CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., tres (03) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicado: 19001-23-33-000-2014-00075-01 Número interno: 0469-2016 Actor: Clara Enoc Paz Echavarría Demandado:/Administradora Colombia de Pensiones - //Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/Reliquidación de pensión de jubilación beneficiario del régimen de transición. IBL de la Ley 100 de 1993.

Aplicación del Decreto 758 de 1990. La Sala1 decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 26 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones La señora Clara Enoc Paz Echavarría acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de la Resolución núm. GNR 240087 del 25 de septiembre de 2013, expedida por Colpensiones, que reconoció y liquidó su pensión de jubilación con fundamento en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene (i) la reliquidación de su pensión de jubilación conforme al Decreto 758 de 1990 y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con el 90% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; (ii) pagar el retroactivo causado a partir del 20 de agosto de 2010 hasta la fecha del pago efectivo;

(iii) pagar intereses 1 En folios 201 y 202 del expediente obra auto del 29 de junio de 2017, por medio del cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró fundado el impedimento manifestado por la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez en el presente proceso, por asistirle un interés directo en su resultado en consideración a que es beneficiaria del régimen de transición. Número Interno: 0469-16 Demandante: Clara Enoc Paz Echavarría Demandado: Colpensiones 2 moratorios de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993;

(iv) pagar los intereses señalados en el artículo 192 del CPACA a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia; (iv) dar cumplimiento a la sentencia de forma solidaria dentro de los diez meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia; (v) pagar costas y agencias en derecho. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La señora Clara Enoc Paz Echavarría nació el 20 de agosto de 1955 y es beneficiaria el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de su entrada en vigencia a nivel territorial, contaba con más de 39 años de edad y más de 15 años de servicio.

Indicó que prestó sus servicios al departamento del Cauca desde el 8 de enero de 1979 y que el ente empleador, una vez entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, la afilió al ISS y trasladó todas las cotizaciones desde el inicio de su vida laboral a través de un bono pensional. El 15 de junio de 2011, solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación ante el ISS, quien mediante Resolución núm. 440 del 29 de febrero de 2012 le reconoció dicha prestación, en cuantía inicial de $827.594, efectiva una vez acreditara su retiro del servicio.

Mediante Resolución núm. GNR 240087 del 25 de septiembre de 2013, Colpensiones revocó la Resolución núm. 440 del 29 de febrero de 2012 y, en consecuencia, reliquidó su pensión de jubilación con nuevos tiempos, aplicando la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 con una tasa de reemplazo del 77,84%. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 48 y 53.

De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. Del Decreto 758 de 1990, los artículos 12, 13 y 20. Al explicar el concepto de violación la accionante señaló que por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, su pensión debe examinarse a la luz del Decreto 758 de 1990, con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio y una tasa de reemplazo correspondiente al 90%, en cuanto acreditó 1670 semanas de cotización. Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda2.

Señaló que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición en favor de las personas para que, en lo concerniente a la edad, tiempo de servicio y 2 Folios 99 a 109. Número Interno: 0469-16 Demandante: Clara Enoc Paz Echavarría Demandado: Colpensiones 3 número de semanas cotizadas o monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Expuso que la accionante no se encontraba afiliada al ISS para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y que, además, no cuenta con 1000 semanas de cotización al ISS y tampoco con 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, en la medida en que desde el 8 de enero de 1979 hasta el 18 de enero de 1996, efectuó aportes a una caja de previsión distinta.

Propuso como excepciones las que denominó: falta de jurisdicción, inexistencia de la obligación, improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios contenido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y prescripción de los derechos sociales. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia dictada en audiencia inicial el 26 de octubre de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida.

En consecuencia, declaró la nulidad parcial de la Resolución núm. GNR 240087 del 25 de septiembre de 2013 expedida por Colpensiones3. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación de la accionante con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, comprendido entre el 29 de enero de 2011 y el 29 de enero de 2012, con la inclusión de todos los factores salariales, esto es, asignación básica, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, siempre que resulte más favorable que la reconocida en la Resolución núm. GNR 240087 del 25 de septiembre de 2013.

Negó las demás pretensiones de la demanda. A su vez, ordenó a Colpensiones descontar del pago del retroactivo a que haya lugar, el porcentaje que le correspondía asumir a la demandante por concepto de aportes, sobre aquellos factores que se incluyan dentro de la liquidación y sobre los que el empleador no haya efectuado los respectivos descuentos.

Precisó que la accionante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se desempeñó como empleada pública durante toda su vida laboral y, en esa medida, le es aplicable la Ley 33 de 1985, régimen anterior al que se encontraba afiliada, que, en todo caso, resulta ser más favorable que la aplicación integral de la Ley 100 de 1993.

(min. 59:01) Indicó que no es posible reliquidar la pensión de jubilación de la demandante conforme al Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año, habida cuenta de que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se encontraba afiliada al régimen prestacional del ISS, sino a la Caja de Previsión del departamento del Cauca.

Además, señaló que tal normativa se aplica 3 Folios 134 a 136 Y CD en folio 136. Número Interno: 0469-16 Demandante: Clara Enoc Paz Echavarría Demandado: Colpensiones 4 específicamente a los trabajadores particulares, conntación que no ostenta la actora, como quiera que durante su vida laboral fue empleada pública. (1h:08 min.) En cuanto al ingreso base de liquidación, manifestó que, de acuerdo con el criterio establecido por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, el salario se encuentra conformado por todas las sumas que habitual y periódicamente devengue el trabajador, de las cuales solo se excluyen las vacaciones y la bonificación especial por recreación. (1h:18min.) Resaltó que las sentencias SU-230 de 2015 y C-285 de 2013 proferidas por la Corte Constitucional no son aplicables al caso concreto, en tanto el órgano vértice de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es el Consejo de Estado, el cual sentó un criterio de interpretación diferente con relación al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que debe ser acatado.

(1h:23min.) Señaló que no se configuró la prescripción de las mesadas pensionales, pues el derecho fue reconocido el 29 de febrero de 2012, el recurso de apelación en sede administrativa se interpuso el 16 de abril de 2012 y la demanda de nulidad y restablecimiento fue presentada el 26 de febrero de 2014, en esa medida no transcurrieron más de tres años.

(1h:26min.) 4. Recurso de apelación 4.1. La parte demandante interpuso recurso de apelación, reiterando que su pensión debe ser liquidada conforme al Decreto 758 de 1990, con el 90% de todo lo devengado en el último año de servicio, pues este régimen le es más favorable que el previsto en la Ley 797 de 2003 y la Ley 100 de 1993. Explicó que su empleador nunca la afilió a ninguna caja de previsión social; sin embargo, un vez entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, trasladó al ISS todos los valores que había dejado de pagar desde el momento en que inició su vinculación laboral.

Sostuvo que, como quiera que el ISS ha sido la única administradora de pensiones en la que ha estado afiliada, le asiste el derecho a un reconocimiento pensional bajo este régimen, en virtud del Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año. Agregó que, según la jurisprudencia vigente, no es necesario que se hayan efectuado todas las cotizaciones de forma exclusiva al ISS, de modo que, tal situación no es óbice para dejar de dar aplicación al Decreto 758 de 1990, pues es posible acumular semanas cotizadas en el ISS con otras cajas. 4.2 Colpensiones interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia4. 4 Folios 182 a 187.

Número Interno: 0469-16 Demandante: Clara Enoc Paz Echavarría Demandado: Colpensiones 5 Alegó que lo solicitado por la demandante es la aplicación del Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año y, en ese orden de ideas, no resultaba procedente que el Tribunal ordenara la reliquidación de la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, con el 75% de la totalidad de lo devengado en el último año de servicio, pues ello vulnera el principio de congruencia y el derecho a la defensa y al debido proceso de la entidad demandada, en tanto no tuvo oportunidad de realizar el estudio pertinente sobre la reliquidación de la pensión de la accionante bajo tal normativa.

En ese sentido, aclaró que el agotamiento de la vía gubernativa es un requisito previo de la demanda de nulidad de los actos administrativos. Por otra parte, explicó que según los lineamientos de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios del régimen de transición se encuentran cobijados por la norma anterior solo en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo; sin embargo, el ingreso base de liquidación se rige por los artículos 21 o 36 Ibídem.

Frente a los factores salariales, expresó que deben tenerse en cuenta solo aquellos contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre los mismos se hubieren efectuado aportes al Sistema General de Pensiones. 5. Alegatos de conclusión Las partes demandante y demandada guardaron silencio. El Ministerio Público no presentó concepto.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada, corresponde a la Sala determinar si revoca o modifica el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si a la señora Clara Enoc Paz Echavarría le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con fundamento el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 del mismo año, con el 90% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Número Interno: 0469-16 Demandante: Clara Enoc Paz Echavarría Demandado: Colpensiones 6 Lo probado en el proceso (i) La señora Clara Enoc Paz Echavarría nació el 20 de agosto de 19555.

(ii) De acuerdo con el certificado de información laboral expedido el 14 de abril de 2011 por la profesional universitaria del departamento del Cauca, la accionante laboró en este ente territorial desde el 8 de enero de 1979 y a la fecha de expedición de la certificación se encontraba activa en el servicio6. Según esta la misma certificación, la demandante realizó aportes para pensiones, desde el 8 de enero de 1979 hasta el 18 de enero de 1996 a Cajader y, desde el 19 de enero de 1996 hasta la fecha de expedición, al ISS.

Se extrae también que la fecha de entrada en vigencia de SGSSP para el departamento del Cauca fue el 30 de junio de 1995. (iii) El ISS, mediante Resolución núm. 440 del 29 de febrero de 2012, reconoció a favor de la señora Clara enoc Paz Echavarría una pensión de jubilación con la aplicación integral de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $827.594, efectiva una vez acreditara su retiro del servicio, con una tasa de reemplazo del 75,05% por haber cotizado 1.560 semanas en el sector público7.

(iv) A través de la Resolución núm. 240087 del 25 de septiembre de 2013, que resolvió el recurso de reposición, Colpensiones revocó la anterior Resolución, incrementado la pensión de jubilación de la accionante en cuantía de $1.047.328, efectiva a partir del 4 de abril de 2012. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente8: 1. Que la señora Clara Enoc Paz Echavarría acreditó un total de 11.691 días, esto es, 1.670 semanas. 2.

Que reúne los requisitos exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003, esto es, 55 años si es mujer y un mínimo de mil semanas. 3. Que adquirió el estatus pensional por edad, el 20 de agosto de 2010. 4. El IBL para la pensión de la demandante se calculó con el 77.84% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 5.

Que la asegurada no alcanzó a completar las 1000 semanas de cotización al ISS y tampoco las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; razón por la cual, no es posible reconocer la pensión de conformidad con el Decreto 758 de 1990. 6.Que la aplicación integral de la mencionada Ley 100 le es más favorable, en cuanto le arroja un ingreso base de liquidación superior.

(v) Conforme al reporte de semanas cotizadas en pensiones emitido por Colpensiones el 29 de febrero de 2012, la accionante, a la fecha de expedición de este reporte, contaba con 1.538 semanas de cotización9. 5 Según registro civil de nacimiento obrante en folio 28. 6 Folio 27. 7 Folios 4 a 6. 8 Folios 20 a 25. 9 Folios 29 a 32.

Número Interno: 0469-16 Demandante: Clara Enoc Paz Echavarría Demandado: Colpensiones 7 (vi) De acuerdo con el certificado núm. 0348 expedido el 9 de marzo de 2012 de la gobernación del Cauca, la accionante devengó entre el 27 de agosto de 1979 y el 30 de diciembre de 2009, los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de transporte y bonificación especial de recreación10.

(vii) Según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios expedido por la Secretaría de Educación del Cauca, la parte actora devengó entre el 01 de enero de 2010 y el 29 de febrero de 2012, los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios, prima de navidad y prima de servicios11. Solución del caso concreto Sea lo primero precisar, que la señora Clara Enoc Paz Echavarría es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que para la fecha en que entró en vigencia el Sistema de Seguridad Social en el departamento del Cauca, el 30 de junio de 1995, contaba con 39 años de edad y con más de 15 años de servicio, asunto sobre el que no existe discusión. Colpensiones, mediante la Resolución núm. GNR 240087 del 25 de septiembre de 2013, reconoció a favor de la accionante una pensión de jubilación con la aplicación integral de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, con el 77,84% de las cotizaciones efectuadas en los últimos diez años de servicio, lo cual le arrojó una mesada pensional por la suma de $1.047.328, a partir del 4 de abril de 2012.

Sin embargo, la demandante acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se reliquide su pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo, con el 90% de la totalidad de lo devengado en el último año de servicio. El Tribunal Administrativo del Cauca negó dicha pretensión por considerar que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 no le es aplicable, en la medida en que no se encontraba afiliada al régimen prestacional del ISS antes de la fecha de entrada en vigencia del SGP.

Además, señaló que tal normativa se aplica específicamente a los trabajadores particulares, calidad que no ostenta la demandante, pues durante toda su vida laboral fue empleada pública. No obstante lo anterior, el Tribunal encontró que a la señora Clara Enoc Paz Echavarría, dado el carácter de su vinculación, le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, conforme a la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, como quiera que es beneficiaria del régimen de transición y cumple con los requisitos de la referida norma; razón por la cual, ordenó la reliquidación de la prestación con el 75% de todo lo devengado en el último año de servicio, esto es, 10 Folios 37 a 43. 11 Folios 35 y 36.

Número Interno: 0469-16 Demandante: Clara Enoc Paz Echavarría Demandado: Colpensiones 8 asignación básica, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones. La parte demandante recurrió la decisión, insistiendo en que la prestación reconocida debe ser reliquidada con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año, en tanto realizó todas sus cotizaciones al ISS, y si bien, antes de la entrada en vigencia del SGP aquellos no se efectuaron, es porque el ente territorial omitió su afiliación, lo que corrigió expidiendo el respectivo bono pensional a favor del aludido ISS.

En todo caso, explicó que ello no es óbice para que no se conceda lo aquí pedido, pues conforme a la jurisprudencia vigente, en este régimen es posible acumular semanas cotizadas con otras cajas de previsión. Por su parte, Colpensiones recurrió también la decisión del Tribunal, alegando que este desconoció el principio de congruencia y su derecho a la defensa y contradicción, habida cuenta de que la aplicación de la Ley 33 de 1985 no fue objeto de pronunciamiento en sede administrativa.

Agregó también, que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición debe calcularse conforme a las reglas establecidas en la Ley 100 de 1993, con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994. De acuerdo con lo anterior, esta Sala procederá a analizar si a la señora Clara Enoc Paz Echavarría le es aplicable el régimen establecido para los afiliados del ISS en el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año, para lo cual, acudirá al material probatorio allegado y a la jurisprudencia vigente sobre el particular emitida por esta Corporación y por la Corte Constitucional.

En atención a las pruebas obrantes en el proceso, se tiene que la accionante laboró para el departamento del Cauca en el cargo de administrativo desde el 8 de enero de 1979 hasta el 4 de abril de 2012. Desde el 8 de enero de 1979 hasta el 18 de enero de 1996, realizó aportes para pensiones en Cajader en el departamento del Cauca, y a partir del 19 de enero de 1996 fue trasladada al ISS, donde realizó sus cotizaciones hasta la fecha en que se retiró del servicio.

En primer lugar, con relación al argumento expresado por el Tribunal Administrativo del Cauca, en orden a que los servidores públicos no son beneficiarios del Decreto 758 de 1990, se tiene que a través esta norma el Gobierno Nacional aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de 1990 por el cual se expidió el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio, en el que se consagró el “campo de aplicación” y se precisó quienes eran los beneficiarios de la misma: “Artículo 1.

Afiliados al seguro de invalidez, vejez y muerte. Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2 del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: 1. En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje;

Número Interno: 0469-16 Demandante: Clara Enoc Paz Echavarría Demandado: Colpensiones 9 b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. 2.

En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS. 3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios.

(…)” En virtud de lo anterior, la postura inicial consistió en indicar que no era posible computar el tiempo laborado por los empleados públicos, en la medida en que el aludido Decreto era solo aplicable a los trabajadores del sector privado. Sin embargo, esta postura se ha visto superada por la jurisprudencia de las altas cortes, que sobre el particular, ha indicado que la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador en cuanto convalidó todos los tiempos laborados tanto en el sector público y privado y los hizo extensivos a los beneficiarios del régimen de transición. Así entonces, disposiciones como el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establecieron que: “f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

El parágrafo 1 del artículo 33 de la aludida Ley 100, preceptúa lo siguiente: “(…)

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados;

Jurisprudencia Vigencia c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que Número Interno: 0469-16 Demandante: Clara Enoc Paz Echavarría Demandado: Colpensiones 10 antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

(…)” En vista de lo anterior, la Ley 100 de 1993 le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador, sea público o privado, a la que se prestaron los servicios, o a la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

Así, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 1 de julio de 2020, con radicado núm. CSJ SL1981-2020, explicó lo siguiente: “(…) De todo lo anterior, se concluye: (i) El sistema de seguridad social, inspirado en el principio de universalidad y el trabajo como referente de construcción de la pensión, reconoce validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

(ii) En tal dirección, el literal f) del artículo 13 refiere que para el reconocimiento de las pensiones del sistema se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el lapso laborado.

(iii) Los beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.

(iv) Esta regla de cardinal importancia la resaltó el legislador en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al habilitar para los beneficiarios del régimen de transición, los tiempos públicos y privados, cotizados o no a entidades de previsión social o al ISS. (v) Para darle viabilidad a esta posibilidad legal de integrar las semanas laboradas en el sector público sin cotización al ISS, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios regulan extensamente todo un régimen financiación de las prestaciones a través de cuotas partes y títulos pensionales.

De acuerdo con los anteriores argumentos, la Corte Suprema de Justicia abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones Número Interno: 0469-16 Demandante: Clara Enoc Paz Echavarría Demandado: Colpensiones 11 realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales”. (subrayado fuera de texto) En esa medida, se tiene que a los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, les fue extendido el beneficio de la seguridad social al que precisamente hace referencia el numeral 3 del artículo 1 del Decreto 758 de 1990, pues es posible acumular el tiempo servido en cualquier caja de previsión o fondo, sin distintición de si el empleador es público o privado.

En segundo lugar, es menester precisar que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-769 de 2014, explicó que para el reconocimiento de la pensión de vejez es posible acumular los tiempos de servicio cotizados a las cajas o fondos de previsión social con las semanas de cotización efectuadas al ISS, por cuanto la exclusividad en los aportes a dicha entidad es un aspecto que no está previsto en el Decreto 758 de 1990.

Además, indicó que tal acumulación no sólo es válida para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida. Inclusive, señaló que procede la acumulación de tiempos laborados en entidades públicas respecto de las que el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social con las semanas aportadas al ISS.

Dicha tesis ha sido acogida por esta Subsección, así12: “(…) las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014, con la que unificó su criterio al respecto; interpretación que a todas luces resulta más favorable para los pensionados, como el accionante, quien solo alcanzó 568 semanas a la edad de 60 años, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización”.

Recientemente, la referida Corte Constitucional, en la sentencia SU-317 del 17 de septiembre de 2021, notificada el 15 de octubre de 2021, se pronunció de forma puntual sobre el requisito de afiliación al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de noviembre de 2019.

Expediente 2016-00061-01. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Número Interno: 0469-16 Demandante: Clara Enoc Paz Echavarría Demandado: Colpensiones 12 “(…) es factible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, y la acumulación de cotizaciones en el marco de dicha normatividad, incluso en aquellos casos en los que el solicitante no estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero estaba vinculado a algún otro régimen pensional.

Particularmente en el primero de estos precedentes, la Sala Cuarta de Revisión explicó que: “El Acuerdo 049 de 1990, puede aplicarse a las personas que no contaban con cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que cotizaron a algún otro régimen pensional. Lo anterior, en consideración a que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición, exige el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, sin especificar el régimen al cual deban estar afiliados.

De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado que los requisitos para acceder a los beneficios del Sistema General de Pensiones se acreditan ante el sistema y no ante las entidades que lo conforman, como tampoco exige la exclusividad en los aportes”. 55. De este modo, resulta pertinente insistir en que de la jurisprudencia constitucional se desprende una subregla clara según la cual, a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, es posible acumular los tiempos de servicio cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al ISS, independientemente de si la afiliación a dicho Instituto se dio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto se trata de exigencias no contempladas en el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990).

Este entendimiento que ha tenido la jurisprudencia constitucional, además, respeta la garantía de financiación de la prestación pensional porque, de ninguna manera, impide la transferencia de bonos pensionales y/o del capital de los tiempos servidos cotizados en otras cajas o administradoras de pensiones, lo cual corresponde a un asunto que debe ser tramitado por las entidades concernidas en la controversia respectiva (…)” (Subrayado fuera de texto).

Criterio que se acoge, por tratarse de una interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, en sede de unificación. Así entonces, se tiene que para adquirir el reconocimiento de una pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es válido (i) acumular tiempos de servicio cotizados en otras cajas o fondos de previsión social (ii) y no es necesario que el afiliado hubiere realizado cotizaciones en el ISS con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del SGP, no sin poner de presente que se requiere el cumplimiento de los requisitos establecidos en dicha norma para el reconocimiento pensional.

Al respecto, la Subsección destaca que el régimen contenido en el Decreto 758 de 1990, “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 (…)”, en su artículo 12 prevé los requisitos para acceder a la pensión, en los siguientes términos: “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más Número Interno: 0469-16 Demandante: Clara Enoc Paz Echavarría Demandado: Colpensiones 13 años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.

En vista de lo anterior, la Sala encuentra que a la señora Clara Enoc Paz Echavarría le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año, en la medida en que acreditó contar con más de 55 años de edad por ser mujer y tener más de 1670 semanas de cotización13.

Ahora, si bien, su empleador la afilió al ISS hasta el 19 de enero 1996, lo cierto es que los descuentos efectuados con anterioridad a esa fecha fueron debidamente trasladados al ISS, como se observa en la hoja de liquidación de aportes expedida por Colpensiones. Ciertamente se advierte que la accionante también cumple con los requisitos establecidos por la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de una pensión de jubilación, pues tal como lo encontró probado el Tribunal, la demandante acreditó más de 55 años de edad y 20 años de servicio público; sin embargo, se precisa que el Decreto 758 de 1990 prevé la posibilidad de obtener una tasa de reemplazo más alta que la de la Ley 33; razón por la cual, en virtud del principio de favorabilidad y del interés de la pretensión de la parte demandante, la Sala verificará, en el caso concreto, si dar aplicación al régimen establecido para los afiliados al ISS contenido en el aludido Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año, resulta ser más favorable para la accionante.

Frente a la tasa de reemplazo aplicable, el artículo 20 del Decreto 758 de 1990 determinó que esta sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: Números de semanas % INV. P. TOTAL % INV. P. ABOLUTA % GRAN INV Vejez 500 45 51 57 45 550 48 54 60 48 600 51 57 63 51 650 54 60 66 54 700 57 63 69 57 750 60 66 72 60 800 63 69 75 63 850 66 72 78 66 900 69 75 81 63 950 72 78 84 72 1000 75 81 87 75 13 Según la Resolución GNR 240087 del 25 de septiembre de 2013, la actora acreditó 1670 semanas de cotización. Número Interno: 0469-16 Demandante: Clara Enoc Paz Echavarría Demandado: Colpensiones 14 Números de semanas % INV.

P. TOTAL % INV. P. ABOLUTA % GRAN INV Vejez 1050 78 84 90 78 1100 81 87 90 81 1150 84 90 90 84 1200 87 90 90 87 1250 o más 90 90 90 90 De este modo, como quiera que en la Resolución núm. GNR 240087 del 25 de septiembre de 2013 figura que la demandante cuenta con 1.670 semanas cotizadas, le corresponde una tasa de reemplazo equivalente al 90%, lo que a todas luces resulta más favorable que la aplicación del régimen contenido en la Ley 33 de 1985 y que prevé una tasa del 75%.

El ingreso base de liquidación En cuando al ingreso base de liquidación, la Sala debe decir que el régimen de transición dio efectos ultractivos a todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en punto de algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. Empero, la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. Resulta oportuno anotar que esta Corporación, en la sentencia del 28 de agosto de 201814 precisó las reglas para la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en particular, con relación a los empleados públicos cuya norma anterior aplicable era la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, es importante indicar que las reglas de interpretación normativa ahí contenidas son extensivas a todos los beneficiarios del régimen de transición de la aludida Ley 100 y en esa medida, a quienes se les aplique el Decreto 758 de 1990 por vía de transición, en tanto este precedente resulta ser imperativo dentro del sistema de fuentes.

Así entonces, la Sala procederá a aplicar las reglas y subreglas fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales15. La misma Sala Plena precisó 14 Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. 15 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de Número Interno: 0469-16 Demandante: Clara Enoc Paz Echavarría Demandado: Colpensiones 15 que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

De acuerdo con lo anterior, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Teniendo en cuenta que la demandante adquirió el estatus pensional el 20 de agosto de 2010, a la edad de 55 años, por ser mujer, se colige entonces que el ingreso base de liquidación de la pensión está regido por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”16.

Ahora bien, en cuanto a los factores salariales a incluir en el IBL, esta Corporación, en la sentencia del 28 de agosto de 2018, señaló que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”, de aquellos enlistados en el Decreto 1158 de 1994, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005.

Así pues, se tiene que la pensión de vejez de la accionante, debe ser liquidada con los factores sobre los que realizó cotizaciones en los últimos diez años de servicio, de los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, criterio que, en todo caso, fue el que aplicó Colpensiones en la Resolución GNR 240087 del 25 de septiembre de 2013, en la medida en que utilizó como fundamento el régimen integral previsto en la Ley 100 de 1993.

En vista de lo expuesto, la Sala procederá a modificar la decisión del Tribunal Administrativo del Cauca que ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Clara Enoc Paz Echavarría con el equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio; en su lugar, se ordenará la reliquidación pensional con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año, con la tasa del 90% y el IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores sobre los que realizó cotizaciones.

En cuanto a las alegaciones efectuadas por Colpensiones sobre el desconocimiento del derecho a la defensa y contradicción, la Sala aclara que, en virtud del precepto de la condición más beneficiosa para el trabajador y el principio de favorabilidad en materia laboral, a quien le corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla, pues “de conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. 16 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.

Número Interno: 0469-16 Demandante: Clara Enoc Paz Echavarría Demandado: Colpensiones 16 convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador”17. En ese orden, a pesar de que en primera instancia se dispuso conceder el derecho deprecado con adopción de fundamentos normativos diferentes a los expuestos en el libelo, como lo fue la Ley 33 de 1985, tal decisión, a juicio de esta Sala, fue producto del razonamiento juicioso y ponderado de la situación laboral de la demandante, al concluir que era acreedora del derecho pensional por el tipo de vinculación que ostentó como servidora pública (hechos plasmados) y por el análisis de los argumentos de defensa relacionados por la entidad demandada, de tal manera que puede afirmarse que la providencia recurrida se profirió de acuerdo con los argumentos, de hecho y de derecho, expuestos judicialmente, sin que se observe o deduzca algún tipo de pronunciamiento por fuera o más allá de lo solicitado en la demanda.

En todo caso, la entidad demandada tuvo la posibilidad de controvertir y ejercer su derecho a la defensa en el recurso de apelación contra la providencia emitida por el Tribunal, lo cual en efecto hizo; razón por la cual, la Sala no estima vulnerados los derechos alegados. Por último, la Sala encuentra, al igual que el Tribunal, que las mesadas pensionales no prescribieron, por cuanto el acto de reconocimiento pensional data del 29 de febrero de 2012 (efectiva desde el 4 de abril de 2012); el 16 de abril de 2012 la accionante interpuso recurso de reposición contra el citado acto; y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue radicada el 26 de febrero de 2014; en tal virtud, no se configuró la prescripción trienal.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones la Sala modificará la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Clara Enoc Paz Echavarría, por las razones expuestas en la parte considerativa. Por tanto, se ordenará la reliquidación de la pensión de vejez de la parte actora con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año, con el equivalente al 90% del 17 Sentencia C-168 de 1995 proferida por la Corte Constitucional.

Número Interno: 0469-16 Demandante: Clara Enoc Paz Echavarría Demandado: Colpensiones 17 promedio de los factores sobre los que realizó cotizaciones en los últimos diez años de servicio conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta aquellos enlistados en el Decreto 1158 de 1994. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo, cuarto, quinto y séptimo de la sentencia del 26 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

En su lugar:

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, a reliquidar y pagar a favor de la señora Clara Enoc Paz Echavarría la pensión de vejez reconocida, de conformidad con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, con el equivalente al 90% del promedio cotizado durante los últimos diez años de servicio, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con los factores sobre los cuales realizó cotizaciones, efectiva a partir de la fecha en que se retiró del servicio.

CUARTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora Clara Enoc Paz Echavarría la diferencia que resulte entre el valor cancelado por concepto de pensión de vejez y lo que ha debido devengar una vez reliquidado el monto de la pensión e incrementado anualmente su valor.

QUINTO: La entidad accionada hará la actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es el monto de la pensión reconocida, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.

TERCERO: Sin condena en costas en las dos instancias. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. Número Interno: 0469-16 Demandante: Clara Enoc Paz Echavarría Demandado: Colpensiones 18 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Impedida) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ