CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2017-05896-01 (1703-2020) Demandante: Irma Esperanza Velásquez Velásquez Demandado Tema:: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Cundinamarca – secretaría de educación Liquidación de cesantías por régimen anualizado, mas no retroactivo Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia de 5 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 18 a 25 vuelto). La señora Irma Esperanza Velásquez Velásquez, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el departamento de Cundinamarca - secretaría de educación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio CE-2017554947 de 20 de junio de 2017, dictada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cual se le negó a la actora la liquidación de las cesantías con régimen de retroactividad. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada liquidar, en forma indexada, las cesantías con el régimen de retroactividad, de conformidad con las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.
Lo anterior, junto con los intereses moratorios y el 2 Expediente 25000-23-42-000-2017-05896-01 (1703-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irma Esperanza Velásquez Velásquez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro cumplimiento de la sentencia en los términos de ley. 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que prestó sus servicios para la secretaría de educación de Cundinamarca, como docente, del 16 de octubre de 1993 al 30 de noviembre de 2017. Que, a través de petición de 5 de junio de 2017, requirió de dicha entidad el reconocimiento y pago de sus cesantías con el régimen de retroactividad, lo cual le fue negado mediante el oficio acusado. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 2 de la Ley 4ª de 1992; 6 del Decreto 1160 de 1947; 15 del Decreto 1498 de 1986; 2 del Decreto 196 de 1995 y 1 y 3 del Decreto 1919 de 2002.
Arguye que «[ ] el proceder ilegal de administración no ha permitido que [a la demandante] se le garantice el derecho al pago de las cesantías debidamente liquidadas, al haber incurrido en error y haberle liquidado las cesantías con intereses, negándole el derecho a que se liquiden [ ] con retroactividad según lo contemplado en la Ley 6 de 1945, artículo 17, literal a; ley 65 de 1946, artículo 1º y Decreto 1160 de 1947, artículo 6, transgrediendo el artículo 53 de la carta» (sic). 1.2 Contestaciones de la demanda: 1.2.1 Departamento de Cundinamarca - secretaría de educación (ff. 51 a 63).
Por medio de apoderado, se opuso a las súplicas del medio de control, se pronunció en relación con los hechos, en el sentido de que unos son ciertos y otros no le constan; planteó la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva y expresó que «[ ] no tiene competencia para decidir sobre situaciones legales que se presenten sobre el trámite y la expedición de actos administrativos de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del magisterio, ya que los mismos son expedidos en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en ejercicio de las facultades que le confiere el art. 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto Reglamentario No 2831 de 2005» (sic). 1.2.2 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag.
A pesar de haber 3 Expediente 25000-23-42-000-2017-05896-01 (1703-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irma Esperanza Velásquez Velásquez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro sido notificada en debida forma, guardó silencio en esta etapa procesal. 1.3 La providencia apelada (ff. 179 a 183 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante sentencia de 5 de marzo de 2021, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[ ] las cesantías de los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, el 1º de enero de 1990, deben liquidarse anualmente, sin retroactividad y con pago de intereses, e independientemente de la forma de vinculación, sea esta territorial o nacional, como corresponde a la parte accionante». 1.4 El recurso de apelación (ff. 195 a 199).
Inconforme con la anterior sentencia, la accionante, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación para insistir en que «[ ] el reconocimiento y pago de la retroactividad se aplica a docentes vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, sus cesantías deberán liquidarse con retroactividad, pues así lo establece el artículo 6 de la ley 60 de 1993, según el cual el personal docente de vinculación territorial (distrital, departamental o municipal) será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y se les respetará el régimen prestacional de la respectiva entidad territorial.
Así las cosas [la demandante] se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan por ser aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 26 de abril de 2021 (f. 201) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre siguiente (ff. 206 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; y en virtud de lo establecido en el numeral 4 ibidem, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag presentó escrito de alegatos de conclusión, mientras que la demandante, el departamento de Cundinamarca y el Ministerio Público guardaron silencio. 2.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag2.
Por intermedio de apoderado, solicitó confirmar en fallo de primera instancia, toda vez que «[ ] el régimen anualizado reconocido en el acto administrativo demandado es 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, índice 8. 4 Expediente 25000-23-42-000-2017-05896-01 (1703-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irma Esperanza Velásquez Velásquez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro efectivamente el que se ajusta al caso [de la] demandante, pues su vinculación se produjo en el año de 1993, por tanto, la norma que se debe aplicar es la Ley 91 de 1989 [ ]» (sic).
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde a la Sala determinar si a la accionante, en su calidad de docente territorial, le asiste el derecho a la liquidación del auxilio de cesantías, de conformidad con el régimen retroactivo, aunque la vinculación al magisterio se haya producido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 19964 estableció que, sin perjuicio de los derechos convencionales y de lo previsto en la Ley 91 de 1989, las personas que se vinculen, a partir de su publicación, a los órganos y entidades del Estado se les efectuará el 31 de diciembre de cada año la liquidación definitiva de sus cesantías por la anualidad o la fracción respectiva, y, además, les serán aplicables las restantes normas legales vigentes compatibles sobre la materia.
Sin embargo, antes de esta disposición, las Leyes 60 de 19935 y 115 de 1994 (Ley General de Educación)6 habían dispuesto de 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 4 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 5 Ley 60 de 1993, «por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», artículo 6°. «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial». 6 Ley 115 de 1994, artículo 115. «El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del 5 Expediente 25000-23-42-000-2017-05896-01 (1703-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irma Esperanza Velásquez Velásquez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro manera categórica que el régimen prestacional de los educadores estatales es el instituido en la Ley 91 de 1989.
Dice el artículo 13: Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo (aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997).
Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Esto significa que, desde la promulgación de esta ley, comenzó a regir para otros servidores públicos (diferentes de los docentes) el régimen anualizado de liquidación de cesantías7 que modificó el de retroactividad (liquidaciones anuales y definitivas por retiro), instituido en los artículos 27 y 288 del Decreto régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley.
El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley. Ver Artículo 26 Decreto Nacional 2277 de 1979 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales». 7 Diario Oficial 42.951 de 31 de diciembre de 1996. 8 Artículo 27. «Liquidaciones anuales.
Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador».
Artículo 28. «Liquidación año de retiro. En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo Ministerio, departamento administrativo, superintendencia, establecimientos públicos o empresa industrial y comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro». 6 Expediente 25000-23-42-000-2017-05896-01 (1703-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irma Esperanza Velásquez Velásquez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro 3118 de 1968, creador del Fondo Nacional del Ahorro; pero, en virtud del artículo 3 del Decreto 1582 de 19989 los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con sistema de retroactividad, podían acogerse, si lo decidían, a la regulación de cesantías de esta ley.
Además, con fundamento en los artículos 13 (letra b), de la Ley 344 de 199610 y el 1º. del Decreto 1582 de 199811 para su liquidación y pago, se aplica la Ley 50 de 1990 (artículos 99, 102 y 104) y demás normas concordantes. En este orden de ideas, la Ley 50 de 1990, en su artículo 99, prevé: Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Posteriormente, el Decreto 1252 de 30 de junio 2000, «[p]or el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», dispuso: Artículo 1°.
Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los 9 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 10 Ley 344 de 1996, artículo 13 (letra b). «Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo». 11 Decreto 1582 de 1998, artículo 1.º: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998». 7 Expediente 25000-23-42-000-2017-05896-01 (1703-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irma Esperanza Velásquez Velásquez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.
Artículo 2°. Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. Luego, en el 2002, se expidió el Decreto 1919 de 27 de agosto, «[p]or el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial», en el que, en su artículo 3, se previó que «[l]os empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000».
En tal virtud, se ha de puntualizar que fue el Decreto 3118 de 1968, creador del Fondo Nacional del Ahorro, el que inició en el sector público el desmonte del régimen de retroactividad de las cesantías para acoger el de la liquidación anual, y, en su artículo 27, ordenó: Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. Con la Ley 91 de 1989, el legislador fundó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, cuyo propósito es atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y 8 Expediente 25000-23-42-000-2017-05896-01 (1703-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irma Esperanza Velásquez Velásquez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella» (artículo 4), para la cual estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: Artículo 2°. […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] Artículo 15º. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de 9 Expediente 25000-23-42-000-2017-05896-01 (1703-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irma Esperanza Velásquez Velásquez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En tales condiciones, de acuerdo con las normas trascritas, los educadores que se vinculen con posterioridad al 1º. de enero de 1990 deberán acogerse al régimen de cesantías anualizadas y no al retroactivo. 3.5 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Decreto 66 de 26 de septiembre de 1993 (ff. 2 vuelto y 3), por el que el alcalde de Fosca (Cundinamarca) nombró en propiedad a la demandante en el cargo de docente de primaria en la escuela de la vereda «Mesa de Castros».
Se posesionó el 16 de octubre siguiente (f. 3 vuelto). b) Escrito de 5 de junio de 2017 (ff. 7 a 10), con el que la actora solicitó de la secretaría de educación de Cundinamarca el reconocimiento de sus cesantías por el tiempo laborado al servicio de esa entidad con aplicación del régimen de retroactividad. 10 Expediente 25000-23-42-000-2017-05896-01 (1703-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irma Esperanza Velásquez Velásquez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro c) Oficio CE-2017554947 de 20 de junio de 2017 (ff. 11 a 15), emitido por la secretaría de educación de Cundinamarca, por medio del cual se informó a la accionante que «[ ] resulta improcedente dar trámite a su reclamación de ordenar el reconocimiento y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad por cuanto el régimen que le regula corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 [ ]».
De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que la accionante (i) fue designada en propiedad como docente de básica primaria en la escuela de la vereda «Mesa de Castros» de Fosca (Cundinamarca), a partir del 16 de octubre de 1993; y (ii) por medio de oficio CE-2017554947 de 20 de junio de 2017, la secretaría de educación de Cundinamarca negó la solicitud por ella formulada, al considerar que su auxilio de cesantías debe liquidarse por el régimen anualizado, mas no retroactivo.
Como se anotó en el acápite precedente, el artículo 15 (numeral 3, letra b) de la Ley 91 de 1989 dispone que los docentes que se vinculen a partir del 1º. de enero de 1990, como en el presente asunto (1°. de octubre de 1992), «el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad», es decir, que la norma no precisa si se trata de docente nacional, nacionalizado o territorial, como los define el artículo 1°. ibidem12, sino que los incluye a todos; y, como dice el principio general de interpretación jurídica, «donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo».
En este mismo sentido, la subsección A de esta sección, en sentencia de 27 de noviembre de 201713, discurrió así: En esas condiciones, conforme a lo señalado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, toda vez que su vinculación se produjo con posterioridad al 1.º de enero de 1990, independientemente del tipo de su naturaleza, se le aplican las disposiciones vigentes para los 12 Ley 91 de 1989, artículo 1°: «Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975». 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sentencia de 27 de noviembre de 2017, expediente: 70001-23-33-000-2015-00171-01 (0472-16), actor: Pedro José Díaz Fortich, demandado: Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 11 Expediente 25000-23-42-000-2017-05896-01 (1703-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irma Esperanza Velásquez Velásquez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
De lo anterior se colige, que en el caso de la vinculación de la demandante es al régimen anualizado de cesantías al que alude el artículo 5.º del Decreto 196 de 1995, cuando señala que a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios, se les respetaría el régimen prestacional que tuvieran al momento de la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, y no el que pretende le sea aplicado, determinado en las normas anteriores a la expedición de la Ley 91 de 1989, que consagraban la retroactividad de las cesantías para los docentes territoriales.
De igual manera, tal como lo señaló el a quo no es posible equiparar la condiciones salariales y prestacionales de los docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su carácter.
Así mismo, porque el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyó de su aplicación, a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es decir, a partir del 1.º de enero de 1990. Por consiguiente, se concluye, sin hesitación alguna, que la interpretación que sobre su situación y las normas aplicables efectuó la actora, no corresponde a la realidad jurídica, en la medida en que las disposiciones son claras en prever que basta con revisar la fecha de vinculación como docente para establecer cuál es el régimen de cesantías del que se es beneficiario, siendo, en este caso, el anualizado, como acertadamente se determinó en el acto administrativo acusado.
Por otra parte, en lo relacionado con la condena en costas y agencias en derecho impuestas en la sentencia de primera instancia, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 36514 del Código General del 14 «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 12 Expediente 25000-23-42-000-2017-05896-01 (1703-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irma Esperanza Velásquez Velásquez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 18815 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201616, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a […]». 15 «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 16 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 13 Expediente 25000-23-42-000-2017-05896-01 (1703-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irma Esperanza Velásquez Velásquez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante.
Por último, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo destinatario lo sustituyó en otro profesional del derecho, se reconocerá personería a este último17. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 17 Allegado a la herramienta electrónica SAMAI, índice 8. 14 Expediente 25000-23-42-000-2017-05896-01 (1703-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Irma Esperanza Velásquez Velásquez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 5 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Irma Esperanza Velásquez Velásquez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Cundinamarca – secretaría de educación, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2º.
Revócase el ordinal segundo de la parte decisoria de la sentencia apelada, que condenó en costas a la demandante, de acuerdo con la motivación de este fallo. 3º. Reconócese personería al abogado Jhon Fredy Ocampo Villa, con cédula de ciudadanía 1.010.206.329 y tarjeta profesional 322.164 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos de la sustitución de poder. 4º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS