CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00080-00 Actora: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE COMERCIALIZADORES DE ENERGÍA -ACCE- Asunto: Niega desistimiento.

AUTO INTERLOCUTORIO La parte actora, en el memorial visible en el índice núm. 68 del expediente, manifiesta que desiste de la presente demanda incoada a través del medio de control de nulidad. Para resolver, se CONSIDERA: La demanda que dio origen al presente proceso se instauró en ejercicio del medio de control de nulidad, con el fin de controvertir la legalidad, previa suspensión provisional, de los efectos de la Resolución núm. 134 de 4 de octubre de 2013, “Por el cual se ajusta la Resolución CREG 156 de 2012”, expedida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS -CREG-.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00080-00 Actora: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE COMERCIALIZADORES DE ENERGÍA -ACCE- 2 Cabe señalar que esta Corporación ha sostenido de manera pacífica que no procede el desistimiento del medio de control de nulidad al ser un proceso de naturaleza pública en el que subyace un interés que trasciende la esfera particular y a través del cual se pretende salvaguardar el ordenamiento jurídico en abstracto1.

En efecto, al tratarse de un medio de control de carácter objetivo, el posterior desistimiento de las pretensiones incoadas por el demandante no resulta procedente por cuanto es menester pronunciarse respecto de los posibles efectos jurídicos causados durante la vigencia del acto administrativo cuestionado, ello con miras a restablecer la legalidad presuntamente transgredida con la expedición del mismo.

Así lo consideró esta Sección en el auto de 15 de septiembre de 20112, en el que se precisó lo siguiente: “[…] 1 El artículo 137 del CPACA establece lo siguiente: “[…] Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. […]”. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto de 15 de septiembre de 2011, Exp núm. 11001-03-24-000-2006-00066-00.

Consejero Ponente: Rafael Enrique Ostau De Lafont Pianeta. Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00080-00 Actora: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE COMERCIALIZADORES DE ENERGÍA -ACCE- 3 Ahora, respecto de la procedencia en las acciones públicas de nulidad la jurisprudencia también ha expuesto que pese a que la Ley 25 de 1928[3] establecía expresamente la prohibición de desistir de esta clase de acciones, tal disposición fue derogada expresamente por el Decreto 01 de 1984, y que siendo ello así, es decir, existiendo un vacío legal que no podía ser llenado por ninguna otra disposición, correspondía a la Corporación darle el contenido pertinente [4]: «[…] acerca del desistimiento en las acciones públicas, corresponde llenarlo a la Jurisprudencia. Esta, en general, ha dispuesto que no se puede desistir de una acción pública.

En efecto, en esas acciones se ventilan intereses tan importantes que, una vez que la demanda ha sido aceptada, podría decirse que el actor pierde el control de la misma y que el Tribunal ha de seguir el trámite legal hasta desatar la contención mediante la sentencia, y sin que el actor pueda evitar este efecto por medio de un desistimiento.

Y es que en este tipo de acciones no [3] Artículo 14: "En las acciones de carácter público no se permitirá el desistimiento de la acción que se hubiere intentado y, si el actor o actores abandonaron por más de treinta días el respectivo juicio, éste se seguirá de oficio hasta su terminación". [4] Consejo de Estado. Sala Plena. Auto del 9 de septiembre de 1993.

Actor: Alberto Efraín Martínez. Expediente No. AC-1063. Consejero Ponente: Diego Younes Moreno. “(…) Dictado el nuevo Código Contencioso Administrativo, Ley 167 de 1941, éste nada dijo acerca del desistimiento. Ante el silencio de la nueva Ley, se han propuesto varias teorías: Primera teoría. Se ha sostenido que el artículo 14 de la Ley 25 de 1928 está actualmente vigente, por no haber sido derogado expresamente ni ser contrario a ninguno de los artículos de la nueva legislación o sea de la Ley 167 de 1941.

En efecto, el artículo 72 del Código Civil dice que la derogación tácita deja vigente en las Leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugne con las disposiciones de la nueva Ley. Pero a esta teoría se objeta que, al haber reglamentado la Ley 167 de 1941 íntegramente la materia referente a lo contencioso administrativo, ésta derogó tácitamente toda la legislación anterior referente a la misma materia.

En efecto, el artículo 3° de la Ley 153 de 1887 dispone que se estima insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una Ley nueva que regule íntegramente la materia a la que la anterior disposición se refería. Segunda teoría. La segunda teoría, parte de la base de que el artículo 14 de la Ley 25 de 1928 está derogado por existir una Ley nueva (la Ley 167 de 1941) que regula integramente la materia a que la anterior disposición se refería, y que, por consiguiente, hay un vacío legal.

El artículo 282 del actual Código Contencioso Administrativo dice que los vacíos en el procedimiento establecido por ese código se llenarán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y de las Leyes que lo adicionan y reforman, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de los juicios y actuaciones que corresponden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil, en sus artículo 461 a 465, reglamenta el desistimiento de las acciones y derechos renunciables o sea de aquellos de los cuales se puede desistir. Evidentemente tales artículos no pueden reglamentar el desistimiento de aquellas acciones y derechos de los cuales no se puede desistir. Por consiguiente, tales artículos no pueden tener aplicación en el campo del derecho público ni pueden llenar el vacío que se anota en el Código Contencioso Administrativo.

El mismo artículo 282 del C.C.A., al decir que los vacíos en el procedimiento se llenarán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, agrega con toda claridad: "En cuanto esas disposiciones sean compatibles con la naturaleza de los juicios y actuaciones que corresponden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo".

Este último fragmento se refiere evidentemente a las acciones públicas y a aquellas acciones privadas de las cuales está prohibido desistir. No pudiendo, pues, el Código de Procedimiento Civil llenar el vacío del C.C.A. acerca del desistimiento en las acciones públicas, corresponde llenarlo a la Jurisprudencia.” Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00080-00 Actora: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE COMERCIALIZADORES DE ENERGÍA -ACCE- 4 se trata de intereses privados a los cuales los particulares pueden renunciar, por ser los dueños, sino de intereses públicos de los cuales los particulares no pueden disponer libremente.

Ante la violación de un interés público, el ciudadano puede guardar silencio, pero, si por cualquier motivo acusó el acto violatorio ante los tribunales administrativos, ya no puede retroceder y debe dejar que el litigio sea desatado en la sentencia (las subrayas no son del texto). (…) En el primer tipo de juicios, si la acción prospera, la norma acusada queda borrada del elenco legal y la sentencia tiene efecto erga omnes.

En estos juicios puede decirse que el actor es un mero intermediario que obra a nombre de la sociedad y en interés únicamente de la norma superior violada. El interés allí ventilado es un interés público, su renuncia está prohibida y, por consiguiente, el desistimiento es imposible.»[5] De lo anterior se deduce que el actor no puede renunciar a la acción pública incoada en la medida en que están de por medio intereses de los que no puede disponer libremente. […]”.

(Resaltado y subrayado fuera del texto) La anterior posición ha sido reiterada en los autos de 7 de junio6, 5 de julio7, 17 de mayo8 de 2019 y 5 de marzo de 20219. Por lo precedente, es del caso no aceptar el desistimiento del medio de control de nulidad solicitado por la parte actora, comoquiera que [5] Consejo de Estado. Sala Plena.

Auto del 9 de septiembre de 1993. Actor: Alberto Efraín Martínez. Expediente No. AC-1063. Consejero Ponente: Diego Younes Moreno. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto de 7 de junio de 2019, Exp núm. 11001-03-24-000-2013-00316-00. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto de 5 de julio de 2019, Exp núm. 11001-03-24-000-2012-00064-00.

Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto de 17 de mayo de 2019, Exp núm. 11001-03-24-000-2016-00009-00. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto de 5 de marzo de 2021, Exp núm. 11001-03-24-000-2019-00423-00.

Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 11001-03-24-000-2014-00080-00 Actora: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE COMERCIALIZADORES DE ENERGÍA -ACCE- 5 resulta improcedente, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: NO ACEPTAR el desistimiento de la demanda presentado por la parte actora, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de este proveído.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera