado a acudir a medicina regional del trabajo ante las dificultades de atención que ha encontrado para ser atendido, tratado y evaluado.
La Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta le diagnosticó y determinó la existencia de algunas patologías originadas durante su permanencia en la institución, de tal gravedad que reclaman urgente un tratamiento médico y la definición de su situación médico laboral, conforme a sus actuales condiciones de salud, habiéndosele determinado una discapacidad médico laboral del 94.9%, conforme al acta del 5 de agosto de 2013, padeciendo graves y severos problemas de salud.
Refirió que “[l]as lesiones que dieron origen a dicha evaluación médico y su retiro, como puede apreciarse en las pruebas de orden científico y en el diagnóstico médico laboral, que se anexa al proceso, son sustancialmente graves, al punto que mi mandante, a juzgar por su situación actual, lo mantienen al margen del desempeño de cualquier actividad laboral en el sector privado, lo cual y dada la magnitud como trascendencia de la enfermedad que padece o las lesiones que presenta, originadas durante su permanencia en el EJÉRCITO NACIONAL, permite inferir que en realidad de verdad, el dictamen emitido por Medicina Laboral de la (sic) EJÉRCITO NACIONAL, según el acta en cuestión, es desproporcionado y no se ajusta a su gravedad como a las premisas del artículo 15 del Decreto 1796 de 2000 y normas concordantes.” Alegó que, desde el retiro del servicio, el demandante no ha tenido recuperación alguna y ha dependido siempre, para su formulación médica de sus familiares, ante la imposibilidad de obtener unos ingresos razonables por causa de la discapacidad psicofísica que padece.
Mencionó que el retiro del Ejército Nacional se debió a su no aptitud para desempeñarse como soldado, motivo por el cual, le solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de la pensión y el reajuste de la indemnización, previo el examen de evaluación de sus actuales condiciones sicosomáticas, así como el suministro de medicamentos dado la gravedad de su estado de salud.
Refirió que el demandante, tal y como lo indica el dictamen y consultando las reales condiciones, está favorecido plenamente con la discapacidad establecida para el derecho a la pensión de sanidad consagrada en los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 29, 53 y 228 de la Constitución Nacional; 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo; 9 del Código Sustantivo del Trabajo; 15, 37, 44 y 45 del Decreto 1796 de 2000; 40 de la Ley 100 de 1993; 40 de la Ley 48 de 1993;
Ley 923 de 2004. 2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional mediante apoderado judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 50 a 61 del expediente, oponiéndose a las pretensiones incoadas. Señaló que la Dirección de Sanidad le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 23,07% considerándolo no apto para la actividad militar.
Posteriormente, el Tribunal Médica Laboral modificó la anterior calificación determinando una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 18.09%. Manifestó que el dictamen realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, no se ajustó a derecho, en cuanto no existe soporte probatorio que indique que el estado de salud del demandante se fue agravando para considerarlo invalido.
Sostuvo que el demandante elevó solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez y reliquidación de la indemnización, sin aportar prueba de la historia clínica y los exámenes médicos que pudieran dar la certeza de que su estado de salud fue desmejorado. Alegó que al demandante no le es aplicable las disposiciones de la Ley 100 de 1993 por ser un régimen general y no especial como lo es el Decreto 4433 de 2004, aplicable a los miembros de las fuerzas militares.
Manifestó que el acto administrativo ficto o presunto que se derivó del derecho de petición que elevó el demandante el 11 de octubre de 2013, goza de presunción de legalidad, al haber sido emitido conforme a derecho, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico, y no fue expedido en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.
Propuso como excepciones la ineptitud sustantiva de la demanda y la prescripción de las mesadas pensionales. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caquetá, a través de la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante (ff. 292 – 303 reverso).
Analizado el material probatorio allegado al expediente, correspondiente al acta de la Junta Médico Laboral Militar y al acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar de Policía, junto con el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, consideró que en esta última valoración, para determinar el porcentaje de la capacidad laboral del demandante, se tuvieron en cuenta 3 patologías que no habían sido advertidas ante la entidad demandada y que no fueron valoradas por las autoridades médicas de sanidad militar, puesto que solo tuvieron consulta con el especialista en psiquiatría, otorrinolaringología y audiología para el año 2012, es decir, 9 años después del evento que causó las lesiones por las que se reclama la pensión de sanidad.
Refirió que cuanto el demandante convoca al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y Policía, menciona las lesiones en cuello, tórax y abdomen, y nada se menciona sobre síntomas, lesiones, afecciones o patologías diferentes a las valoradas por los médicos de sanidad militar, lo que resultó dudoso para el a quo, que 9 años después del hecho que dio origen a las lesiones (10 de agosto 2003), se presente patologías nuevas, relacionadas con trastornos por estrés postraumático severo, trastorno depresivo mayor severo, acúfeno oído derecho, secuela por trauma acústico en evento exclusivo en mina y 100% a40dB en oído derecho y 35 dB en oído izquierdo y se establezca una fecha de estructuración posterior, 6 de septiembre de 2009, la que coincide con el informativo por lesiones No. 038, pero no con la fecha del evento.
Sostuvo el Tribunal, que el demandante tuvo dos valoraciones definitivas de la pérdida de la capacidad laboral, y para efectos de resolver esta controversia, tuvo en cuenta la definida en el dictamen practicado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de fecha 19 de julio de 2019, que le determinó una disminución equivalente al 29.17%, al haber sido una prueba decretada en el trámite judicial, así como consideró las actas de la autoridades de sanidad militar y el acta de la Junta Regional de Calificación, y los conceptos proferidos por los especialistas (psiquiatría), la historia clínica, exámenes diagnósticos, que estuvo debidamente sustentado.
Por lo anterior, consideró que no le asiste el derecho al demandante a que se le reconozca la pensión de invalidez bajo el amparo del Decreto 1796 de 2000, Ley 923 de 2004 o Decreto 4433 de 2004, toda vez que el porcentaje otorgado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez del 19 de julio de 2019, no excede el 50% exigido para el reconocimiento de la prestación reclamada.
De la misma forma consideró, que no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, con fundamento en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, en razón a que se exige pérdida del 50% o más de la capacidad laboral, haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años, presupuestos que el demandante no cumple. Con relación a reconocer y pagar la indemnización sustitutiva conforme a lo establecido en el artículo 45 de la Ley 100 de 1993, sostuvo que no es procedente, teniendo en cuenta que los soldados profesionales del Ejército Nacional poseen un régimen especial, en atención a las funciones que cumplen, y por cuanto el articulo 279 ibidem exceptúa a la Fuerza Pública de su aplicación. Además, en el proceso se demostró que mediante la Resolución 119025 del 21 de junio de 2011, se le reconoció una indemnización por disminución de la capacidad laboral, es decir, está ya fue indemnizada por la entidad.
Y respecto a la reparación de los perjuicios causados, al no haberse logrado desvirtuar la presunción de legalidad del acto ficto, no se avizora la concreción de un daño derivado de la expedición del acto administrativo. 4. Recurso de apelación Mediante escrito visible a folios 305 reverso a 312 del expediente, el apoderado de la parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda.
Sostuvo que, el demandante obtuvo como resultado de su evaluación médica laboral, una discapacidad del 94.9% realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, que supera el 50% exigido y que le daría el derecho a la pensión de sanidad pretendida. Refirió que el dictamen de la Junta Nacional de Invalidez estaría viciado de nulidad, por falta de competencia funcional, conforme a lo establecido en el Decreto 1072 de 2015, en cuanto le corresponde a las Juntas Regionales de Invalidez de manera exclusiva el procedimiento evaluativo, motivo por el cual no tendría ninguna validez probatoria, y debería mantenerse lo decidido por el Tribunal Regional de Invalidez.
Señaló que “frente a la gravedad de sus enfermedades y patologías, no obstante, obedecer a reacciones tardías, no podría esperar ad infinitum que la administración pública le resolviese esta nueva contingencia representada en 94.9% de DML, determinada por la Junta Regional del Meta, menos aún sin con tan demostrada y elocuente pasividad, indiferentemente, guardó silencio y, subsecuentemente, provocó con tal conducta la materialización y producción de un NUEVO acto administrativo que habría de originarse por causa de unos NUEVOS HECHOS, preconstituidos por la gravedad y consecuencias sobrevinientes de manera integral, no solo por aquellos trágicos y cruentos hechos ya informado, sino por demás episodios que bien habrían podido sucederse, como evidente se indica, DURANTE la prestación de su servicio en la institución.” Reiteró que, aparece debidamente probado por virtud del dictamen de la Junta Regional del Meta, que el demandante tiene acceso legítimo al derecho pensional, por cuanto está acreditado el quantum de discapacidad médico laboral del 94.9%, conforme lo establece el artículo 3, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, motivo por el cual solicita acceder a lo solicitado en la demanda. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 31 de marzo de 2022 (f. 322), se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, se determinará si es procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez al demandante con fundamento en el concepto rendido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez realizado en el curso del proceso, y si el mismo se considera válido para demostrar la disminución de la capacidad laboral alegada para acceder a la prestación solicitada.
El Tribunal Administrativo de Caquetá mediante la sentencia del 1 de diciembre de 2020 (ff. 292 – 303 reverso), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1.1. De la pensión de invalidez en el régimen de seguridad social especial previsto para los integrantes de la Fuerza Pública En lo relacionado con el estado y la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública debe decirse que los Decretos 2728 de 1968, 1836 de 1979, 094 de 1989, 1796 de 2000 y 4433 de 2004 se han ocupado al detalle de estos aspectos, precisando los procedimientos médico científicos a través de los cuales se verifica su capacidad laboral, el origen de la incapacidad, el porcentaje de pérdida de aquélla y las prestaciones económicas que eventualmente hay lugar a reconocer.
El Decreto 094 de 1989 regulaba la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional. En cuanto a la falta de aptitud, el inciso 3 del artículo 3 ídem señalaba que “Será calificado no apto el que presente alguna alteración sicofísica, que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”.
Ahora bien, como resultado de la desvinculación del servicio el decreto en comento establecía la obligación de realizar el examen de capacidad psicofísica en todos los casos, el cual “tiene carácter de definitivo para los efectos legales correspondientes” (inciso 3 artículo 4 ídem), y cuya importancia, destaca la Sala, radica en los derechos prestacionales derivados del estado de salud del miembro de la Fuerza Pública.
En efecto, el artículo 8 reguló el examen de retiro en los siguientes términos: “Artículo 8º EXAMENES PARA RETIRO. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad, desde su comienzo hasta su terminación. Su interrupción por parte del interesado, sin causa justificada y por un término mayor de treinta (30) días se considera como renuncia a tales exámenes y perderá por lo tanto los derechos originados por razón de las lesiones o enfermedades, relacionadas en este procedimiento.
Para hacer efectivo el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, en las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se llevará un riguroso control sobre el proceso de los exámenes de la capacidad sicofísica para retiro y de las correspondientes Juntas Médico-Laborales, exigiendo a los interesados las presentaciones periódicas que se estimen necesarias”.
Así pues, la disminución de la capacidad laboral del integrante de la fuerza pública da lugar al reconocimiento de diversas prestaciones, entre ellas, la pensión de invalidez, regulada en el artículo 90 del Decreto 094 de 1989, para el caso de los soldados cuando sufrieran una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad psicofísica, así: “Artículo
90. PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”.
A su turno, el Decreto 1796 de 2000 en su artículo 39 establecía la prestación pensional por invalidez para el personal vinculado al servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales, siempre que sufrieron una pérdida del 75% o más de su capacidad psicofísica durante el servicio. Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 39: “ARTÍCULO
39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
PARAGRAFO 1 o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional.
PARAGRAFO 2 o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.
PARAGRAFO 3 o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez”. En consonancia con lo expuesto, se advierte que el artículo 24 del Decreto 1796 de 2000 establecía que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se registraban las lesiones de los miembros de la Fuerza Pública se podían calificar como: i) en el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común; ii) en el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo; iii) en el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo y, iv) en actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden de un superior.
En estos términos resulta evidente que en los casos en los que un miembro de la Fuerza Pública experimente una disminución de su capacidad laboral en servicio surge el derecho a percibir la prestación pensional derivada de un estado de invalidez; porque el Estado tiene la obligación constitucional y legal de proteger a todos los residentes del país en su vida y hora, lo que cobra una especial relevancia en el caso de quienes prestan sus servicios en defensa de la soberanía nacional y como garantes de los derechos y libertades públicas. 2.3.1.2.
Del derecho a una nueva valoración médica para los integrantes de la Fuerza Pública La seguridad social regulada en el artículo 48 de la Constitución Política constituye un derecho irrenunciable para todos los habitantes del país y es un servicio público obligatorio que se debe prestar bajo la dirección, control y coordinación del Estado, según los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Con objeto de garantizar este servicio el legislador contempló el Sistema General de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993 y los regímenes especiales para responder a las necesidades de grupos determinados de personas, como es el caso los miembros de la Fuerza Pública. No obstante, aunque los integrantes de la Fuerza Pública tengan un régimen especial, también son beneficiarios de los postulados constitucionales sobre el derecho a la seguridad social.
En este sentido, la Corte Constitucional afirmó en la sentencia T-530 de 2014 que la calificación por pérdida de la capacidad sicofísica es un derecho de quienes pertenecen al régimen de la Fuerza Pública, que garantiza la protección del derecho fundamental al mínimo vital, resaltando que la determinación del origen y del porcentaje de aquélla son pilares fundamentales de cara al reconocimiento de las prestaciones asistenciales o económicas, y que por estos motivos se exige que los dictámenes sean debidamente motivados y deban basarse en un diagnóstico integral del estado de salud.
Al respecto, dijo la Corte en la referida sentencia: “4.5. De acuerdo con lo establecido en los Decretos 1836 de 1979, 094 de 1989 y 1796 de 2000, por medio de los cuales se ha regulado la evaluación de la capacidad sicofísica para el personal de la Fuerza Pública así como su disminución, la determinación tanto del origen como del porcentaje de pérdida de dicha capacidad constituye uno de los presupuestos más importantes para establecer si una persona tiene derecho al reconocimiento de determinadas prestaciones, sean éstas de naturaleza asistencial o económica.
En otras palabras, la calificación por pérdida de la capacidad sicofísica detenta una verdadera función prestacional ius fundamental, puesto que, desde una visión constitucional, es un derecho de quienes pertenecen al régimen de la Fuerza Pública, inescindible a determinadas prestaciones del mismo y que cobra especial relevancia al convertirse en el medio para acceder a la garantía y protección de otros derechos fundamentales como el mínimo vital.
Precisamente, con el fin de hacer efectivas dichas garantías, esta Corporación ha manifestado que los dictámenes de pérdida de capacidad laboral deben obedecer a unos parámetros mínimos, esto es, que “deben ser motivados, en el sentido de manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión, las cuales deben tener pleno sustento probatorio y basarse en un diagnóstico integral del estado de salud.” (Resaltado fuera del original)”.
Respecto de la posibilidad de una nueva valoración médica ante patologías crónicas cuyo origen se dio en la vigencia de la relación laboral para quienes no fueron pensionados por invalidez por la Fuerza Pública, la Corte Constitucional en la sentencia T - 530 de 2014 reiteró las reglas que ya había expuesto en la providencia T - 493 de 2004, a saber: “(i) [que exista] una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;
(ii) dicha condición [recae] sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) si la misma se [refiere] a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro”. Posteriormente, la sentencia T - 507 de 2015 consagró el deber de las Fuerzas Militares de ofrecer atención diagnóstica al personal retirado que no tuvo derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, pero que sufría de patologías con un desarrollo incierto y progresivo.
En este sentido, afirmó que si después de “la calificación se encuentran elementos objetivos que evidencien la existencia de una condición patológica atribuible al servicio, que no fue tenida en cuenta en el momento de la evaluación que dio lugar al retiro, o su progresión, hay lugar a practicar un nuevo examen médico”. 2.3.1.3. El valor probatorio de los dictámenes de las Juntas Regionales y Nacionales de Calificación de Invalidez para los miembros de la Fuerza Pública El Decreto 094 de 1989 dispone que la capacidad sicofísica del personal de la Fuerza Pública debe ser determinada por las autoridades médico-militares y de Policía, entre ellas la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, cuya finalidad es “llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar”.
Igualmente, dispone el decreto en cita que las Juntas deben “estar fundamentadas en la ficha de aptitud sicofísica, ordenada para tal efecto, el examen clínico general correctamente ejecutado, los antecedentes remotos o próximos, diagnósticos, evolución o tratamiento y pronóstico de las lesiones o afecciones basados en concepto escritos de especialistas” (art. 21).
En el mismo sentido, el Decreto 1796 de 2000 prevé que la Junta Médico Laboral Militar o de Policía y el Tribunal de Revisión Militar y de Policía, son las autoridades competentes para establecer la disminución de la capacidad sicofísica y calificar la enfermedad como de origen profesional o común. Esta Corporación ha otorgado valor probatorio a los dictámenes de las Juntas Regionales o Nacionales de Calificación de Invalidez, decretados en el curso de los procesos instaurados por miembros de la Fuerza Pública, para que obre en el proceso un informe técnico por parte del médico legista sobre la incapacidad laboral.
Por consiguiente, se evidencia que las autoridades judiciales pueden otorgar valor probatorio a las actas de las Juntas Regionales o Nacionales de Calificación de Invalidez, aunque el interesado pertenezca al régimen especial de la Fuerza Pública, caso en el cual el dictamen deberá valorarse como prueba pericial en conjunto con el acervo probatorio y acorde con las reglas de la sana crítica.
En lo que concierne a la prueba pericial, el Código General del Proceso prescribe que es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos; y que “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso.” El estudio del dictamen implica la referencia obligada al sistema de la libre apreciación de las pruebas que “faculta al juez para que razonadamente haga una evaluación del material probatorio de manera amplia y llegue mediante adecuados razonamientos a la conclusión respectiva, sin estar sujeto a tarifa preestablecida alguna”.
Por ello en el artículo 176 ibidem señala que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto y acorde con las reglas de la sana crítica, así: “ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” En cuanto al concepto de sana crítica el tratadista Hernán Fabio López Blanco indica que comprende las reglas de lógica, la psicología y la experiencia, como instrumentos que le permiten al juez llegar a un grado de certeza sobre lo que decida en el proceso: “(…) Se emplea la expresión ‘sana crítica’ que conlleva la obligación para el juez de analizar en conjunto el material probatorio para obtener, aplicando las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que corresponda, tema acerca del cual nos parece atinado el resumido análisis que realiza Casimiro Varela quien luego de resaltar que la expresión se utiliza en la ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, constituye un concepto no definido por la ley ni tratado con claridad por la doctrina advirtiendo que ‘Algunos fallos la identifican con lógica, otros con el buen sentido, con la crítica o el criterio racional, la rectitud y sabiduría de los jueces.
La sana crítica implica que en la valoración de la prueba el juez adquiere la convicción observando las leyes lógicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre éstas y los hechos motivo de análisis”. En conclusión, el juez puede tener en cuenta los dictámenes de las Juntas Regionales o Nacionales de Calificación de Invalidez frente a miembros de la Fuerza Pública, el cual será valorado con fundamento en el sistema de libre apreciación de las pruebas.
Ahora bien, de cara a la idoneidad del dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez realizado al demandante en el curso de la primera instancia, se señala que el artículo 226 del Código General del Proceso prevé que la prueba pericial es un medio para verificar hechos que interesan al proceso y que requieren conocimientos científicos, técnicos o artísticos, de manera tal, que busca aportar al proceso elementos de juicio ajenos al saber jurídico, para resolver la controversia jurídica sometida a consideración del juez.
La Corte Constitucional mediante sentencia T – 274 de 2012, afirmó que la prueba pericial se caracteriza por: “i) expresar conceptos cualificados de expertos en materias científicas, técnicas o artísticas, pero bajo ningún punto sobre aspectos jurídicos (artículo 236, numeral 1º), pues es evidente que el juez no requiere apoyo en la disciplina que le es propia; ii) quien lo emite no expresa hechos, sino conceptos técnicos relevantes en el proceso.
En efecto, a los peritos no les consta la situación fáctica que origina la intervención judicial, puesto que, a pesar de que pueden pedir información sobre los hechos sometidos a controversia, su intervención tiene como objetivo emitir juicios especializados que ilustran al juez sobre aspectos que son ajenos a su saber. Esto es precisamente lo que diferencia el dictamen pericial del testimonio técnico, porque mientras en el segundo se han percibido los hechos, el primero resulta ajeno a ellos (artículos 213 y siguientes); iii) es un concepto especializado imparcial, puesto que el hecho de que los peritos están sometidos a las mismas causales de impedimentos y recusaciones que los jueces muestra que deben ser terceros ajenos a la contienda (artículo 235); iv) se practica por encargo judicial previo, de ahí que claramente se deduce que no es una manifestación de conocimientos espontánea ni su contenido puede corresponder a la voluntad de una de las partes (artículo 236, numeral 2º); v) ser motivado en forma clara, oportuna, detallada y suficientemente (artículo 237) y, vi) para que pueda ser valorado judicialmente, esto es, para que pueda atribuírsele eficacia probatoria requiere haberse sometido a las condiciones y al procedimiento establecido en la ley y, en especial, a la contradicción por la contraparte (artículos 236 a 241).” 2.3.2.
Hechos probados Conforme a lo establecido en el proceso, el señor Bernardino Barrera Goyeneche ingresó al Ejército Nacional como Soldado Regular, el 16 de agosto de 2001 hasta el 31 de mayo de 2003, para luego, vincularse como alumnos soldado profesional a partir del 1 de junio de 2003, y el 1 de octubre de 2003, ascendió a soldado profesional (f. 102), con un total de tiempo de servicios a las fuerzas militares de 9 años, 4 meses y 11 días hasta el 28 de diciembre de 2010.
A través del informe administrativo No. 038 del 26 de septiembre de 2009 (f. 107), se estableció que el demandante presentó esquirlas a la altura de tórax, cuello y cráneo, producidas por artefacto explosivo accionado por control remoto, y conforme con lo establecido en el Decreto 1796 de 2000, conceptúo que la lesión sufrida por el demandante se produjo “en el servicio como consecuencia del combate o accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional.” Mediante acta de la Junta Médica Laboral No. 36618 del 17 de marzo de 2010, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (ff. 87 – 88), le clasificó las lesiones o afecciones con incapacidad permanente parcial, no apto para la actividad militar, y le evaluó la disminución de la capacidad laboral equivalente a 23.07%, con imputabilidad en accidente común. El demandante solicitó la convocatoria al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía (ff. 99 – 101).
A través del Acta No. 4390 (06) del 27 de septiembre de 2010 (ff. 93 – 95), decidió conforme a lo establecido en el Decreto 094 de 1989, modificar las conclusiones de la Junta Médico Laboral No. 36618 de 2010, en el cual le determinó una incapacidad permanente y parcial, no apto para la actividad militar por artículo 68 literal a), equivalente a 18.09%, no sugiere reubicación laboral y estableció como imputabilidad del servicio: “A1 Y A2 Literal C, en el servicio como consecuencia de combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional.
Según informe administrativo No. 038 del 26 de septiembre de 2009 BATINF No. 35”. Para llegar a la anterior conclusión consideró: “(…) Teniendo en cuenta la revisión de la historia clínica aportada, los conceptos de los especialistas para la Junta médica y el examen físico realizado en el Tribunal se pudo establecer que como consecuencia de la detonación de artefacto explosivo presentó heridas por esquirlas en localizaciones descritas previamente cuyas secuelas son las cicatrices descritas que sumándolas no excedente el 5% de su superficie corporal por lo cual es adecuado calificarlos en grado mínimo, se encontró un examen físico toraco-abdominal normal correlacionado con que se encuentra asintomático a este nivel, se disminuye el puntaje dado por su perivisceritis.
Ahora bien teniendo en cuenta el Informe Administrativo anexo se califican los hechos de acuerdo al mismo en Literal C. el Tribunal Médico de acuerdo a lo expresado por el paciente de que no puede desempeñarse en la función para la que fue contratad encuentra en el e decreto 094/89 artículo 68 Literal a una causal clara de no aptitud, por lo cual es declarado no apto para la actividad militar, lo cual no indica que no pueda desempeñarse en otras actividades.
No se considera su Reubicación laboral toda vez que no demostró capacitaciones ni destrezas residuales diferentes a su entrenamiento militar en las cuales se pudiera desempeñar. Por lo anteriormente mencionado y por unanimidad, se modifican las conclusiones de la Junta Médico Laboral. (…).” A través de la Resolución 113386 del 23 de febrero de 2011, el Jefe de Desarrollo Humano del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, le reconoció y ordenó el pago de unas cesantías definitivas al demandante, por los servicios prestados entre el 1 de octubre de 2003 al 28 de diciembre de 2010 (ff. 108 – 111).
Por medio de la Resolución 119025 del 21 de junio de 2011, el Jefe de Desarrollo Humano, le reconoció y ordenó el pago de indemnización por disminución de la capacidad laboral en favor del demandante, equivalente a $11.081.770 (f. 112). En contra de esta decisión interpuso recurso de reposición (f. 114), el cual fue decidido mediate el oficio 20115320641471 del 3 de agosto de 2011 (f. 116), en el cual el subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército (e) rechaza el recurso por no reunir los requisitos señalados en el artículo 53 del C.C.A. A través de petición elevada ante la entidad, el 11 de octubre de 2013, el demandante solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de una pensión de sanidad y el reajuste a la indemnización (ff. 2 – 4).
Vencido el término que tenía la entidad para dar respuesta a la solicitud presentada, la entidad guardó silencio, configurándose de esta forma, acto administrativo ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Meta, mediante dictamen 80140090 del 5 de agosto de 2013 (ff. 11 – 14), le estableció una pérdida de la capacidad laboral al señor Bernardino Barrera Goyeneche, equivalente al 94,9%, conforme a lo establecido en el Decreto 094 de 1989 (Fuerzas Militares) con fecha de estructuración del 26 de septiembre de 2009.
En el curso de la primera instancia, el a quo en la audiencia inicial, llevada a cabo el 6 de julio de 2016, consideró necesario la práctica de una prueba de oficio de un nuevo dictamen, por existir diferencias sustanciales en los porcentajes asignados por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional y la Junta Regional de Calificación del Meta.
Con fundamento en ello, requirió a la Junta Nacional de Calificación para que se practique un examen de manera integral al demandante y se determine el porcentaje efectivo de pérdida de la capacidad laboral. La Junta Nacional de Calificación de Invalidez, a través del dictamen No. 96360924 – 7703 del 7 de junio de 2017 (ff. 201 – 210), encontró que el demandante posee una pérdida permanente parcial de la capacidad laboral equivalente al 19.02% para el año 2015, con fecha de declaratoria del 7 de junio de 2017, acta en la cual se concluyó: “(…) Conclusión: La Disminución de Pérdida de Capacidad Laboral calificada en el año 1997, por la Junta Médica Militar, está correctamente calificada con 25.17%.
A calificación de Pérdida de Capacidad Laboral que le corresponde al paciente para el año 2015, es de 19.02%, con diagnósticos: Cicatrices por Leishmaniasis y Acufenos Bilateral. La primera, secuela de Enfermedad Laboral (En el servicio por causa de la acción directa con el enemigo en mantenimiento del orden público acuerdo a informativo N° 10) y la Segunda Enfermedad Común (no es posible establecer nexo de causalidad con el servicio prestado al Ejército Nacional).
Las Patologías Psiquiátricas: Trastorno Por Stress Post – Traumático, Trastorno Depresivo Mayor severo y Trastorno de Ansiedad severo, dadas como Impresión Diagnostica por el Especialista Dr. Oswaldo Matta Santacruz, no están confirmadas. Es la impresión diagnóstica en una única valoración, 16 años después de haber egresado del Ejército. Aunque estuvieran establecidas como patologías mentales: Trastorno Por Stress Post – Traumático, Trastorno Depresivo Mayor Severo y Trastorno de Ansiedad severo, no es posible asignarle índice de Lesión por el Decreto 094 de 1989, por cuanto este estipula que las patologías mentales requieren ser observadas durante un largo tiempo por el Especialista para poder ser calificadas (y sólo hay una valoración Médica especializada).” De dicho dictamen, en la audiencia celebrada el 1 de octubre de 2019, se le corrió traslado a las partes, quienes se abstuvieron de realizar pronunciamiento al respecto (ff. 276), decisión que quedó en firme, conforme se dejó consignado en el acta de la fecha. 2.4.
Caso concreto En el asunto bajo estudio, el demandante prestó sus servicios primero como soldado regular al Ejército Nacional (16/08/2001 – 31/05/2003), y posteriormente como soldado profesional (1/10/2003 – 28/12/2010) en donde fue valorado por la Junta Medica Laboral No. 36618 del 17 de marzo de 2010, en la cual se le determinó una incapacidad permanente parcial, no apto para la actividad militar, motivo por el cual se le calificó una disminución de la capacidad laboral del 23.07%.
El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía a través del acta No. 4390 (06) del 27 de septiembre de 2010, modifica las conclusiones de la junta Medico Laboral del 17 de marzo de 2010, y le determina una incapacidad permanente y parcial, no apto para la actividad militar conforme a lo establecido en el literal a) del artículo 68 del Decreto 094 de 1989, equivalente al 18.09%, en el cual no se sugiere la reubicación laboral (ff. 7 – 9).
Que el demandante le solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento y pago de una pensión de sanidad, el 11 de octubre de 2013 (ff. 2 – 4), petición que no fue decidida por la entidad demandada, generando el acto ficto o presunto negativo ante el silencio de la administración. Conforme con lo anterior, procede la Sala a analizar si el dictamen de la Tribunal Nacional de Calificación de Invalidez puede ser considerado como plena prueba, para efectos de demostrar la disminución de la capacidad laboral del demandante.
El Tribunal Administrativo de Caquetá, mediante la sentencia censurada, negó las pretensiones de la demanda al considerar que, para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, el demandante debió acreditar la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje superior al 75%, lo que no ocurrió, como quiera que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez le dictaminó una disminución equivalente al 19.02%, motivo por el cual no tendría derecho a la prestación pretendida contemplada en el Decreto 094 de 1989.
Inconforme con esta decisión, el demandante censura el fallo del a quo insistiendo en que se le dé pleno valor probatorio a la calificación emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, para acceder a la pensión de invalidez pretendida. El Decreto 094 de 1989 regulaba la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional.
En cuanto a la falta de aptitud el inciso 3 del artículo 3 ídem señalaba que “Será calificado no apto el que presente alguna alteración sicofísica, que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”. Ahora bien, como resultado de la desvinculación del servicio, establecía la obligación de realizar el examen de capacidad psicofísica en todos los casos, el cual “tiene carácter de definitivo para los efectos legales correspondientes” (inciso 3 artículo 4 ídem), y cuya importancia, destaca la Sala, radica en los derechos prestacionales derivados del estado de salud del miembro de la Fuerza Pública.
Así pues, la disminución de la capacidad laboral del integrante de la fuerza pública da lugar al reconocimiento de diversas prestaciones, entre ellas, la pensión de invalidez, para este caso, regulada en el artículo 90 del Decreto 094 de 1989, para el caso de los soldados cuando sufrieran una pérdida igual o superior al 75% de la capacidad psicofísica.
De conformidad con el marco normativo anteriormente referenciado, se concluye que, para acceder a la pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública, es necesario que el interesado haya sufrido una pérdida de la capacidad laboral no inferior al 75%, presupuesto que como se estableció el demandante no acreditó, por cuanto le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 19.02%, motivo por el cual no es procedente dar aplicación a las disposiciones contenidas en el Decreto 094 de 1989, conforme así lo estableció el a quo en la sentencia recurrida.
Ahora bien, el Sistema General de Pensiones es, en principio, de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma ley en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, a los sectores excluidos expresamente de la aplicación de todo el Sistema Integral de Seguridad Social, no se les aplica ninguno de los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales. Dentro de los sectores enunciados en la norma, se encuentran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
De tal manera, que la situación particular del demandante, en principio, se encuentra excluida de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social, previsto en la Ley 100 de 1993. Así solo por vía de excepción, en virtud del principio de favorabilidad, la Sala ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad laboral.
La Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 860 de 2003, y sus reglamentaciones, regula la noción jurídica de invalidez, y los criterios para establecerla. Define los requisitos y el monto de la pensión de invalidez y señala las distintas reglas aplicables a esta pensión en cada uno de los regímenes del sistema. Así se establece en los artículos 38 y 39, ibidem, en su texto original: “ARTICULO. 38.- Estado de invalidez.
Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.
ARTÍCULO 393. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” El artículo 39 de la Ley 100 de 1993, fue modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en los siguientes términos: “Artículo 1°. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39.
Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428 de 2009. 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428 de 2009. Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. NOTA: Parágrafo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-020 de 2015, en el entendido de que se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven conforme a los fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte motiva de esta sentencia. Parágrafo 2º.
Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. Ahora bien, con relación a la aplicación de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad al personal que presta sus servicios a las Fuerzas Militares, la Sala advirtió que el derecho a la igualdad material no sufre en principio desmedro alguno por la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, pues esta específica normativa tiene como propósito proteger los derechos adquiridos y, al mismo tiempo, regular unas condiciones prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores a quienes se le aplica.
No obstante, excepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.
Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia C - 461 de 12 de octubre de 1995, con ponencia del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz: “Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.
Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.” Posteriormente, en sentencia T - 348 de 24 de julio de 1997, reiteró: “En general, esta Corporación ha considerado que la consagración de regímenes especiales de seguridad social, como los establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera la igualdad, en la medida en que su objetivo reside, precisamente, en la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados.
Salvo que se demostrare que la ley efectuó una diferenciación arbitraria, las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general. (... ).” De la misma forma, la Corte Constitucional, en relación con el principio de favorabilidad en materia del régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, mediante sentencia T - 685/07 de 31 de agosto de 2007, con ponencia del doctor Jaime Córdoba Treviño, sostuvo: “(…) 4.
Principio de favorabilidad en la determinación del régimen pensional de los miembros de las Fuerzas Públicas. 4.1. De acuerdo a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100, el sistema integral de seguridad social no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares. Este postulado, obedece a lo dispuesto por los artículos 150, numeral 19, literal e) y 217 de la Constitución Política, en los cuales estableció que la ley debía determinar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan.
La Jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que cuando se hace referencia a la expresión régimen prestacional, se incluyen tanto las prestaciones que tienen su origen de manera directa en la relación de trabajo, como todas aquellas otras que se ocasionan por motivo de su existencia, tales como, las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, el auxilio funerario, y aquellas contingencias derivadas de los riesgos en salud. 4.2.
En general las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones prestacionales de un trabajador, entre ellas el pago de los derechos pensionales se resuelven con las normas vigentes al tiempo del suceso. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 del Ordenamiento Superior, también es posible considerar, la aplicación de la normatividad que más favorezca al trabajador, “ en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho ”.
De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.
El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”, se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador.” La Sala, por vía de excepción y en virtud del principio de favorabilidad, ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad sicofísica, razón por la cual se impone verificar si el demandante acreditó el cumplimiento de dicho requisito.
Para el caso concreto, está probado, que el señor Bernardino Barrera Goyeneche, ingresó como soldado regular el 16 de agosto de 2001 y retirado del Ejército Nacional como soldado profesional el 28 de diciembre de 2010 por incapacidad permanente parcial (f. 102). La Junta Médico Laboral del Ejército Nacional, mediante Acta No. 36618 del 17 de marzo de 2010 (ff. 87 – 88), clasificó las lesiones o afecciones con incapacidad permanente parcial, no apto para el servicio, y le evaluó la disminución de la capacidad laboral equivalente a 23.07%, con imputabilidad accidente común. Sin embargo, el demandante convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, quien mediante Acta No. 4390 (06) del 27 de septiembre de 2010, modificó las conclusiones de la Junta Médico Laboral, determinando una incapacidad permanente parcial, no apto para la actividad militar y evaluó la disminución de la capacidad del demandante equivalente al 18.09%, con imputabilidad en el servicio como consecuencia de combate o por acción directa del enemigo (ff. 93 – 96).
El demandante acudió a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Meta, quien mediante dictamen 80140090 del 5 de agosto de 2013 (ff. 11 – 14), estableció que el demandante tenía una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 94.90%, con fecha de estructuración del 26 de septiembre de 2009. Ante la disparidad de dictámenes, el a quo consideró necesario, solicitar a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, dictamen pericial, quien conceptuó que el demandante padece una disminución de la capacidad laboral, equivalente al 19.02% para el año 2015, y concluyó que la establecida en el año 1997, por la Junta Médico Militar, equivalente al 25.17%, era la correcta (ff. 201 – 210).
Debe decir la Sala que, al evaluar el dictamen pericial elaborado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con fundamento en los principios de la sana crítica y las reglas de la experiencia, se anticipa como conclusión que no logra desvirtuar el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral establecido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Meta.
Se advierte que, la experticia ofrece argumentos sólidos y consistentes, además de exponer las razones de la disminución de la capacidad laboral del demandante, toda vez que efectuó un dictamen detallado acerca de la capacidad laboral del señor Bernardino Barrera Goyeneche, con fundamento en la historia clínica, los conceptos médicos (endocrinología, psiquiatría, otorrinolaringología, psicología), las pruebas específicas practicadas (audiometría y potenciales evocados auditivos de tallo cerebral), llegó a la conclusión, que, analizadas las patologías, la merma en su capacidad solo alcanza el 19.02%.
Se advierte en el recurso de apelación presentado por el demandante, que existe controversia con relación a la decisión de primera instancia, que se fundamentó en los resultados rendidos por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, y no por el dictamen rendido por la Junta Regional de Invalidez de Meta, órgano que aplicó las fórmulas y tablas que correspondía, y valoró las condiciones de salud del demandante, asignándole una disminución equivalente al 94.9%, que le da derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez.
Al respecto, se precisa que el informe proveniente de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez fue decretado por el a quo con el fin de analizar la diferencia entre las calificaciones de pérdida de la capacidad laboral asignadas por la Junta Médico Laboral Militar de fecha 1 de marzo de 2010, (23.07%), del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía con fecha 27 de septiembre de 2010 (18.09%) y, luego, la emitida por la Junta Regional de Invalidez de Meta (94.9%) con fecha 5 de agosto de 2013, frente a lo cual quedó demostrado que se incurrió en imprecisiones con relación a las patologías que presentaba el demandante.
Conforme con lo anterior, se advierte que el Tribunal, actuó en pleno ejercicio de las facultades conferidas por el inciso 2 del artículo 169 del C.C.A., al ordenar la práctica del dictamen pericial para esclarecer puntos dudosos de la controversia, mediante la utilización de conceptos de especialistas idóneos y capacitados en temas médico – laborales, en el cual se explicó las afecciones que padecía el demandante, teniendo en cuenta la historia clínica allegada, el origen de las dolencias y su imputabilidad al servicio militar que prestó. Igualmente, dicho concepto fue trasladado a las partes e incorporado como medio probatorio en el expediente, sin que se realizara por ninguna de las partes interesadas oposición alguna, motivo por el cual, no es procedente que el demandante cuestione su validez, cuando ya se encuentra fenecida la oportunidad para controvertirlo o que se pretenda la exclusión para resolver del fondo el asunto, toda vez que, como se ha visto, es una prueba imparcial que subsanó falencias y despejó todas las inquietudes respecto del estado de salud real del demandante.
De acuerdo con lo establecido por el Decreto 1352 de 26 de junio 2013, “[t]odo dictamen pericial […] debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos y los fundamentos técnicos y científicos de sus conclusiones”, y “[p]ara el caso de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, las juntas actúan como peritos ante los jueces administrativos, y deben calificar con los manuales y tablas de dicho régimen especial”.
Así las cosas, no es procedente como lo pretende el demandante, que el resultado emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, este viciado, en cuanto el mismo, tiene la fuerza valorativa suficiente que permita desestimar lo alegado, tal y como así lo encontró demostrado el a quo. No sobra precisar que, si bien existe la posibilidad de aplicar al caso concreto el régimen general de seguridad social en pensiones, en atención al principio de favorabilidad, en virtud a lo expuesto en líneas anteriores, el porcentaje de disminución de la capacidad laboral fijado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez no alcanza al exigido por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 (100%), por lo que no resulta procedente acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez, conforme a las normas contenidas en la Ley 100 de 1993.
En estas condiciones, la Sala advierte que el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda con relación al reconocimiento de la pensión de invalidez deberá ser confirmado, por no lograrse desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado, conforme a las consideraciones anteriormente expuestas.
Por último, en relación con la condena en costas dispuesta por el a quo, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).
Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de acción en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, la sentencia revocará la condena en costas impuestas a la parte demandante dentro de la sentencia de primera instancia. III.
DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala confirmará la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Caquetá, mediante la cual se negó las pretensiones incoadas, en lo atinente al reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por el señor Bernardino Barrera Goyeneche, con excepción a la condena en costas, la cual se revocará. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMA la sentencia proferida el primero (1°) de diciembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, que negó las súplicas de la demanda, con excepción a la condena en costas impuesta en el numeral tercero de la sentencia recurrida, las cuales se niegan, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente