Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2018-01474-01 (4275-2022) Demandante: Juan Sebastián Velandia García Demandado: Distrito de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos Tema: Jornada laboral y trabajo suplementario de la entidad demandada Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 10 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Juan Sebastián Velandia García presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones 577 del 18 de agosto de 2017, suscrita por el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, que le negó el reconocimiento, reliquidación y pago del trabajo suplementario y la reliquidación de sus prestaciones sociales; y 902 del 24 de noviembre de 2017, a través de la cual ese funcionario confirmó el acto inicial al resolver un recurso de apelación interpuesto en su contra. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reconocimiento, reliquidación y pago de las horas extras, recargos 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01474-01 (4275-2023) Demandante: Juan Sebastián Velandia García nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, así como el reajuste de factores salariales y prestacionales, a partir del 22 de junio 2014 y hasta cuando se produzca la sentencia; ii) el pago de los intereses moratorios a que haya lugar; iii) la indexación de las sumas que resultaren de la condena; y iv) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Juan Sebastián Velandia García se vinculó al Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá el 12 de agosto de 2013 y a la fecha de la presentación de la demanda ejercía la labor de bombero, código 475, grado 15, con una asignación básica mensual de $1.809.092. 3.2.
Sus servicios han sido prestados por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso no remunerado, lo que ha implicado que habitualmente ha trabajado en dominicales y festivos. 3.3. El 10 de agosto de 2017, solicitó a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá el reconocimiento, reliquidación y pago de las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, así como el reajuste de factores salariales y prestacionales, a partir del 22 de junio 2014; sin embargo, esta petición fue negada por el director de la entidad a través de la Resolución 577 del 18 de agosto de 2017, la que fue confirmada al resolver un recurso de apelación en su contra por medio de la Resolución 902 del 24 de noviembre de 2017. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; y 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978; y los decretos 388 de 1951 y 991 de 1974. 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente2: 5.1.
Los actos demandados vulneraron las normas invocadas al negar, sin justificación válida, el reconocimiento, liquidación y pago oportuno de las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, así como la reliquidación de las prestaciones sociales. 2 Folios 35 a 46. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01474-01 (4275-2023) Demandante: Juan Sebastián Velandia García 5.2.
Si bien la entidad demandada afirmó que no hay lugar al reconocimiento de los emolumentos pretendidos en atención a que se reconocen y pagan recargos y se conceden 24 horas de descanso compensatorio, lo cierto es que desconoció que no existe jornada laboral legalmente establecida para el Cuerpo Oficial de Bomberos, lo que implica que sus empleados se rigen por el Decreto 1042 de 1978 que establece 44 horas semanales. 5.3.
Así entonces, se debe tomar como base de liquidación de las horas extras, recargos, compensatorios, dominicales y festivos una jornada máxima de 190 horas, lo que lleva a que se reliquiden los recargos reconocidos con tal parámetro y no con base en 240 horas como lo ha realizado la demandada. 5.4. El trabajo que exceda de las 190 horas mensuales debe ser reconocido como trabajo suplementario, es decir, que además de las 50 horas extras diurnas legal y jurisprudencialmente aceptadas, se reconozca las 120 horas extras adicionales que laboró. Para ello, solicitó se inaplicara por inconstitucional la limitación prevista en el artículo 36 del Decreto 1942 de 1978 y con base en ello, se reconozca un total de 170 horas extras; así como también, se acceda al reconocimiento del descanso compensatorio por la labor ejecutada en dominicales y festivos, pues su desconocimiento comporta una vulneración de los principios de favorabilidad, comoquiera que estos días están establecidos como de descanso para los trabajadores. 5.5.
Las prestaciones sociales deben ser reliquidadas en atención a que el pago de las horas extras constituye una contraprestación directa por la labor desempeñada. 1.2. Contestación de la demanda 6. La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones3: 6.1.
El Decreto 388 de 1951 regula la función bomberil y establece que el servicio se presta en turnos de 24 horas de servicios por 24 horas de descanso y por lo tanto la jornada máxima de trabajo de los bomberos al servicio de la entidad es de 66 horas semanales, de acuerdo con lo establecido en la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, puesto que el ejercicio de sus funciones implica el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, al tener en cuenta que 3 Folios 71 a 76. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01474-01 (4275-2023) Demandante: Juan Sebastián Velandia García su labor se halla entrecortada por largos periodos de inactividad durante los cuales no realizan ninguna labor material ni tienen que prestar atención sostenida, sino permanecer en su puesto para responder a llamadas eventuales. 6.2.
La entidad ha pagado en debida forma los valores correspondientes al trabajo suplementario que excede de las 264 horas al mes, por práctica administrativa de 240 horas mensuales, razón por la cual, no se le adeuda suma alguna al demandante. 6.3. No se debe reconocer descanso compensatorio por trabajar en exceso 50 horas extras permitidas por el Decreto 1042 de 1978 que corresponde a 1 día por cada 8 horas de trabajo, por cuanto la entidad ya reconoció y pagó dichos descansos con el sistema de turnos, toda vez que trabajó 15 y descansó otros 15 días. 6.4.
Comoquiera que el trabajo de 6:00 pm a 6:00 am se constituye en la jornada extraordinaria y de esta solo se reconoce 50 horas extras, la entidad no debe reajustar ni pagar suma adicional por recargos ni horas extras, ya que no se configura el pago de recargo nocturno y tampoco debe reconocer trabajo por jornada extraordinaria, por cuanto solo tiene derecho al reconocimiento de 50 horas diurnas, lo cual la entidad ya pagó, pero con un porcentaje de 35%. 1.3.
La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 10 de marzo de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró la nulidad de los actos acusados y dispuso que para todos los efectos la jornada máxima legal del actor es de 190 horas mensuales, por lo tanto el trabajo que la excediere sería trabajo suplementario. 8.
Como consecuencia, condenó a la parte demandada a reconocer y pagar a favor de aquel 50 horas extras mensuales entre diurnas y nocturnas según los turnos laborados, a partir del 22 de junio de 2014, y a reajustar los recargos nocturnos (35%) y el trabajo en dominicales y festivos diurno (200%) y nocturno (235%) laborados desde esa fecha, cuyo cálculo se debe realizar con base en 190 horas mensuales. 9.
Asimismo, a pagar las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado de ello y a reconocer y pagar la reliquidación de las cesantías, junto con sus intereses, a partir del 22 de julio de 2014. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01474-01 (4275-2023) Demandante: Juan Sebastián Velandia García 10.
Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente4: 10.1. No existe en el ordenamiento legal regulación especial sobre la jornada máxima legal de los empleados del Cuerpo Oficial de Bomberos; en consecuencia, dicho vacío normativo debe ser llenado con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, el cual estableció que la jornada laboral es de 44 horas semanales.
Por lo tanto, todo trabajo que exceda ese número constituye trabajo suplementario, es decir, debe ser reconocido como horas extras y con los recargos a que haya lugar. 10.2. Así los cosas, en consideración a que el actor se desempeña desde 1990 en esa entidad y que trabaja semanalmente más de las 44 horas semanales de las establecidas para su jornada máxima legal, tiene derecho que el trabajo realizado más allá de esas horas (190 mensuales) le sea pagado como trabajo suplementario en consideración a lo previsto en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978. 10.3.
Como la demandada ha reconocido el tiempo que excede las 240 horas mensuales como recargos nocturnos liquidados en un 35% adicional al valor de la hora ordinaria, es claro que al ser la jornada máxima legal del actor de 190 horas, existen 50 que no se han pagado, las cuales se deben pagar como extras diurnas y nocturnas según los turnos que se hayan cumplido. 10.4.
Si bien existe una prohibición de pagar más de 50 horas extras mensuales según el literal d) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, lo cierto es que esta no debe tenerse en cuenta como limitante para pagar el trabajo realizado, sino que ese exceso, de conformidad con lo previsto en el literal f) ibidem, debe compensarse en tiempo de descanso o pagarse con recargos (nocturnos 35% y dominicales y festivos diurnos 200% y nocturnos 235%) como lo ha hecho la demandada, últimos que han sido mal liquidados, pues se ha hecho con base en 240 horas cuando lo correcto es sobre 190. 10.5.
Así entonces, de las horas que exceden la jornada máxima legal de 190 horas mensuales, deben pagarse al caso del actor 50 como horas extras diurnas, «respecto de las restantes horas que son trabajo suplementario, pretende el actor se le compensen a razón de un día de descanso por cada 8 horas extras laboradas en exceso en aplicación de lo dispuesto en el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 y a ello accedió el a quo, lo cual para esta Sala no es correcto, en razón a que ese tiempo la demandada lo ha reconocido y pagado al actor aun cuando mal liquidado, pues ha tomado como base de liquidación una jornada máxima legal de 240 horas y no de 190 como corresponde, por lo tanto lo correcto es ordenar la reliquidación de todo el trabajo suplementario que se ha pagado como recargos del 35%, 200% (dominicales y festivos diurnos y festivos diurnos) y 235% (dominicales y festivos nocturnos y pagar al actor la diferencia frente a lo que ya se 4 Folios 128 a 133. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01474-01 (4275-2023) Demandante: Juan Sebastián Velandia García le pago)» (sic). 10.6.
Si bien se encuentra demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual, lo cierto es que este es consecuencia del descanso previo de 24 horas y posterior de 24 horas más, razón por la que no hay derecho al reconocimiento de compensatorios. 10.7. Es improcedente la reliquidación las prestaciones sociales pues las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales o festivos no constituyen factor salarial para su liquidación, en atención a lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015. 10.8.
No hay lugar a la condena en costas. 1.4. El recurso de apelación 11. La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos5: 11.1. La base de liquidación y pago del trabajo suplementario causado por el demandante es de 240 horas mensuales y no de 190 como erróneamente lo señaló la decisión de primera instancia. 11.2.
Sin perjuicio de lo anterior, en caso de establecerse algo contrario, deben reliquidarse las horas extras, los recargos nocturnos, los dominicales y festivos con un nominador común de 220 horas. 11.3. Para hallar el valor de un día de labor y luego el de una hora diaria, lo que impone la ley es utilizar un divisor común de 220 y no 190, proporción que resulta de atender los 30 días calendarios que se remuneran con la asignación básica.
Ese primer denominador se obtiene de dividir las 44 horas a la semana entre los 6 días laborados, lo que arroja un factor de 7.33 (44 ÷ 6 = 7.333), de suerte que el servidor público debe trabajar un horario de 7.33 horas que al multiplicarse por los 30 días del mes, genera el resultado de 220 y no de 190. 11.4. Realizar la liquidación del trabajo suplementario sobre 190 horas mensuales es desacertado y lesivo para el patrimonio del Estado, puesto que al dividir la asignación básica mensual sobre ese denominador genera una diferencia de valor superior al real de una hora de trabajo. 5 Folios 138 a 150. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01474-01 (4275-2023) Demandante: Juan Sebastián Velandia García 11.5.
Es procedente omitir la orden de efectuar los aportes al régimen de seguridad social por concepto de salud y pensión, toda vez que las cotizaciones no tienen una incidencia futura y tampoco se presentó riesgo alguno en el periodo en los que se causó el salario. 1.5. Intervenciones en segunda instancia 12. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6.
El Ministerio Público 13. El procurador delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar parcialmente la sentencia apelada, toda vez que la sentencia debe ser adicionada en el sentido de ordenar a la entidad pública consignar los aportes al sistema de seguridad social por pensión y salud. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Se circunscriben a establecer ¿si al demandante le asiste el derecho a recibir el pago de horas extras, la reliquidación de los recargos nocturnos en días ordinarios y de los días domingos y festivos, así como a la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas?, ¿si debe tener como base para su liquidación la jornada ordinaria de 190 horas mensuales y no 220 como lo argumenta la entidad demandada? y ¿si el recargo nocturno y de labor ejecutada en dominicales y festivos debe ser liquidado en 200% y 235% y no al 100% y 135% respectivamente como lo dispuso el a quo? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen sobre la jornada laboral de los empleados públicos territoriales 14. El artículo 33 del Decreto ley 1042 de 1978 rigió en principio para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; no obstante, el artículo 26 de la Ley 27 de 6 «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01474-01 (4275-2023) Demandante: Juan Sebastián Velandia García 1992 hizo extensivo a los servidores de las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en la precitada norma, en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987. 15.
La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87, inciso 2, de la Ley 443 de 1998, que previó: «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley». 16.
Entre los empleados a que se refirió el artículo 3 de la precitada Ley 443 de 1998, están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital y municipal y sus entes descentralizados. De la misma manera, lo sostuvo esta Corporación7 que, respecto de la aplicación del Decreto 1042 de 1978, dijo: «(E)l régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien tal precepto en un comienzo rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas, no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2044 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987; tal normatividad fue reiterada igualmente por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998». 17.
Cabe precisar que aunque la Ley 443 fue derogada por la Ley 909 de 2004, con excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82, en relación con la ordenación de la jornada laboral, esta última normativa estableció en su artículo 22 lo siguiente: «1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2.
En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y Concejales». 7 Sentencia de 21 de noviembre de 2013, expediente: 25000232500020110011001 (0267-2013), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01474-01 (4275-2023) Demandante: Juan Sebastián Velandia García tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya». 18.
Entonces, el régimen referido a la jornada laboral regulado por el Decreto 1042 de 1978 también es aplicable a los empleados territoriales, que en su artículo 33 preceptúa la jornada máxima de trabajo así: «Artículo 33.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras». 19. Las actividades que sean de manera discontinua, intermitente o de simple vigilancia se les podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana.
Pero, esta Sección, en sentencia de 12 de febrero de 20158 determinó que el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue previsto para las aludidas actividades, naturaleza de la cual no participa la bomberil y, por lo tanto, su jornada laboral es de 44 horas semanales. 2.2.2. Recargos nocturnos, dominicales, festivos y días compensatorios 20.
Los recargos nocturnos se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcial en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual. Sobre este tema, el artículo 35 del Decreto ley 1042 de 1978 dispuso: 8 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-13), C. P. Gerardo Arenas Monsalve, que reiteró y amplió el criterio jurisprudencial expuesto al decidir los procesos (i) 66001-23-31-000-2003-00041- 01 (1022-06), de 17 de abril de 2008, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
(ii) 66001-23-31- 000-2003-00039-01 (9258-2005), de 2 de abril de 2009, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; (iii) 2003-00042-01 (1018-06), de 28 de enero de 2010, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero; (iv) 25000- 23-25-000-2010-00725-01 (1046-2013) de 30 de agosto de 2012, C. P. Gerardo Arenas Monsalve; y (v) 25000-23-25-000-2010-00515-01 (1051-13), de 31 de octubre de 2013, C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01474-01 (4275-2023) Demandante: Juan Sebastián Velandia García «De las jornadas mixtas.
Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluya horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo». 21. De acuerdo con esta norma, los bomberos que prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos lo hacen en jornada mixta, comoquiera que trabajan 24 horas continuas y consecutivas, esto es, en 2 turnos diurnos de 8:00 a 20:00 horas y 2 turnos nocturnos de las 20:00 hasta las 8:00 horas, seguidos de 48 horas de descanso. 22.
Por su parte, respecto de los recargos dominicales y festivos, el artículo 39 del decreto ibidem establece: «Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos». 23. Entonces, el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200% si es diurno y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 2.3.
Lo probado dentro del proceso 24. Al expediente se aportaron los siguientes documentos9: 24.1. Resolución 453 del 30 de julio de 2013, expedida por el director de la Unidad 9 Folios 7 y 8, 23 y 24 y 84 (CD). 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01474-01 (4275-2023) Demandante: Juan Sebastián Velandia García Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a través de la cual se nombró en provisionalidad al demandante en la planta de personal de la entidad en el cargo de bombero, código 475, grado 15, cargo del que tomó posesión el 13 de agosto de 2013. 24.2.
Liquidación de lo pagado al actor, realizada por la Subdirección de Gestión Humana de esa entidad, la cual se efectuó con base i) en las asignaciones básicas pagadas al demandante entre el 1º de diciembre de 2013 y el 30 de abril de 2018; ii) el número de las horas laboradas mensualmente en ese periodo; y iii) los valores pagados por concepto de recargo ordinario nocturnos al 35%, recargos festivos diurnos al 200% y nocturnos al 235%. 24.3.
Resolución 577 del 18 de agosto de 2017, por medio del cual el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos resolvió en forma desfavorable la solicitud del actor referida al reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, descanso compensatorio y la reliquidación de los recargos nocturnos, así como de las prestaciones sociales y aportes a pensión. Asimismo, la Resolución 902 del 24 de noviembre de 2017 que confirmó el acto inicial al resolver un recurso de apelación interpuesto en su contra. 24.4.
Certificación del 28 de mayo de 2018, expedida por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, de la que se extrae que trabajó en jornada de 24 horas de labor por 24 horas de descanso que incluye horas diurnas y nocturnas. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 25. Para resolver, en atención a las pruebas relacionadas, se tiene que el demandante trabajó en jornada de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, que incluye horas diurnas y nocturnas, y que trabajó en un gran número de meses un promedio de 360 horas mensuales, es decir que superó la jornada ordinaria legal de 190 horas mensuales. 26.
Asimismo, se acreditó la cantidad de horas ordinaras laboradas por el demandante entre el 1º de diciembre de 2013 y el 30 de abril de 2018, así como las horas con recargos nocturnos al 35%, al igual que en días dominicales o festivos diurnos al 200% y nocturnos al 235% causadas por ese mismo período, ello junto a la discriminación de los valores pagados por tales conceptos. 27.
Para respaldar el número de las horas extras laboradas y su clasificación en diurnas y nocturnas, la Sala tiene en cuenta la prueba documental allegada en la 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01474-01 (4275-2023) Demandante: Juan Sebastián Velandia García que se relacionó el total de horas laboradas por mes, los recargos festivos diurnos y nocturnos, los recargos ordinarios nocturnos y las horas diurnas laborados por el demandante, la cual no fue controvertida por la entidad demandada y por tal razón, se le otorga pleno valor probatorio, teniendo como tiempo extra aquel que excedió 44 horas semanales, equivalentes a 190 horas mensuales. 28.
Entonces, si el actor trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, quiere decir que laboró aproximadamente 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, esto es, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989.
Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de 1 día hábil por cada 8 horas de trabajo. 29. De tales horas extras, lo cierto es que solo se pueden pagar en dinero 50 horas y las que superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio, de manera que, al examinar el número de horas trabajadas mensualmente, se obtiene que el demandante tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de 1 día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso.
En atención a los turnos desarrollados por el actor, se establece que disfrutó de 15 días de descanso al mes, por lo que concluye la Sala que el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido, fue debidamente compensado por la entidad demandada con los 15 días de descanso que disfrutaba mensualmente. 30. La parte demandada adujo que para efecto de la liquidación de las horas extras y los recargos pretendidos por el demandante, no debía calcularse sobre la base de 190 horas mensuales, sino aplicar el denominador de 220 horas mensuales, el cual se obtiene de dividir las 44 horas a la semana entre los 6 días laborados, lo que arroja un factor de 7.33 (44 ÷ 6 = 7.333), de suerte que el servidor público debe realizar sus labores en un horario de 7.33 horas que al multiplicarse por los 30 días del mes, genera el resultado de 220 y no de 190. 31.
Al respecto, precisa la Sala que el límite legal de horas laboradas en la semana es de 44 horas, de manera que, al multiplicarlo por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado entre 12 meses, nos arroja un total de 190 horas al mes (44 x 52 ÷ 12 = 190), motivo por el cual el parámetro que aplicó la parte demandada para liquidar el trabajo suplementario, que según su parecer tiene como fundamento la norma básica de 8 horas diarias por 30 días al mes, bajo una supuesta jornada de 6 días laborados, que le arroja un denominador de 220 horas 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01474-01 (4275-2023) Demandante: Juan Sebastián Velandia García mensuales, no es correcto. 32.
Asimismo, las 190 horas mensuales también pueden establecerse al multiplicar el número de horas semanales, que como bien se ha dejado claro, corresponden a 44 horas, por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes, lo que nos arroja igualmente el equivalente a 190 horas (44 x 4,33= 190). Entonces, contrario a lo argüido por la parte demandada, el cálculo con base en 220 y menos aún, de 240 horas al mes no se ajusta a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, pues la entidad demandada debió tener en cuenta para la liquidación de los recargos y las horas extras, la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, equivalente a 190 horas. 33.
Por lo tanto, el actor únicamente tiene derecho al reconocimiento de 50 horas extras diurnas laboradas en cada mes, pero con base en el referido denominador de 190 horas y no de 240 o 220 como lo alegó la parte demandada. 2.4.1. Reliquidación de los recargos por trabajo nocturno, así como en días dominicales y festivos en jornada diurna y nocturna 34.
De conformidad con lo certificado por la Subdirección de Gestión Humana de la entidad demandada, si bien aplicó los porcentajes específicos para cada recargo (35% nocturno ordinario, 200% festivo diurno y 235% festivo nocturno), lo cierto es que efectuó el reconocimiento de aquellos recargos con el denominador base de 240 horas mensuales, pues así se extrae de la revisión de los valores pagados por tal concepto, los cuales se ajustan a dicha constante y no a la de 190 horas. 35.
Entonces, como al demandante se le sufragaron los recargos ordinarios nocturnos (35%), festivos diurnos (200%) y festivos nocturnos (235%), pero con una base de 240 horas mensuales, se debe modificar esta forma de realizar el cálculo y hacer la respectiva reliquidación con el denominador de 190 horas mensuales, como en el acápite precedente se explicó, lo que fue ordenado acertadamente en la sentencia de primera instancia. 36.
De igual manera, se ha de proceder frente al reconocimiento del trabajo ordinario en días dominicales y festivos, comoquiera que la demandada lo hizo en consideración a 240 horas mensuales y no a 190 sobre la asignación básica mensual, lo cual va en desmedro de los derechos del trabajador demandante, por tanto, se deberá efectuar el reajuste de los dominicales y festivos laborados con esta última operación. 37.
En efecto, se observa que la demandada al contestar la demanda indicó que ha pagado los valores de trabajo suplementario que excede de las 264 horas al mes, 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01474-01 (4275-2023) Demandante: Juan Sebastián Velandia García pero que «por práctica administrativa, la liquidación la realizó sobre 240 horas mensuales».
Es decir, tuvo en cuenta para liquidar el recargo nocturno la asignación básica mensual entre las 240 horas mensuales multiplicado x 35% x número de horas laboradas. Al tenor del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria la cual se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibidem, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240. 38.
El sistema de cálculo empleado por la entidad demandada sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del demandante, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que este debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales. En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el demandante, pero se debe tener en cuenta para el cálculo de éstos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral de 190 y no la constante de 240. 39.
Así entonces, el actor tiene derecho a que se reliquiden los recargos pagados a su favor por concepto de jornada ordinaria nocturna, así como en días dominicales y festivos tanto en jornada diurna como nocturna, para lo cual deberá aplicar los porcentajes del 35%, 200% y 235% respectivamente, y con base en un denominador constante de 190 horas mensuales. 40.
Ahora, la entidad demandada manifestó en el recurso de apelación que la liquidación de los aludidos recargos debe hacerse con base en el denominador 220 horas mensuales y no de 190. En criterio de la Sala, tal y como se expuso con anterioridad, el parámetro de las 220 horas y muchos menos, de las 240 horas de trabajo mensual no se ajusta al Decreto 1042 de 1978. 41.
Por lo tanto, es procedente ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el demandante, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual de 190 y no 240 horas. 2.4.2.
Reliquidación de las prestaciones sociales 42. El reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el actor con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva la reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, respecto a los periodos que no se encuentren afectados por 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01474-01 (4275-2023) Demandante: Juan Sebastián Velandia García el fenómeno de la prescripción. 2.4.3.
Respecto de la orden de efectuar las cotizaciones al SGSS sobre los valores objeto de la condena 43. La entidad demandada en el recurso de apelación sostuvo que en el eventual caso en que se accediera a las pretensiones de la demanda, sería procedente omitir la orden del giro de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud y pensión por concepto de los valores adicionales que se reconocen a título de trabajo suplementario, toda vez que ello no tendría «ninguna incidencia futura, y tampoco se presentó riesgo alguno en el período en los que se causó ese salario». 44.
El argumento esgrimido por la entidad demandada carece de respaldo jurídico para su procedencia y se aparta de la realidad normativa sobre la imprescriptibilidad y obligatoriedad de efectuar cotizaciones a ese sistema por todo haber salarial que perciba el trabajador. Admitir el argumento de la parte apelante es desconocer la finalidad propia del sistema y de las prestaciones asistenciales y económicas que se derivan de este, las cuales solo pueden ser efectivamente reconocidas si se realiza un correcto y real financiamiento a partir de los aportes de los trabajadores y sus empleadores. 45.
La obligación de cotizar para los 2 sistemas tiene su origen en las previsiones de la Ley 100 de 1993. Es así como los artículos 1710 y 1811 ibidem, establecen de manera clara que durante la vigencia de la relación laboral, efectivamente tanto el nominador como el trabajador están obligados a realizar cotizaciones con base en el salario que estos últimos devenguen, entendido dicho concepto como toda remuneración directa del servicio que perciban por la labor desarrollada, dentro de la cual se encuentra el trabajo suplementario a título de horas extras y demás recargos por jornada nocturna o en días dominicales y festivos.
Además, porque de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, hacen parte de la base de cotización al sistema general de pensiones. 46. En tal sentido, la orden de realizar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social sobre los valores que se reconozcan en razón de la sentencia a favor del 10 «ARTÍCULO
17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen (…)». 11 «ARTÍCULO
18. BASE DE COTIZACIÓN. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992 (…)». 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01474-01 (4275-2023) Demandante: Juan Sebastián Velandia García demandante es necesaria, pues deviene de una norma de orden público de estricto acatamiento y en todo caso, debe tenerse en cuenta que los aludidos aportes son imprescriptibles y por lo tanto, pueden recaudarse en cualquier momento, a fin de asegurar en debida y real forma el sostenimiento del sistema que permitirá poder generar el reconocimiento de las prestaciones económicas o asistenciales de las que el demandante pueda llegar a ser titular. 47.
Lo explicado con anterioridad, que es la posición adoptada por la Sala12, daría lugar a la modificación de la orden proferida por el a quo al no establecerlo ni ordenarlo; no obstante, no se modificará la providencia en este aspecto con el ánimo de no desmejorar la situación del apelante único en virtud del principio de la non reformatio in pejus. 48.
En consideración a lo analizado, la Sala confirmará la sentencia proferida el 10 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas 49. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 50.
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 51. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una 12 Consejo de estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 9 y 16 de noviembre de 2003, radicaciones 25000234200020180152601(3428-2022) y 25000234200020180110301(4297-2022), respectivamente. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01474-01 (4275-2023) Demandante: Juan Sebastián Velandia García aplicación razonable de la norma13. 52.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 53. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión 54. Con fundamento en lo expuesto, es procedente ordenar a favor del demandante el reconocimiento y pago de un máximo de 50 horas extras mensuales diurnas ordinarias a partir del 22 de junio de 2014, calculadas sobre la base de 190 horas mensuales equivalente a la jornada laboral máxima legalmente permitida. 55. Asimismo, tiene derecho a la reliquidación de los recargos nocturnos y en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos, al igual que de las cesantías, ello a fin de que el mencionado trabajo suplementario sea calculado con base en el denominador constante de 190 horas mensuales y los porcentajes de recargo del 35%, 200% y 235%, respectivamente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 10 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda presentada por Juan Sebastián Velandia García en contra del Distrito de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. 13 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01474-01 (4275-2023) Demandante: Juan Sebastián Velandia García Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM