CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá D. C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2022 01703 02 Demandante: Didier Esther Navas Altahona Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico AUTO SOLICITUD DE APERTURA DE INCIDENTE DE DESACATO La señora Didier Esther Navas Altahona solicita la apertura de incidente de desacato contra el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, porque no ha dado cumplimiento a lo establecido en el numeral segundo del fallo del 23 de junio de 2022 dictado por el Consejo de Estado, Sección Primera. 1.
Antecedentes Del asunto se conoció en primera instancia por esta Subsección que, mediante providencia del 28 de abril de 2022 rechazó la acción de tutela por falta del requisito de subsidiariedad, en razón a que se encontraba pendiente de resolución la solicitud que la accionante elevó el 3 de febrero de 2022 ante el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, para que se declarara nulo lo actuado dentro del trámite incidental con radicación 08001 23 33 002 2021 00124 00 desde la apertura del incidente de desacato con fundamento en la causal 8 del artículo 133 del Código General del Proceso.
El 23 de junio de 2022, el Consejo de Estado, Sección Primera, profirió sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia, en la que decidió lo siguiente:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la 2 Radicado: 11001 03 15 000 2022 01703 02 Demandante: Didier Esther Navas Altahona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: INSTAR al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla a que resuelva el incidente de nulidad formulado por la señora DIDIER ESTHER NAVAS ALTAHONA desde el 3 de febrero de 2022. A través de memorial remitido por correo electrónico el 29 de septiembre de 2022, la señora Didier Esther Navas Altahona pide la apertura de incidente de desacato en razón a que el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla no ha «resuelto la nulidad que impetró ante ese despacho el 3 de febrero de 2022, haciendo caso omiso a la orden judicial impartida en sede de segunda instancia por el colegiado de la Sección Primera del Consejo de Estado». 2.
Consideraciones Pues bien, en lo referente al cumplimiento de los fallos de tutela, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone lo siguiente: Artículo 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.
Por su parte, el artículo 52 ibidem prevé que la persona que incumpla la orden del juez incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar, y que la sanción será impuesta por el mismo juez, mediante trámite incidental, y consultada al superior jerárquico, quien decidirá si debe o no revocarse. 3 Radicado: 11001 03 15 000 2022 01703 02 Demandante: Didier Esther Navas Altahona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su turno, se advierte que en lo concerniente a la interpretación de las referidas normas, la Corte Constitucional1 ha indicado que el competente para conocer del trámite de cumplimiento y del incidente de desacato es el juez de primera instancia, así la orden provenga del juez de segunda instancia.2 En el presente asunto la accionante solicita la apertura de incidente teniendo en cuenta que el Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia del 23 de junio de 2022, confirmó el fallo del 28 de abril de 2022, mediante el cual esta Subsección rechazó la solicitud de amparo por improcedente, pero en su numeral segundo «[instó] al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla a que resuelva el incidente de nulidad formulado por la señora DIDIER ESTHER NAVAS ALTAHONA desde el 3 de febrero de 2022».
La Sección Quinta de esta corporación en sentencia del 10 de junio de 2021,3 respecto al significado de instar y exhortar efectuó las siguientes consideraciones: 32. Lo primero que destaca esta Colegiatura es que, la Real Academia Española define el verbo instar como la acción de «pedir con apremio [a alguien] que haga algo», es decir, urgir la pronta ejecución de algo.
Por otro lado, precisa que la palabra exhortar significa «incitar a alguien con palabras a que haga o deje de hacer algo». De ello, es dable concluir que instar y exhortar son sinónimos. (Negrilla del despacho). En esa providencia en relación con el exhorto y el alcance que a esa figura le ha otorgado la Corte Constitucional, se hicieron los siguientes razonamientos, los cuales se prohíjan en esta oportunidad, así: 34.
El Alto Tribunal Constitucional establece que, la naturaleza jurídica de dicha figura permite concluir que se trata de un llamado a impulsar la realización de un procedimiento, con el objeto de propender por la efectividad de los derechos fundamentales de los asociados como expresión de la colaboración armónica entre los diferentes poderes públicos.
Generalmente, este tipo de recomendaciones se dan al Congreso de la República, sin embargo, la Corte también las ha dirigido al Gobierno Nacional, en cabeza de las diferentes entidades estatales, como por ejemplo en las sentencias T-367 de 2009,[…] T-770 de 2011[…] y T-861 de 2012,[…] entre otras. 1 Ver, entre otros, los autos 136A del 20 de agosto de 2002, 178A del 24 de julio de 2008 y 032A del 16 de febrero de 2011. 2 Ver, entre otras, la Sentencia SU-115 del 4 de diciembre de 2003. 3 Radicación 11001 03 15 000 2021 01657 01. 4 Radicado: 11001 03 15 000 2022 01703 02 Demandante: Didier Esther Navas Altahona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35.
Recientemente, la Corte Constitucional en el Auto 558 de 2019[…] reiteró lo dispuesto por la Sala Plena de la [c]orporación en la sentencia C-473 de 1994[…]. En dicha ocasión, indicó que el uso de esta figura no constituye, de manera alguna, la intromisión en la órbita de competencia de otra rama del poder público […] el exhorto debe ser visto «como una expresión de la colaboración de los mismos para la realización de los fines del Estado, en particular para la garantía de la efectividad de los derechos de las personas» […] 36.
En este punto, cabe recordar que, el principio de colaboración armónica contenido en el artículo 113 superior[…] dispone que «[…] los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines». En ese orden, el exhorto no puede entenderse como una invasión a la libertad, autonomía e independencia administrativa de que gozan las entidades, teniendo en cuenta que, como se ha dicho párrafos atrás, constituyen meras sugerencias o propuestas pues no tienen un carácter vinculante real, son llamados para advertir la existencia de situaciones inconstitucionales como lo son, por ejemplo, las omisiones; su fundamento principal es proteger y propender por la supremacía constitucional. […] 38.
Lo anterior, en la medida en que, el exhorto no constituye una orden judicial, entre otras, porque no existe un instrumento que lo haga exigible coercitivamente. Se reitera, no son órdenes, son requerimientos que se dictan en el marco de ausencias jurídicas que pueden poner en riesgo derechos y garantías constitucionales […]. (Negrillas del despacho).
Teniendo en cuenta lo expuesto, no puede considerarse que lo previsto por el Consejo de Estado, Sección Primera, en el numeral segundo de la sentencia del 23 de junio de 2022, constituya una orden al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, sino que en términos del criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional y de esta corporación, se trata de una propuesta o de un llamado a la autoridad demandada para que proceda a decidir la nulidad que formuló la accionante el 3 de febrero de 2022, dentro del incidente de desacato de tutela con radicado 08001 33 33 002 2021 00124 00 [01], en el que se le impuso multa equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Así las cosas, no es posible la aplicación del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, norma que preceptúa que la persona que incumpla el mandato del juez incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cuanto, se reitera, en el fallo que dictó en segunda instancia la Sección Primera, se confirmó el rechazo de la solicitud de amparo y exhortó al demandando a decidir la nulidad, pero en momento alguno se emitió una orden en su contra; en consecuencia, la solicitud de la señora Didier Esther Navas 5 Radicado: 11001 03 15 000 2022 01703 02 Demandante: Didier Esther Navas Altahona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Altahona resulta improcedente y, por consiguiente, debe ser rechazada.
En todo caso, sin perjuicio de lo que aquí se decide, se reiterará lo señalado en el numeral segundo de la sentencia del 23 de junio de 2022, por la Sección Primera del Consejo de Estado, en el sentido de instar al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla a que resuelva el incidente de nulidad que presentó la accionante desde el 3 de febrero de 2022.
En consecuencia,
RESUELVE
Primero. Rechazar la solicitud de apertura de incidente de desacato elevada por la señora Didier Esther Navas Altahona, de acuerdo con lo expuesto en este proveído. Segundo. Instar al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla a que resuelva el incidente de nulidad formulado por la señora Didier Esther Navas Altahona el 3 de febrero de 2022.
Notifíquese y cúmplase. MAM