Radicado: 25000-23-37-000-2016-01476-01 (25670) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2016-01476-01 (25670) Demandante FUREL S.A. Demandado SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA Temas Contribución parafiscal al Fondo de Formación Profesional de la Industria de la Construcción. Base gravable.

Responsabilidad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia del 26 de junio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió lo siguiente1: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Por no haberse causado, no se condena en costas.

TERCERO: Notifíquese por correo electrónico la presente providencia a: (…)

CUARTO: SE INFORMA a las partes que los recursos, solicitudes de aclaración o complementación frente a la presente providencia deberán remitirse en el término respectivo mediante memorial digital, con copia a todos los correos indicados en el ordinal anterior y al dispuesto por esta Sección para la recepción de memoriales digitales (rmemorialesposec04tadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co), de manera conjunta, en cumplimiento de los lineamientos establecidos en el Decreto 806 de 4 de junio de 2020.

QUINTO: En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del remanente de gastos del proceso, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias y anotaciones de rigor.”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante la Resolución Nro. 8423 del 17 de noviembre de 2015 el Director Regional del Distrito Capital del SENA determinó que la empresa Furel S.A. adeudaba al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción (en adelante FIC), la suma de $640.459.488, por concepto de contribución FIC dejada de cancelar por los períodos comprendidos entre julio de 2010 a mayo de 2015, lo anterior conforme a la Liquidación Nro. 112015-103-009 del 25 de septiembre de 20152. 1 Índice 2 de Samai “EXPEDIENTE DIGITAL”, “5_ED_CDFOLIO1_20161476FURELSA(.pdf) NroActua 2”. 2 Índice 2 de Samai “EXPEDIENTE DIGITAL”, “2_ED_CUADERNOP_CUADERNOPRINCIPALP(.pdf) NroActua 2 Radicado: 25000-23-37-000-2016-01476-01 (25670) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Contra esta decisión la actora presentó recurso de reposición que fue resuelto por la entidad en la Resolución Nro. 0452 del 8 de febrero de 2016, en el sentido de confirmar el acto recurrido3.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “1. Se declaren nulos, los actos administrativos contenidos en las resoluciones números 8423 del 17 de noviembre del año 2015 y 0452 del 9 de febrero del 2016, proferidos por el Director Regional de SENA del Distrito Capital, por haber sido proferidos con FALSA MOTIVACION, DE FORMA IRREGULAR, CON INFRACCION DE LAS NORMAS EN QUE DEBIAN FUNDARSE, CON DESVIACIÓN DE LAS ATRIBUCIONES PROPIAS DE QUIEN LOS PROFIRIÓ Y CON DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE AUDIENCIA Y DEFENSA, al contener la liquidación contribuciones al Fondo de la Industria de La Construcción con base en el valor de los contratos civiles celebrados por mi poderdante con terceros en lugar de aplicar la base establecida por la ley como la es por el número de empleados destinados a la construcción de obras. 2.

Que a título de restablecimiento del derecho, se libere a mi poderdante del pago de los aportes al FIC irregularmente liquidados por la entidad demandada y en el evento que mi poderdante se vea obligada a realizar el pago para evitar la práctica de medidas cautelares o la ejecución coactiva se ordene el reintegro de las sumas pagadas junto con sus intereses. 3.

Se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.” A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 6 del Decreto Ley 2375 de 1974; 34 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 del Decreto 083 de 1976; 1 del Decreto 1047 de 1983; y 9 de la Resolución 1449 de 24 de julio de 2012 proferida por el Director General del SENA.

Los cargos de nulidad se resumen de la siguiente manera: 1. Las resoluciones acusadas incurrieron en una desviación de las atribuciones propias de quien las profirió La demandante señaló que, de conformidad con el artículo 9 de la Resolución 1449 del 24 de julio de 2012, expedida por el Director General del SENA, las direcciones regionales son las encargadas de adelantar el procedimiento administrativo de liquidación y recaudo de las contribuciones al FIC.

De manera que la Regional del SENA del Distrito Capital carecía de competencia para realizar la fiscalización de la empresa Furel S.A. por contratos ejecutados en ciudades distintas a Bogotá, desplazando con ello la competencia de otras regionales, más aún si se tiene en cuenta que el domicilio principal de la sociedad era Medellín. Lo anterior también implicó la vulneración del artículo 29 Constitucional, que dispone 3 Índice 2 de Samai “EXPEDIENTE DIGITAL”, “2_ED_CUADERNOP_CUADERNOPRINCIPALP(.pdf) NroActua 2 Radicado: 25000-23-37-000-2016-01476-01 (25670) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 el respeto por las formas propias de cada juicio, por lo que los actos enjuiciados incurrieron en las causales de nulidad contempladas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. 2.

Los actos acusados infringieron las normas en que deberían fundarse y fueron expedidos de manera irregular y con falsa motivación Señaló que, de manera indebida, el SENA extendió los efectos jurídicos del artículo 8 del Decreto 083 de 1976, norma consagrada exclusivamente para la liquidación de aportes parafiscales, a la liquidación de la contribución FIC, aplicando un valor presuntivo determinado a partir del valor de los contratos a todo costo celebrados con terceros, cuando sólo debía tener en cuenta los trabajadores que por nómina oficial prestan sus servicios a la empresa, como lo establecían los artículos 6 del Decreto 2375 de 1974, 12 del Decreto 083 de 1976 y 1 del Decreto 1047 de 1983.

Sostuvo que la demandada omitió su deber legal de establecer, previo a la fiscalización, si los contratistas realizaron sus aportes al FIC y por el número de trabajadores vinculados a la ejecución de los contratos celebrados con la empresa demandante, con el fin de evitar un doble pago. Esto hace parte de su carga probatoria para demostrar que efectivamente el sujeto pasivo del tributo no declaró ni pagó el valor correspondiente.

En el caso concreto, el funcionario fiscalizador se limitó a tomar el total del costo de los contratos celebrados con terceros para aplicarles un valor presuntivo y liquidar el monto a pagar, desconociendo que: i) la empresa empleaba trabajadores para la ejecución de sus propias obras, respecto de los cuales realizó los aportes correspondientes por concepto de FIC a cada una de las regionales del SENA “bajo la modalidad de nómina (Nro. de trabajadores por proyecto por SMMLV/40); y ii) para los casos en los cuales la empresa utilizaba la modalidad de subcontratación no le correspondía hacerse cargo de las obligaciones propias de estos, de conformidad con las normas que regulaban los pagos al FIC.

Por lo anterior, la administración al expedir los actos acusados incurrió en las causales de nulidad invocadas en este cargo. 3. Inexistencia de solidaridad en el pago de aportes al FIC entre el dueño de la obra y sus contratistas Explicó que esta contribución se caracterizaba por los siguientes elementos: i) la existencia de un vínculo laboral entre el empleador y trabajador, lo que implica que no se debía aportar por el personal vinculado por otras modalidades contractuales, como la prestación de servicios o contratos de ejecución de obra en calidad de contratistas o subcontratistas; y ii) los trabajadores laboren en la obra, lo que conlleva a que por los empleados que no trabajan directamente en ésta, como por ejemplo el personal administrativo, no se cause el aporte.

Conforme a lo anterior, no era de recibo la tesis de la entidad con la que pretendía extender una solidaridad entre el contratante o dueño de la obra, para que responda al FIC por sus contratistas, y menos, por los trabajadores de estos. Además, la solidaridad en materia laboral está delimitada por el legislador y no puede pactarse entre el empleador y trabajador en ejercicio de su autonomía, por lo que su aplicación e interpretación es restrictiva y exclusiva para los casos Radicado: 25000-23-37-000-2016-01476-01 (25670) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 enumerados taxativamente en la norma.

Por esto, lo dispuesto en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo (solidaridad entre contratista y contratante) solo opera respecto a salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, descartando esta figura para el pago de aportes parafiscales y contribuciones al FIC. Citó providencias del Consejo de Estado4 según las cuales por la naturaleza de los aportes al SENA no opera la solidaridad. 4.

Falta de motivación suficiente con lo cual se incurre en el vicio de nulidad denominado “falsa motivación” Afirmó que los actos acusados no explicaron los motivos que le permitieran conocer los argumentos de hecho o de derecho con los cuales se pretendía cobrar la contribución supuestamente dejada de pagar respecto de los contratistas y subcontratistas.

Por el contrario, según el documento expedido como resultado del proceso de fiscalización, la demandante cumplió con la obligación de declarar y pagar el tributo durante los períodos de junio de 2010 a mayo de 2015, conclusión que también deviene del descuento que de dichos aportes se realizó en el documento inicial de liquidación. Expuso que la Resolución 8423 de 2015, efectuó una liquidación sin especificar si los valores correspondían a contratos a todo costo celebrados con contratistas o a la aplicación del artículo 6 del Decreto 2375 de 1974 (número de trabajadores), todo porque en el cuerpo de dicho acto la entidad señaló que la liquidación se efectuó “tomando como base el número de trabajadores mes a mes certificado por la Revisoría Fiscal, de igual manera para los contratos a todo costo de los subcontratistas se toma como documento base de liquidación el reporte auxiliar de contabilidad remitido por el empresario…”.

Lo anterior conlleva a concluir que los valores liquidados pertenecían a supuestos aportes dejados de pagar por los contratistas y subcontratistas, destacando que esto no había sido expuesto claramente en los actos. El SENA, de manera irregular, tomó como base de liquidación el valor de contratos a todo costo celebrado con los contratistas, contrariando lo establecido en el artículo 6 del Decreto 2375 de 1974, ante lo cual debía haber presentado una motivación o sustentación fáctica como jurídica si lo pretendido era extender una especie de solidaridad de los aportes de los contratistas a las obligaciones legales a cargo de la demandante.

Sobre la motivación con la que deben cumplir los actos administrativos, citó un pronunciamiento del Consejo de Estado5. Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Manifestó que los fundamentos de derecho expuestos por la actora no eran suficientes para declarar la ilegalidad de los actos acusados.

Al efecto, señaló que la sociedad le dio un alcance indebido al artículo 9 de la Resolución 1449 de 2012, toda vez que esta norma no prescribía la competencia en cabeza de las direcciones regionales del SENA en el marco de su territorio. La actora definió la competencia 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencias del 19 de abril de 2012, exp.17585, C.P. William Giraldo Giraldo y del 24 de septiembre de 2015, exp. 21448, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 5 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarto. Sentencia del 24 de septiembre de 2015, exp. 21448 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01476-01 (25670) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 vía interpretación, transgrediendo así el artículo 29 Constitucional.

Además, la misma sociedad en sede administrativa expuso sus reparos de manera que se “podía distinguir en la falta de competencia y las formas propias de cada juicio no aplicables para enervar la legalidad de los actos demandados”. Afirmó que la aplicación del valor presuntivo era una de las formas que tenía la administración para determinar el quantum de la contribución al FIC a cargo de la demandante, en la medida en que en el proceso de fiscalización pudo verificar la existencia de subcontratistas que ejercieron la actividad de la construcción en las obras de propiedad de la actora, por lo que era a ésta a quien le correspondía informar el cumplimiento por parte de sus subcontratistas del referido aporte para evitar la aplicación del valor presuntivo, mediante la presentación de las planillas de pago previstas en el artículo 5 del Decreto 2375 de 1974, tal y como había sido requerido por el SENA en el Oficio Nro. 2-2015-019454.

Sostuvo que eran improcedentes los argumentos relacionados con la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política por la presunta extensión a las normas que regulan los aportes parafiscales al SENA, así como que la contribución se liquidaba siempre teniendo en cuenta el número de trabajadores, dado que la existencia de la posibilidad de liquidar un valor presuntivo sobre una base legal es una realidad incontestable.

Adujo que la sociedad era sujeto pasivo de la contribución al FIC, en la medida que era una empresa dedicada a la construcción, actividad que en ocasiones desarrollaba por sí misma y, en otras, mediante subcontratos. Lo que se buscaba era evitar la evasión de las contribuciones utilizando formas contractuales que pudieran llegar a escapar de la labor de vigilancia y que atentaran contra la existencia del Fondo de Formación. Refirió que la demandante interpretó de manera indebida el artículo 12 del Decreto 083 de 1976, al señalar que la contribución se causaba únicamente respecto de los trabajadores vinculados en la obra y no por los que denominaba como administrativos, lo que desconoce que las obras también requerían trabajadores dedicados a ese tipo de asuntos.

Agregó que los actos acusados no incurrieron en una falta de motivación, lo que se evidenció era que la contribución no era aceptada por la demandante, sin que ello implicara el desconocimiento de las normas y jurisprudencia que regulan la materia. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo que pasa a explicarse6: Realizó un recuento del régimen jurídico de la contribución parafiscales FIC, para lo cual tuvo en cuenta los artículos 4, 5 y 6 del Decreto Ley 2375 de 1974, que establecieron que las personas jurídicas y naturales dedicadas a la industria de la construcción debían pagar la contribución al FIC sobre el valor de las obras ejecutadas directamente o por intermediarios; los artículos 4, 7, 8, 9 y 10 del Decreto 083 de 1976 que reglamentaron la forma y pago de la contribución; y el artículo 3 del Decreto 1047 de 1983 que fijó la competencia del SENA para el procedimiento 6 Índice 2 de Samai “EXPEDIENTE DIGITAL”, “5_ED_CDFOLIO1_20161476FURELSA(.pdf) NroActua 2”.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01476-01 (25670) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 y reglas para el cumplimiento de la obligación. Citó las Resoluciones 2370 de 2008 y 1449 de 2012, expedidas por el SENA, señaló que, esta última mantuvo el método para la determinación de la contribución FIC con base en el número de trabajadores mensuales, esto es, un salario mínimo por cada 40 trabajadores y de manera proporcional por cada fracción de 40, de manera que este método era el que debía aplicarse para liquidar la contribución por los períodos de julio de 2012 en adelante.

Respecto al cargo de nulidad relacionado con la vulneración al debido proceso en razón de la competencia del proceso de fiscalización, sostuvo que el artículo 9 de la Resolución 1449 de 2012 señala a las direcciones regionales del SENA como las encargadas de adelantar las acciones necesarias para que los empleadores de la construcción cumplan con la obligación de contribuir al FIC; además, el Decreto 083 de 1976 determinó que el pago del aporte se debía efectuar en la tesorería regional del SENA correspondiente al domicilio de la empresa obligada, para lo cual en la base gravable se debían incluir las actividades del sector de la construcción desarrolladas en otras ciudades.

Por su parte, la Resolución 770 de 2001 previó las funciones de las direcciones regionales7. A partir de lo anterior, concluyó que el director regional era el competente para adelantar las acciones para obtener el pago de las obligaciones a favor del SENA por la contribución FIC y dicha competencia territorial estaba supeditada al domicilio de la aportante.

En este caso, según el certificado de la cámara de comercio aportado por la actora tenía su domicilio en la ciudad de Bogotá y no en Medellín como lo había alegado en la demanda, razón por la cual la competencia para adelantar la fiscalización radicaba en la Dirección Regional del Distrito Capital, pues era allí donde la actora debió pagar la contribución al FIC incluyendo las obras adelantadas en las demás regionales.

Respecto al cargo relacionado con la solidaridad en el pago de aportes al FIC entre el dueño de la obra y sus contratistas, y la omisión del deber de la entidad de verificar, previo a la expedición de los actos, si los contratistas habían realizado sus aportes al Fondo, explicó que, según el artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 1974, en concordancia con el artículo 1 del Decreto 1047 de 1983, cuando existe certeza sobre el número de obreros, el empleador debía liquidar mensualmente a título de aporte al FIC, una suma igual a 1 SMMLV por cada 40 trabajadores y, proporcionalmente por fracción de 40.

En contraposición, cuando no existe certeza sobre el número de trabajadores, el empleador debía liquidar la contribución aplicando el 0.25% al total de los costos certificados por el contador. No obstante, en cualquier caso, son responsables por el pago de contribución al FIC, el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y los contratistas o constructores principales de la misma en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos.

De manera que, independientemente de las modalidades contractuales, son sujetos pasivos del tributo los empleadores de la industria de la construcción (artículo 8 del Decreto 083 de 1976). Luego de hacer referencia a los elementos de la contribución discutida, manifestó que, en este caso, había quedado demostrado que el objeto social de la 7 Sobre el particular el tribunal citó la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del 3 de abril de 2008, exp.15199, C.P. Héctor Romero Díaz.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01476-01 (25670) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 demandante incluía la realización de obras civiles de urbanismo, construcción y reforma de edificaciones, entre otras actividades propias de la construcción; razón por la cual el SENA había liquidado la obligación con fundamento en el número de trabajadores de la sociedad, incluyendo el aporte a cargo de la demandante como dueña de la obra por los contratos realizados con terceros subcontratistas.

Lo anterior por que, según el artículo 8 del Decreto 083 de 1976, los propietarios o contratistas principales son responsables de la contribución al FIC en los casos en que no se demuestre que los subcontratistas cancelaron la obligación, supuesto que no fue acreditado por la actora, aun cuando era su deber. Además, el hecho que el propietario de la obra no intervenga en su realización, porque la hizo un tercero contratista, no lo exonera de la obligación8.

Concluyó que como la demandante se dedicaba a la industria de la construcción y era propietaria de las obras realizadas, debía pagar la contribución al FIC del valor de las obras ejecutadas, tanto por sus empleados como por los terceros contratistas intervinientes, pues durante el proceso de fiscalización no se probó el pago por parte de los subcontratistas ni lo acreditó en sede judicial.

Así mismo, la actora no podía trasladar la carga de la prueba a la administración, pues de manera clara el Decreto Ley 2375 de 1974, como las Resoluciones 2370 de 2008 y 1449 de 2012, establecían que era obligación del sujeto pasivo pagar la contribución de los contratos ejecutados por medio de terceros en los casos que no demostraran que sus subcontratistas hicieron el pago, de manera que la carga de la prueba se invertía automáticamente al contribuyente.

Sobre la falta y falsa motivación, manifestó que en los actos se expresó el marco jurídico de la contribución, a partir del cual se determinó la obligación a pagar por la sociedad. Además, para la liquidación se tomó el reporte auxiliar de contabilidad, las cuentas contables aportadas por la misma demandante y la presunción legal sobre el costo total de la obra fijada en el artículo 8 del Decreto 083 de 1976.

Reiteró que, como la actora no aportó certificación del pago de la contribución al FIC por parte de los contratistas empleados en la ejecución de la obra, ni desvirtuó la presunción de la liquidación efectuada por el SENA, ya que no allegó la nómina de los terceros para efectuar la liquidación con fundamento en la cantidad de trabajadores que estuvieron involucrados en su ejecución, era válido que la entidad efectuara la liquidación de la contribución sobre el costo total de la obra, suma que certificó el contador de la sociedad en el proceso de fiscalización. No condenó en costas por no encontrarlas causadas en el proceso.

Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia con fundamento en lo siguiente9: 1. Interpretación errónea de las normas que regulan la contribución FIC Señaló que la sentencia apelada de manera equivocada concluyó que cuando no 8 Sobre el particular el tribunal citó la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del 23 de abril de 2009, exp.16317, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 9 Índice 10 de Samai, “RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRÓNICO”, “15_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CORREO_1APELACIÓNDTE201(.pdf) NroActua 10” Radicado: 25000-23-37-000-2016-01476-01 (25670) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 existe certeza sobre el número de trabajadores que laboran en cada una de sus obras, el empleador debía liquidar a título de contribución el 0.25% del total de los costos certificados por el contador.

Esta afirmación, supone que existe una norma que le permite al SENA liquidar la contribución con fundamento en el porcentaje total de los costos certificados, pero, esto se aparta del artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 1974 y su Decreto Reglamentario 083 de 1976, que de manera expresa consagran dicha obligación. En consecuencia, se aplicaron otras disposiciones, que, si bien están en el mismo cuerpo legislativo, regulan una obligación fiscal diferente, como es la contribución parafiscal.

Que también es errado que, en la sentencia, luego de transcribir el artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 1974, que expresamente consagra que la contribución se liquida aplicando el valor de un salario mínimo por cada 40 trabajadores, señale que ésta se determina sobre el valor de las obras ejecutadas directamente o mediante subcontratistas.

De manera que la confusión del Tribunal fue la misma en la que incurrió el SENA al momento de liquidar la obligación, toda vez que aplicó una norma expedida por el legislador para aportes parafiscales, extendiendo indebidamente sus efectos a la contribución FIC. Los aportes parafiscales son diferentes de la contribución FIC, porque esta última tuvo un origen y fin distintos, compensar la exoneración de la obligación de contratar aprendices.

Además, la voluntad del legislador fue permitir que el pago al FIC se liquidara con el número de trabajadores y no con el valor de contratos civiles celebrados con terceros. La indebida interpretación judicial que asimiló la base de liquidación de obligaciones tributarias sustancialmente diferentes (aportes parafiscales y la contribución FIC) vulnera los principios de legalidad del tributo, reserva de ley, seguridad jurídica y debido proceso.

Sostuvo que, cuando el contribuyente, en aplicación estricta de las normas vigentes, liquidaba y pagaba la contribución al FIC por sus trabajadores, no podía ser sancionado bajo la consideración que también debía fiscalizar las liquidaciones y pagos que realizaron o debieron pagar los terceros con los que la constructora celebró contratos. 2.

Aplicación indebida de una solidaridad inexistente en la liquidación de aportes al FIC entre el contratante y los contratistas. Manifestó que la indebida interpretación del Tribunal de las normas de la contribución FIC, creó una solidaridad inexistente, pues de manera errada adoptó un sistema alternativo de liquidación del FIC, que dejaba entrever que no importaba si la obligación era del contratante como empleador o del contratista, sino que el SENA estaba facultado para cobrarle al primero lo que hubiere dejado de pagar el segundo. Adujo que es errado que se hable de la existencia de una obligación en cabeza de los contratantes de verificar y demostrar los pagos de la contribución por parte de sus contratistas, lo que también daba lugar a una supuesta solidaridad entre unos y otros por vía de interpretación judicial, pese a que no estaba contemplada en la legislación. Más aun cuando es claro que, de conformidad con el artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 1974, la contribución es una obligación exclusiva de los empleadores por el número de trabajadores vinculados en las obras, pero no como una obligación de los contratantes respecto a sus contratistas, y mucho menos tomando como base de liquidación el valor de los contratos.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01476-01 (25670) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Puso de presente que la pretendida solidaridad entre contratantes y contratistas, en relación con los aportes parafiscales y la contribución al FIC, ha sido desvirtuada por el Consejo de Estado10.

Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Alegatos de conclusión La demandada11 solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, aduciendo que los actos acusados los había expedido conforme a las normas que regulaban la contribución al FIC y las competencias del SENA.

Además, se garantizó el debido proceso comoquiera que los actos se notificaron correctamente, la parte demandante participó en el proceso administrativo y las decisiones tomadas tuvieron como fundamento las pruebas aportadas. La demandante12 insistió en los cargos de nulidad planteados en el recurso de apelación. Ministerio Público El agente del Ministerio Público manifestó que la contribución FIC se podía calcular con base en el número de trabajadores mensuales, fijándola en 1 SMMLV por cada 40 trabajadores y de manera proporcional; y cuando no exista certeza del número de empleados contratados era dable aplicar la presunción del Decreto 83 de 1976, según la cual la contribución se liquida aplicando el 0.25% del total de los costos de la obra certificados por el contador.

Aclaró que la propietaria de las obras realizadas debía pagar la contribución FIC, tanto por sus empleados, como por los terceros subcontratistas intervinientes en la construcción cuando no demostrara durante el proceso de fiscalización el pago de los aportes de los terceros frente a los trabajadores. Como en este caso la obligación a cargo de la actora se determinó, de una parte, con fundamento en los trabajadores de la sociedad y, de otra, como dueña de la obra por los contratos realizados con terceros, eran viables las consideraciones del Tribunal al señalar que la carga de la prueba del pago de los aportes era de la contribuyente y no del SENA.

Señaló que sobre este asunto el Consejo de Estado se pronunció en la sentencia del 11 de marzo de 2021 (exp. 25299, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto) y, si bien, se hizo alusión a la inexistencia de solidaridad, se refería a los contratistas principales, lo que no podía hacerse extensible a los subcontratistas, como en el presente caso.

Así, los propietarios o contratistas principales son responsables de la contribución en los casos en que no se demuestre que los subcontratistas cancelaron la obligación, situación que no fue acreditada por la actora. Por lo anterior, solicitó confirmar la sentencia apelada. 10 Para el efecto citó las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del 19 de abril de 2012, exp.17585, C.P. William Giraldo Giraldo y del 24 de septiembre de 2015, exp. 21448 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 11 Índice 27 de Samai 12 Índice 28 de Samai Radicado: 25000-23-37-000-2016-01476-01 (25670) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir la legalidad de la Resolución Nro. 8423 del 17 de noviembre de 2015, por medio de la cual se determinó que la sociedad Furel S.A. adeudaba al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC-SENA, la suma de $640.459.488 y la Resolución Nro. 0452 de 8 de febrero de 2016, en la que la administración decidió no reponer el primer acto.

La actora, como apelante única, discute la indebida interpretación de las normas que regulan la contribución FIC y la inexistencia de solidaridad en el pago de la obligación entre la sociedad actora como dueña de la obra y los contratistas. De manera, que la Sala pasará a estudiar estos dos cargos de apelación en los siguientes términos. 1.

De la indebida interpretación de las normas que regulan la liquidación y pago al Fondo Nacional de la Industria de la Construcción FIC. La demandante plantea que era indebido que el SENA liquidara la contribución FIC con fundamento en el 0.25% del total de los costos certificados por el contador, ya que éste método solo había sido dispuesto por el legislador para la liquidación de aportes parafiscales.

Que en su lugar, la entidad debió acatar el Decreto Ley 2375 de 1974 y su Decreto Reglamentario 083 de 1976, de conformidad con los cuales la contribución FIC se liquidaba aplicando el valor de un salario mínimo por cada 40 trabajadores. Para resolver se tiene que el artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 197413, exoneró a la industria de la construcción de la obligación de contratar aprendices del SENA.

En su lugar, creó el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC, al cual los empleadores de ese ramo de la actividad económica debían contribuir mensualmente con una suma igual a una vez el salario mínimo por cada 40 trabajadores que laboraran bajo sus órdenes. A su vez, el artículo 4 del Decreto Ley 2375 ibidem dispuso que “Se presume que la industria de la construcción destina para la realización de los trabajos que ejecuta, un veinticinco por ciento (25%) de sus costos al pago de jornales y subcontratos de prestación de servicios.

En consecuencia, las personas jurídicas y naturales dedicadas a la industria de la construcción deberán pagar en cada año fiscal, como aporte al Servicio Nacional de Aprendizaje, el medio por ciento (1/2%) del valor de las obras que ejecuten directamente o a través de subcontratistas.”. De conformidad con el artículo 7 del Decreto 083 de 197614, son personas dedicadas a la construcción “quienes ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, erigen o levantan estructuras inmuebles como construcción de casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas y demás construcciones civiles no mencionadas y quienes trabajan en el mantenimiento y reparación de dichas obra”.

En lo relacionado con la responsabilidad del pago de la contribución FIC, el artículo 8 inciso 3 del Decreto 083 dispuso que “Serán responsables, ante el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del pago de los aportes de que trata este Artículo, el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y los contratistas o constructores principales de la misma en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos.” 13 Decreto Ley 2375 de 1974 “Por el cual se dictan medidas destinadas a combatir el desempleo”. 14 Decreto 083 de 1976.

“Por el cual se reglamenta el Decreto-Ley No. 2375 de 1974 y parcialmente el parágrafo del Artículo 55 del Decreto 2053 de 1974” Radicado: 25000-23-37-000-2016-01476-01 (25670) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 El artículo 3 del Decreto 1047 de 198315, le otorgó al SENA, como administrador del FIC, la facultad para establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al fondo, así como también para regular la administración, funcionamiento y destinación específica del mismo.

Por su parte, el Director General del SENA en uso de sus facultades legales y estatutarias, profirió actos en los que reguló el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción SENA FIC, consistentes en las Resoluciones 2370 de 200816 y 1449 de 201217, las que en su artículo 6 prevén que deben contribuir al FIC los empleadores señalados en el artículo 7 del Decreto 083 de 1976 y que los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos en que no demuestren que sus subcontratistas pagaron el FIC18.

Sobre la base de la contribución esta Sala ha manifestado que el Decreto Ley 2375 de 1974 y sus decretos reglamentarios se expidieron por la autoridad estatal constitucionalmente reconocida para el efecto en la época de su expedición, y allí se fijó en el artículo 6 un método de determinación directa de la base gravable, mientras que en el artículo 4 se fijó un método de determinación indirecta basado en una presunción y que se extiende en sentido lato a los aportes al SENA, dentro de lo cual se comprende las contribuciones al FIC.

En ese orden de ideas, la base presuntiva encuentra su fundamento en una norma de rango legal y no en las normas reglamentarias.19 Lo anterior deja en evidencia que existen dos formas de liquidación de la contribución FIC, una principal que tiene en consideración el número de trabajadores mensuales que laboraran en cada una de las obras bajo su responsabilidad y proporcionalmente por fracción de 40; y una subsidiaria (la liquidación presuntiva), consistente en pagar un porcentaje del valor de las obras ejecutadas directamente por el sujeto obligado o por medio de subcontratistas.

En esa medida, la Sala estima que, contrario a lo manifestado por la actora, sí existe una disposición normativa que permitía liquidar específicamente la contribución FIC aplicando un método presuntivo, sin que ello implicara una conjugación entre bases de liquidación con los aportes parafiscales, pues como se dijo ese método aplica para todos los aportes al SENA, incluida esta contribución. No prospera el cargo. 2.

De la presunta responsabilidad solidaria en el pago de la contribución entre la sociedad como dueña de la obra y los contratistas La actora discute que tanto el SENA como el Tribunal interpretaron indebidamente la normativa aplicable para la liquidación de la contribución FIC, lo que creó una inexistente responsabilidad solidaria entre la propietaria de la obra y los terceros contratistas. 15 Decreto 1047 de 1983.

“Por medio del cual se reglamenta parcialmente el Decreto 2375 de 1974 en lo relacionado con el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC.” 16 Vigente desde su publicación el 1 de septiembre de 2008 hasta el 25 de julio de 2012, fecha en que fue derogada por el artículo 26 de la Resolución 1449 de 2012. 17 Vigente desde su publicación el 26 de julio de 2012 18 Consejo de Estado, Sala de la Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. Sentencia del 11 de marzo de 2021, exp. 25299 C.P Stella Jeannette Carvajal Basto 19 y Consejo de Estado, Sala de la Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 22 de julio de 2021, exp. 25301, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01476-01 (25670) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Que, la contribución FIC es una obligación exclusiva de los empleadores por el número de trabajadores de las obras y de ninguna manera se trata de una obligación de los contratantes respecto a sus contratistas, y menos aún puede tomarse como base de liquidación el valor de los contratos.

Sumado a esto, no estaba en cabeza de los contratantes verificar y demostrar los pagos al FIC efectuados por los terceros vinculados. Como se expuso, los responsables de la contribución al FIC pueden liquidar la obligación de dos formas, la primera teniendo en cuenta el número de trabajadores, caso en el cual la contribución mensual corresponde a un salario mínimo legal mensual por cada 40 trabajadores que laboren en cada obra, y proporcionalmente por fracción de 40.

La segunda consiste en una liquidación presuntiva a todo costo, caso en el cual deberá pagar la contribución del 0.25% del valor de las obras ejecutadas directamente o por medio de subcontratistas. No obstante, el segundo supuesto de liquidación de la contribución al FIC referenciado, solo debe aplicarse en aquellos casos en que el propietario o contratista principal de la obra no demuestre que sus subcontratistas son los verdaderos empleadores en los términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo20.

En el caso se tiene probado lo siguiente: • Mediante Oficio Nro. 2-2015-019454 del 13 de mayo de 2015 (fls.1 a 3 ca) la entidad informó a la sociedad visita de seguimiento, para lo cual le solicitó tener disponibles varios documentos en caso de que la actora realizara obras civiles: relación de los contratos ejecutados por las vigencias 2010 a 2014; del número de trabajadores de obra contratados directamente, mes a mes por las vigencias 2010 a 2015, ambas firmados por el revisor fiscal o contador; relación de los consorcios en los cuales participó la empresa durante los años 2010 a 2015.

En caso de subcontratación debía presentar certificación de revisor fiscal detallando las cuentas de costos de mano de obra y subcontratista para cada una de las vigencias fiscalizadas, informando el valor pagado por FIC. • La entidad practicó visitas a la sociedad los días 20 de mayo, 7 de junio y 23 de julio de 2015 (fls.4, 5 y 6 ca).

En el acta de visita del día 7 de junio de 2015, se registró que la contribuyente aportó estos documentos: “Certificación suscrita por revisor fiscal del número de trabajadores detallada mes por mes, comparada con la certificación de ARL mes a mes. Balance de comprobación de las vigencias 2010 al 2014. Movimientos auxiliares de la cuenta 1, 24, 7.

Movimiento auxiliar de la Rte Fte * terceros de cta contrato de obra civil.” Posteriormente en la visita del 23 de julio de 2015, la actora entregó a la entidad lo siguiente: “- Cuadro de subcontratistas vigencias 2013, 2014, 2015.Certificación base parafiscal SENA 2% cancelado con Estados financieros periodos 2010 a 2015. Certificación de vacaciones disfrutadas y pago días período 2010 al (sic).

Perfil de trabajadores anexo a la certificación del número de trabajadores mes a mes. Certificación de vacaciones disfrutadas y pagadas de periodos 2010, 2011, 2012 y periodo Enero – abril / 2013”. 20 Al respecto consultar las sentencias del 11 de marzo de 2021, exp.25299, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, y la sentencia del 22 de julio de 2021, exp.25301, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01476-01 (25670) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 • Mediante correo del 26 de agosto de 2015, el SENA dio acuse de recibido de los contratos de obra civil suscritos por la actora con varias empresas (fls.10 ca). • Basada en la información entregada por la demandante la administración expidió la Liquidación Nro. 103-009 del 25 de septiembre de 2015, en la que determinó una deuda por concepto de aportes FIC (fl.15 ca): En el documento denominado “FORMATO INFORME DE VISITA” del 5 de noviembre de 2015 (fl 35 ca), la entidad explicó lo siguiente: “la liquidación de la contribución (…) FIC se realiza por el período comprendido del 01 de julio de 2010 al 31 de mayo de 2015, tomando como base el número de trabajadores mes a mes certificados por la Revisoría Fiscal, (Base de liquidación el número de trabajadores agrupados en el perfil Pf2, Pf4, Pf5) de igual manera para los contratos a todo costo de los sub contratistas se toma como documento base de liquidación el reporte auxiliar de contabilidad remitido por el empresario de las cuentas contables Retención en la Fuente por contrato de Obra Civil 1% y la cuenta Retención en la Fuente por Contrato de Obra Civil 2%, período de liquidación por este concepto de sub contratistas hasta diciembre de 2014.

Se anexa Certificado de Existencia y Representación Legal. Balances de comprobación años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, certificaciones de Revisoría Fiscal del Número de trabajadores, movimientos auxiliares de la retención en la fuente por contrato de obra civil.” • Así las cosas, la administración profirió la Resolución 8423 del 17 de noviembre de 2015, por medio de la cual determinó que el valor adeudado por contribución a favor del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC-SENA correspondía a $640.459.487, por los períodos 2010 a 2015, de conformidad con lo determinado en la liquidación anterior.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01476-01 (25670) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 • Esta decisión fue confirmada con la Resolución Nro. 0452 de 2016, con ocasión del recurso de reposición presentado por la actora. De lo anterior, establece la Sala que la Administración acreditó que la demandante subcontrató obras durante los períodos objeto de fiscalización. De manera que, para liquidar la obligación tomó dos bases gravables, la primera sobre el número de trabajadores certificados por la revisoría fiscal, es decir, los que estaban a su cargo, situación frente a la cual la actora no presenta ningún reparo.

La segunda base gravable la determinó aplicando el 0.25% a los contratos a todo costo suscritos con los terceros contratistas, y al respecto en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración manifestó “al no contar con la información sobre las nóminas de los subcontratistas, la administración, debe recurrir para la liquidación del FIC, a la presunción legal que por remisión nos lleva al costo total de la obra, y en consecuencia, al porcentaje determinado por el artículo 8 del Decreto 083/76 en concordancia con el artículo 4 del Decreto 2375/74.”.

Cabe destacar, que el SENA descontó de la liquidación el pago que ya había realizado la demandante con ocasión a esta contribución. Así las cosas, la administración determinó que la sociedad no acreditó que los contratistas con los cuales desarrolló obras en conjunto, cancelaron la contribución FIC a su cargo, lo que hizo que la actora se convirtiera en la responsable del pago de la misma.

Ahora, advierte la Sala que, si bien en el proceso administrativo consta que la interesada aportó contratos de obra suscritos con terceros, con esa información no se demostró que aquellos hubieren cancelado la contribución respectiva. En esta instancia judicial la actora no allegó dichos contratos, por lo que no demostró las condiciones pactadas con los contratistas, el número de empleados a cargo de los terceros y su calidad de empleadores, ni las constancias del pago de la contribución por parte de los contratistas.

En ese orden, en los casos en que los contratistas principales o el dueño de la obra no demuestran que los subcontratistas cancelaron la contribución, la administración queda habilitada para aplicar la liquidación presuntiva, respecto de los contratos realizados con terceros. Cabe destacar que esto de ninguna manera implica una responsabilidad solidaria compartida entre la demandante dueña de la obra y los terceros contratistas, por el contrario, es la aplicación de una consecuencia jurídica frente a un supuesto de hecho de omisión, que conllevo a la responsabilidad del pago de la contribución por parte del dueño de la obra.

Por lo anterior, tampoco prospera este cargo de apelación y, en esa medida, se impone a la Sala confirmar la sentencia apelada. Finalmente, no habrá condena en costas o expensas del proceso en esta instancia, en razón a que en el proceso no se comprobó su causación como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01476-01 (25670) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 FALLA 1.

Confirmar la sentencia proferida el 26 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Ausente con permiso) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO