CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil veintidós (2022) Expediente: 050012333000201300295 01 (52.804) Demandante: Municipio de Olaya Demandado: Promotora Olaya S.A.S Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Estando el proceso a Despacho para fallo, se advierte que, al presentar su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el municipio de Olaya solicitó que se decretara una medida cautelar consistente en la inscripción de la demanda de conformidad con el artículo 590 del Código General del Proceso, sobre la cual no se ha emitido aún un pronunciamiento.
Por lo anterior, se procede a resolver dicha solicitud. I.
ANTECEDENTES La solicitud de medida cautelar1 1. El municipio de Olaya (en adelante, el Municipio o el demandante) interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia a través del cual se decretó la nulidad de los contratos por medio de los que se enajenó el inmueble El Oasis y se enajenaron 95 acciones que el Municipio tenía de Promotora Olaya S.A.S. y se ordenaron las restituciones mutuas.
El recurso del Municipio tiene por el objeto que se revoquen estas últimas. 2. En dicho escrito, el Municipio formuló, además, la siguiente solicitud: “PRIMERO: Se disponga oficiar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Sopetean [sic], para que en la matrícula inmobiliaria 029-16883 se inscriba la existencia del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 590 de la Ley 1564 de 2012, vigente de conformidad con lo expuesto por el artículo 627 No. 4 de la misma ley, de aplicación en esta jurisdicción de conformidad con el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.”2 Hechos en que se funda la solicitud 3.
El Municipio afirmó que, al momento de proferirse la sentencia de primera instancia, se solicitó una copia del certificado de libertad y tradición de la finca El Oasis en el que aparecen las siguientes nuevas anotaciones: (i) el 9 de marzo de 1 La Sala anota que esta solicitud es diferente a la solicitud de medidas cautelares presentada por el Municipio en escrito separado a la demanda en la que se pidió la suspensión provisional de los negocios jurídicos demandados, la cual fue resuelta negativamente mediante auto del 24 de mayo de 2013 por el Tribunal (ver folios 75 a 83, cuaderno 2). 2 Folio 476, cuaderno del Consejo de Estado.
Expediente 050012333000201300295 01 (52.804) Demandante: Municipio de Olaya Demandado: Promotora Olaya S.A.S Acción: Controversias contractuales 2 2013, Promotora Olaya transfirió, a título de aporte, el derecho de dominio a la sociedad Puente de Occidente S.A.S por valor de $301’000.000, y (ii) ese mismo día constituyó una hipoteca de cuantía indeterminada sobre dicho bien a favor Proyectar Región S.A.S. 4.
Aseveró que Promotora Olaya S.A.S actuó de mala fe porque, a sabiendas de que el Municipio estaba promoviendo un proceso judicial en el que se debate la nulidad absoluta del contrato de aporte y venta del 13 de abril de 2011 sobre el anotado bien inmueble, el cual no había terminado, resolvió enajenar el derecho de dominio sobre dicho bien a un tercero con el objeto de evadir la eficacia de la sentencia. Trámite procesal 5.
Mediante auto del 17 de abril de 2015, el Tribunal concedió el recurso de apelación3 y a través de auto del 3 de agosto de 2016 se admitió4. El 15 de marzo de 2017, el Despacho del Magistrado Ponente profirió auto de pruebas en segunda instancia, en el que decretó como pruebas: (i) la escritura pública No. 1625 del 27 de agosto de 2013 proferida por la Notaría Quinta de Medellín5, y (ii) copia de la sentencia del 19 de noviembre de 2013 proferida por el Juzgado 27 Administrativo de Medellín6.
Las demás pruebas allegadas por las partes fueron negadas7. 6. El 3 de mayo de 20178, se les corrió a las partes y al Ministerio Público el traslado por el término de 10 días para alegar de conclusión. En dicho término la parte demandada tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar presentada por el Municipio.
El 26 de mayo de 2017, la demandada presentó sus alegatos de conclusión, pero no se refirió a dicha solicitud ni a su sustento fáctico9. II. CONSIDERACIONES Régimen procesal aplicable 7. Para resolver la presente solicitud, el Despacho aplicará las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), dado que la demanda que dio origen al proceso fue presentada el 19 de diciembre de 201310, esto es, después del 2 de julio de 2012, fecha en la que dicho estatuto empezó a regir de conformidad con lo establecido en su artículo 308.
De igual forma, dado que la solicitud de medida cautelares fue presentada el 15 de octubre de 2014, se le aplican las disposiciones del Código 3 Folio 573, cuaderno del Consejo de Estado. 4 Folio 577, cuaderno del Consejo de Estado. 5 Folios 485 a 488, cuaderno del Consejo de Estado. 6 Folios 498 a 507, cuaderno del Consejo de Estado. 7 Ver folios 478 a 483, 489 a 496 y 520 a 556, cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folio 598, cuaderno del Consejo de Estado. 9 Presentados el 26 de mayo de 2017.
Folios 607 a 618, cuaderno del Consejo de Estado. 10 De conformidad con el sello de recibido impuesto por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia, la demanda fue presentada el 19 de febrero de 2013 (folio 33, cuaderno 1). Expediente 050012333000201300295 01 (52.804) Demandante: Municipio de Olaya Demandado: Promotora Olaya S.A.S Acción: Controversias contractuales 3 General del Proceso11, en aquellas materias que no estén reguladas expresamente en el CPACA en virtud de lo establecido en el artículo 30612.
El decreto de medidas cautelares en el CPACA – La inscripción de la demanda respecto de bienes sujetos a registro 8. En los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso-administrativa, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 preceptúa: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo” (se destaca). 9.
Cabe señalar que, si bien la inscripción de la demanda no se encuentra enlistada en el artículo 230 del CPACA, ello no impide que pueda ser decretada como parte de las medidas cautelares dentro del procedimiento contencioso administrativo —siempre que cumplan con los requisitos para ello— pues este artículo no establece un listado cerrado o taxativo, aserto que se refrenda a partir de lo establecido en el artículo 229 ibidem que señala que el “Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia” (énfasis agregado)13. 10.
La inscripción de la demanda —medida cautelar que se encuentre 11 La referencia a las normas del CPC obedece a la aplicación de la regla de tránsito de legislación prevista en literal c) del numeral 1º del artículo 624 del Código General del Proceso, pues la solicitud de medida cautelar fue presentada el 15 de octubre de 2014, fecha posterior al 1º de enero de 2014 en que, según la posición unificada de la Sección Tercera de esta Corporación, entró a regir el Código General del Proceso en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 25 de junio de 2014. Exp. 49.299. C.P: Enrique Gil Botero. 12 Artículo 306, CPACA: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 13 “3.
Ahora, en cuanto a las diferentes medidas cautelares que puede adoptar el juez administrativo, la Sala advierte que el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 prevé, en principio, 5 posibilidades u opciones de aquellas, las cuales pueden ser decretadas por el funcionario judicial competente según las particularidades del caso. No obstante lo anterior, vale la pena precisar que la anterior previsión legal no implica que exista una enunciación taxativa y excluyente de cualquier otro tipo de medida cautelar tendiente a asegurar la efectividad de la decisión final que se adopte en el proceso. 4.
En efecto, si bien el referido artículo 230 ibídem solamente menciona algunas posibilidades de medida cautelar, no se puede pasar por alto que el artículo 229 de la misma ley abre la posibilidad de que el juez o magistrado ponente decrete “las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”, de ahí que no pueda considerarse que solo son procedentes las estrictamente referidas como opción en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.
Así las cosas, contrario a lo afirmado por la parte impugnante, no es cierto que las únicas medidas cautelares posibles en los procesos declarativos adelantados ante esta jurisdicción sean las reguladas de manera expresa en la Ley 1437 de 2011, ya que está abierta la posibilidad de acudir a otro tipo de medidas como las previstas en el Código General del Proceso, siempre y cuando las particularidades del caso lo exijan para asegurar el objeto del litigio, así como la efectividad de la decisión que se adopte.” Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 10 de julio de 2019, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Exp. 61.051.
Expediente 050012333000201300295 01 (52.804) Demandante: Municipio de Olaya Demandado: Promotora Olaya S.A.S Acción: Controversias contractuales 4 expresamente consagrada en los artículos 590 y 591 del CGP14— recae únicamente sobre bienes que están sujetos a registro y tiene por objeto dar publicidad a terceros sobre la existencia del proceso de modo que todos los actos jurídicos que se celebren con posterioridad a dicha inscripción puedan verse comprometidos por lo resuelto en la sentencia que ponga fin al proceso.
Se trata de una medida que, aunque no sustrae del comercio los bienes sobre los que recae —como sí ocurre con el embargo—, está encaminada a garantizar la efectividad de lo resuelto en la sentencia porque todo acto que se celebre con posterioridad a la inscripción se presume conocido por los terceros, lo que habilita que produzca efectos respecto de ellos15. 11.
En consecuencia, es claro que los efectos de esa medida cautelar se predican de aquellas situaciones jurídicas que se presenten con posterioridad al decreto de dicha medida cautelar, pues, de lo contrario, no resultan oponibles a terceros dado que no es posible afirmar su conocimiento sobre el proceso. De hecho, el artículo 47 de la Ley 1579 de 2012 —por medio de la cual se expidió el estatuto de registro de instrumentos públicos— establece perentoriamente que “[p]or regla general, ningún título o instrumento sujeto a registro o inscripción surtirá efectos respecto de terceros, sino desde la fecha de su inscripción o registro”. 12.
Ahora bien, en el caso de la inscripción de la demanda, además de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 231 del CPACA y de los contemplados en el artículo 590 del CGP, se debe tener en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 591 del CGP —que señala el trámite de la inscripción de la demanda—, el registrador no puede, por 14 “En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares: 1.
Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar las siguientes medidas cautelares: a) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes.
Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el secuestro de los bienes objeto del proceso. b) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual.
Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella. […] Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.
Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.” 15 Sobre sus efectos, los incisos segundo y cuarto del artículo 591 del CGP establecen que: “[…] El registro de la demanda no pone los bienes fuera del comercio pero quien los adquiera con posterioridad estará sujeto a los efectos de la sentencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 303.
Si sobre aquellos se constituyen posteriormente gravámenes reales o se limita el dominio, tales efectos se extenderán a los titulares de los derechos correspondientes. […] Si la sentencia fuere favorable al demandante, en ella se ordenará su registro y la cancelación de las anotaciones de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio efectuados después de la inscripción de la demanda, si los hubiere; cumplido lo anterior, se cancelará el registro de esta, sin que se afecte el registro de otras demandas.
Si en la sentencia se omitiere la orden anterior, de oficio o a petición de parte, la dará el juez por auto que no tendrá recursos y se comunicará por oficio al registrador.” Expediente 050012333000201300295 01 (52.804) Demandante: Municipio de Olaya Demandado: Promotora Olaya S.A.S Acción: Controversias contractuales 5 imperativo legal, hacer tal registro si el bien no pertenece al demandado16.
En efecto, dicha norma consagra: “ARTÍCULO 591. INSCRIPCIÓN DE LA DEMANDA. Para la inscripción de la demanda remitirá comunicación a la autoridad competente de llevar el registro haciéndole saber quiénes son las partes en el proceso, el objeto de este, el nombre, nomenclatura, situación de dichos bienes y el folio de matrícula o datos del registro si aquella no existiere.
El registrador se abstendrá de inscribir la demanda si el bien no pertenece al demandado” (énfasis agregado). Caso concreto 13. Según lo señalado en los antecedentes, el Municipio solicita que se inscriba la demanda en el folio de matrícula inmobiliaria No. 029-16883 del círculo registral de Sopetrán, departamento de Antioquia con el que se identifica el inmueble ubicado en el paraje Sabaneta del municipio de Olaya de ese mismo departamento, denominado finca El Oasis.
Como fundamento de su solicitud, señaló que la demandada enajenó dicho inmueble a un tercero, de lo que deduce una conducta contraria a la buena fe. El Despacho negará la solicitud de medida cautelar con fundamento en las siguientes razones: 13.1. Al expediente fue aportada la escritura pública de compraventa No. 1625 del 27 de agosto de 2013 expedida por la Notaría Quinta del Circuito de Medellín17 mediante la cual Promotora Olaya S.A.S le enajenó a título de aporte el derecho de dominio que tenía sobre el inmueble El Oasis a la sociedad Inmobiliaria Puente de Occidente S.A.S., por un valor de $301’000.000 —cláusula quinta—.
A renglón seguido, en esa misma escritura, Inmobiliaria Puente de Occidente S.A.S. constituyó sobre dicho inmueble hipoteca abierta en primer grado sin límite de cuantía a favor de la sociedad Proyectar Región S.A.S. 13.2. Dicha escritura pública fue inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria el 3 de septiembre de 2013, según dan cuenta las anotaciones Nos. 5 y 6 en el certificado de libertad y tradición que obra como anexo al expediente18. 13.3.
De lo anterior se evidencia que el derecho de dominio que estaba en cabeza de la demandada se transmitió a la sociedad Puente de Occidente S.A.S. Por ende, a partir de la inscripción de la referida escritura pública en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Sopetrán, departamento de Antioquia, el demandado dejó de ser propietario del inmueble. 13.4.
En ese contexto, la Sala concluye que en este caso no resulta procedente decretar la medida cautelar de inscripción de la demanda, en tanto el derecho de dominio sobre la finca El Oasis ya no está en cabeza de la demandada; por tanto, 16 En efecto, dicha norma consagra que el juez “remitirá comunicación a la autoridad competente de llevar el registro haciéndole saber quiénes son las partes en el proceso, el objeto de este, el nombre, nomenclatura, situación de dichos bienes y el folio de matrícula o datos del registro si aquella no existiere.
El registrador se abstendrá de inscribir la demanda si el bien no pertenece al demandado” (énfasis agregado) 17 Folios 484 489, cuaderno del Consejo de Estado. 18 Folios 489 y 490, cuaderno del Consejo de Estado. Expediente 050012333000201300295 01 (52.804) Demandante: Municipio de Olaya Demandado: Promotora Olaya S.A.S Acción: Controversias contractuales 6 por imperativo legal, ese acto ya no es realizable en la medida en que, tal y como lo establece el artículo 591 del CGP “[…] El registrador se abstendrá de inscribir la demanda si el bien no pertenece al demandado”.
Por ende, aun si se admitiera que la medida fuera necesaria y eficaz para proteger el derecho materia de controversia19 — que versa sobre la legalidad el negocio jurídico por medio del cual el Municipio enajenó ese bien a La Promotora Olaya—, esta no sería realizable, por lo que deviene en inocua; además de que proceder en un sentido contrario no solo vulneraría la ley, sino también los derechos de terceros que no han sido vinculados a este proceso.
En mérito de lo expuesto, se III.
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar formulada por el municipio de Olaya, por las razones desarrolladas en esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta providencia, se ORDENA a la Secretaría pasar inmediatamente el expediente al Despacho para emitir el fallo.
TERCERO: Para efectos de notificaciones, ténganse en cuenta las siguientes direcciones de correo electrónico: parte demandante: alcaldiaolaya@olaya- antioquia.gov.co parte demandada: promolayasas@gmail.com
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. 19 El Despacho advierte que, en su solicitud, el Municipio no desarrolló las razones por las cuales estima que la medida cautelar es necesaria y conducente para proteger el interés público o por las cuales estima que de no decretarse se le causaría un perjuicio irremediable o, en todo caso, si no se decreta se pondría en entredicho la efectividad de la sentencia. Por el contrario, el Municipio se limitó a presuponer que la inscripción de la demanda privaría de efectos a un negocio suscrito entre la demandada y un tercero que se presume válido y al que no se le pueden recortar sus efectos máxime cuando ese tercero no hace parte de este proceso.