1 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: LIGIA CARVAJAL MELÉNDEZ Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Ingreso base de liquidación conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988 y en atención a la calidad especial de educadora estatal. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 (Modificada por la Ley 2080 de 2021) O-116-2022 ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Ligia Carvajal Meléndez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 1 a 3) 1. Que se declare la nulidad del Oficio SOG2019EE001730 del 22 de marzo de 2019, por medio del cual la Secretaría de Educación del Municipio de Sogamoso en nombre y representación del Fondo Nacional de 1 En adelante FNPSM. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Prestaciones Sociales del Magisterio, negó la petición de reconocimiento pensional presentada por la demandante el 15 de enero de 2019. 2.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la autoridad demandada a reconocer y pagar a favor de la libelista una pensión de jubilación por aportes equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas a favor de aquella durante el último año anterior a la adquisición de su estatus jurídico, y con efectividad desde el 9 de noviembre de 2017, ello sin exigir la demostración del retiro definitivo del servicio en razón de la compatibilidad de dicha prestación con el salario como educadora oficial. 3.

Conminar a la parte pasiva del litigio al pago de las mesadas atrasadas a partir del momento de la consolidación del derecho hasta cuando la demandante sea incluida en nómina. 4. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA en cuanto a la actualización monetaria de los valores a cancelar, reconocimiento de intereses moratorios, y finalmente, que se condene en costas a la entidad demandada.

Supuestos fácticos relevantes de la demanda (Folios 3 a 4) 1. La señora Ligia Carvajal Meléndez nació el 9 de noviembre de 1962. Durante su vida laboral realizó cotizaciones al extinto ISS (hoy Colpensiones) para un total acumulado de 768,57 semanas. 2. La demandante ejerció labores de docente al servicio de la Secretaría de Educación del Municipio de Sogamoso desde el 1.° de febrero de 1994 a través de órdenes de prestación de servicios.

Posteriormente, aquella fue nombrada en provisionalidad como educadora oficial a partir del 6 de febrero de 2004, y al menos, a la fecha de presentación de la demanda (16 de julio de 2019), esta continuaba en desempeño de dicho cargo. 3. La libelista solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación el 15 de enero de 2019 ante la Secretaría de Educación Municipal de Sogamoso.

Esta entidad negó tal petición a través del Oficio SOG2019EE001730 del 22 de marzo de 2019, pues exigió la acreditación de más de 1.300 semanas y la demostración del retiro definitivo del servicio para conceder la prestación. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las 3 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes.

Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 20 de octubre de 2020. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No se emitió pronunciamiento respecto de estos medios de defensa, puesto que no fueron planteados en tal sentido por la entidad demandada.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Debe este Tribunal determinar si la señora Ligia Carvajal Meléndez, tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación por aportes de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% de los salarios y primas recibidas con anterioridad al cumplimiento de su status pensional, por haber estado vinculada como docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, o si por el contrario se debe negar su reconocimiento con fundamento en dicha normatividad, en tanto que le es aplicable es el régimen de prima media consagrado en la Ley 100 de 1993, porque su vinculación fue con posterioridad a la Ley 812 de 2003. […]» (Negrilla conforme a la transcripción. Documento visible en la actuación 27, obrante en el listado de documentos indexados del registro en SAMAI de primera instancia).

SENTENCIA APELADA4 El a quo profirió sentencia escrita el 28 de julio de 2021, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el tribunal expuso que el Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 22 de enero de 2015 señaló que la actividad docente, aunque no tenga un vínculo laboral directo con alguna entidad pública, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, tesis que acogió en la medida en que el legislador ha consagrado en las nuevas concepciones subjetivas y adjetivas, la importancia de la jurisprudencia como fuente material del derecho, y la fuerza vinculante que esta debe tener cuando se trata de una sentencia que unifica decisiones judiciales, pues en ella se interpreta el sentido práctico de la ley.

Seguidamente planteó que si los docentes contratados por prestación de servicios en las diferentes entidades territoriales no fueron vinculados al FNPSM, incluso aunque aportaran al Sistema de Seguridad Social, ello no implica que se desconozca su labor como educadores oficiales, pues tal omisión de la autoridad empleadora no puede ser entendida para desfavorecer al maestro en detrimento de sus garantías laborales mínimas.

En tal sentido afirmó que si los aportes en su momento fueron abonados a otra entidad de 4 Actuación 43 del registro de documentos en SAMAI de primera instancia. 4 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previsión, no cabe duda que puede configurarse un pago por cuotas partes, pero no la pérdida del régimen pensional propio de quienes acumularon tiempo de servicio como docentes.

Con base en lo expuesto afirmó que según la sentencia de unificación SUJ- 014 -CE-S2-2019 proferida por el Consejo de Estado, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen derecho a que su reconocimiento pensional se determine de acuerdo con las previsiones de la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, destacó que en el entendido de que los educadores oficiales son también funcionarios públicos, en el caso en que no cumplan con el tiempo de prestación de servicio al Estado de 20 años, estos pueden acceder a la referida prestación bajo los postulados de la Ley 71 de 1988. Frente a la situación particular de la libelista, adujo que esta prestó su servicio como docente en la modalidad de contrato de prestación de servicios desde el 1.º de febrero de 1994, es decir con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que si bien el vínculo legal y reglamentario con el Magisterio ocurrió el 6 de febrero de 2004, conforme a los pronunciamientos jurisprudenciales mencionados, los servicios prestados como maestra oficial bajo las OPS certificadas por el municipio de Sogamoso, deben tenerse en cuenta a efectos pensionales.

Precisó además que en el historial laboral de la señora Ligia Carvajal Meléndez se observa que realizó cotizaciones a Colpensiones por servicios con empleadores del sector privado, lo cual viabilizaría la aplicación de la Ley 71 de 1988 que regula la pensión por aportes. Sin embargo, precisó que la demandante ejerció labores como docente en el municipio de Sogamoso por 2.682 días a través de los mentados contratos de prestación de servicios, los cuales sumados al tiempo acumulado entre la fecha de nombramiento en provisionalidad con el magisterio y la data en que aquella cumplió los 55 años de edad (9 de noviembre de 2017), arroja un total de 7.707 días, lo que supera los 20 años de labor oficial que exige la Ley 33 de 1985, de suerte que es esta norma la que debe aplicarse y no la Ley 71 de 1988.

En lo atinente a la forma de liquidación del derecho pensional de la libelista, adujo que a la luz de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, en el ingreso base de liquidación se deben incluir los factores enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. Por lo tanto, resaltó que los haberes percibidos por aquella durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional (entre el 7 de noviembre de 2016 y el 8 de noviembre de 2017), fueron: la asignación básica, la bonificación mensual docentes, la prima de vacaciones y la prima de navidad.

Por lo anterior planteó que la prestación tendría que calcularse con el 75% del promedio de lo devengado por la demandante por concepto de asignación básica a lo largo del período en mención. Sobre los aportes realizados a Colpensiones por la parte activa y por el municipio de Sogamoso en el lapso en que estuvieron vigentes las órdenes de prestación de servicio docente, manifestó que la entidad demandada tendría que tramitar las gestiones pertinentes para obtener la cuota parte del derecho reconocido ante la referida entidad de previsión. 5 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, acerca del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas adeudadas, indicó que no ha operado lo propio conforme a las previsiones del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, toda vez que no transcurrieron más de 3 años entre la fecha de efectividad de la pensión (9 de noviembre de 2017) y la presentación de la reclamación administrativa (15 de enero de 2019), al igual que la demanda (16 de julio de 2019).

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume de la siguiente manera: i) declaró la nulidad del acto administrativo cuestionado; ii) ordenó a la entidad demandada a título de restablecimiento del derecho, reconocer a favor de la señora Carvajal Meléndez la pensión de jubilación bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, calculada con el 75% del promedio de la asignación básica percibida durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, pero con efectividad a partir de la fecha en que demostrara el retiro definitivo del servicio; y iii) condenó a la parte pasiva a pagar los montos adeudados a la libelista de manera indexada y a que adelantara el trámite de cuota parte sobre la prestación ante Colpensiones.

RECURSOS DE APELACIÓN Parte demandante5: formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente. Solicitó que esta sea revocada de forma parcial, a fin exclusivamente de que la efectividad de la prestación reconocida sea desde el mismo momento de la adquisición del estatus como pensionada y no que su goce quede condicionado a la demostración del retiro definitivo del servicio.

Para ello argumentó que en lo relativo a la posibilidad de que los docentes percibieran doble asignación del Estado, debe tenerse en cuenta que precisamente en el ramo de la educación, era jurídicamente viable devengar simultáneamente pensión y salario, pues así lo permitía el Decreto 224 de 1972 en su artículo 5.º. Sobre el punto precisó que a partir del artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992, en concordancia con la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 14 de agosto de 2009 (2170-08), se concluye que la prohibición de doble asignación del tesoro público consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, no tiene aplicabilidad para los educadores oficiales como la libelista al estar expresamente excluidos de tal cláusula según el literal g) de la primera norma en comento, pues técnicamente se convalidó la coexistencia entre ambos emolumentos, tal como lo preveían los artículos 5.° del Decreto 224 de 1972 y 277 de la Ley 100 de 1993.

Bajo aquel entendido argumentó que para disfrutar la pensión reconocida judicialmente en la presente oportunidad, no podía exigirse el retiro del servicio. En todo caso, añadió que si en gracia de discusión se aceptara que no ocurre lo mismo para quienes se vinculen a partir de la vigencia del Decreto 1278 de 2002, el cual consagra la mentada incompatibilidad, tendrá que verificarse que dicha regulación fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1157 de 2003. 5 Actuación 47 del registro de documentos en SAMAI de primera instancia. 6 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parte demandada6: interpuso recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia en orden de que esta sea revocada y en su lugar se denieguen los pedimentos de la libelista.

Esgrimió inicialmente que contrario a lo que aduce la parte activa, del material probatorio practicado en la actuación se encuentra plenamente acreditado que la señora Carvajal Meléndez se vinculó como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, al punto de que su régimen pensional corresponde al de prima media fijado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, en atención a los requisitos previstos en dicha normativa, con excepción de la edad de pensión de vejez que es de 57 años para hombres y mujeres.

Sobre el punto resaltó que lo propio fue desarrollado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019. Acotó que de acuerdo con lo demostrado en el proceso, se observa que la demandante nació el 9 de noviembre de 1962 y que prestó su servicio como docente en el sector público durante los períodos comprendidos entre el 1.° de febrero de 1994 y el 6 de febrero de 2004.

Igualmente se acreditó que aquella realizó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones). Con base en lo anterior, sobre la pensión de jubilación por aportes, señaló que esta se reconoce por la sumatoria de tiempos acumulados a entidades de previsión social ya sean públicas o privadas, siempre que sea necesario para completar el total del lapso de servicio en uno u otro régimen.

De lo expuesto, dedujo que no hay lugar a reconocer la prestación debatida en favor de la libelista, por cuanto, si bien esta podía cumplir los requisitos para ser titular del aludido derecho previsto en la Ley 71 de 1988, lo cierto es que aquella no era beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Aun en tal contexto, puntualizó que tampoco le asiste razón a la demandante respecto de la aplicación del beneficio consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues claramente este se concibió para aquellos docentes que se encontraran vinculados como tal antes de su entrada en vigencia, lo cual la señora Carvajal Meléndez no cumplía, más allá de que realizará cotizaciones al extinto ISS en su momento.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En el asunto sub examine no se presentaron alegaciones finales ni concepto del Ministerio Público, dado que tampoco fue necesario decretar ni practicar pruebas de segunda instancia. Sobre el punto se recuerda que la ausencia de un período probatorio en esta oportunidad torna improcedente agotar el referido trámite, de acuerdo con lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, vigente para la época de interposición del recurso de apelación objeto de estudio).

CONSIDERACIONES Competencia 6 Actuación 48 del registro de documentos en SAMAI de primera instancia. 7 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia resolverá sin limitaciones cuando las partes hayan controvertido la totalidad de la sentencia, tal como sucede en el presente caso. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿A la señora Ligia Carvajal Meléndez en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector público y privado, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello conforme a la Ley 71 de 1988 en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad a partir de tal fecha sin condicionar su goce al retiro definitivo del servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: debido a la condición especial de docente oficial que detenta la demandante, resulta aplicable a su caso de reconocimiento pensional la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de abril de 2019, por lo que le asiste el derecho a que el FNPSM le otorgue y pague una pensión de jubilación de conformidad con los preceptos de la Ley 71 de 1988, con inclusión solo de los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes, y sin condicionamiento a la demostración del retiro definitivo del servicio, ello como se explica a continuación:  La calidad de docente oficial de la demandante En primer lugar, debe tenerse en cuenta que con base en el litigio como fue fijado y el sustento argumentativo del recurso de apelación de la parte activa, se infiere que esta instó el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 71 de 1988.

Dicha posición jurídica la asumió en el entendido de que a lo largo de su historia laboral, aquella realizó cotizaciones al entonces ISS (hoy Colpensiones), provenientes de relaciones laborales en el sector privado, al igual que de órdenes de prestación de servicio celebrados con el municipio de Sogamoso, a través de las cuales prestaba su servicio como maestra para la respectiva Secretaría de Educación. Igualmente indicó que efectuó aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en razón de su vinculación legal y reglamentaria como docente oficial del referido ente territorial.

Pues bien, sobre el particular la parte demandada esgrime que el nombramiento formal de la libelista como docente del magisterio oficial, solo ocurrió hasta el 6 de febrero de 2004 conforme al Decreto 066 de la misma data. Empero, la señora Ligia Carvajal Meléndez aduce que a pesar de este hecho, lo cierto es que el desempeño de sus funciones como educadora en las instituciones educativas públicas de la Secretaría de Educación del 8 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Municipio de Sogamoso, tuvo lugar desde el 1.° de febrero de 1994 en razón de múltiples contratos de prestación de servicios para ejercer la labor de maestra estatal.

Ahora, con base en estas dos posturas factuales del litigio, resulta evidente que la entredicha condición de docente estatal, debe ser validada en esta oportunidad, pues en atención a la data a partir de la cual se asuma dicha calidad se podrá realizar el análisis pensional adecuado con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos.

No obstante, para ello es indispensable verificar que en efecto la demandante en el presente caso, funge o se ha desempeñado como educadora al servicio del Estado. Del material probatorio practicado en el sub examine se destaca el siguiente a efectos de determinar lo anunciado: i) En el certificado de tiempos de servicio 288 expedido por el jefe de la unidad de talento humano de la Alcaldía de Sogamoso el 13 de julio de 20077, se precisó lo siguiente sobre las vinculaciones de la demandante como educadora de dicha entidad: «[…] Una vez revisada la historia laboral de LIGIA CARVAJAL MELÉNDEZ, identificada con cédula de ciudadanía 46.356.593 expedida en Sogamoso (Boy), se certifica que labora como Docente en PROVISIONALIDAD en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA SUGAMUXI de esta ciudad Nivel Primaria: Historia Laboral:.-Laboró en el año 1994 del 1º de febrero al 30 de Noviembre según O.P.S. Nro 096 en Concentración Santa Isabel..-Laboró en el año 1995 del 13 de febrero al 30 de Noviembre según O.P.S. Nro 091 en la Concentración Pantanitos..-Laboró en el año 1996 del 1º de febrero al 30 de Noviembre según O.P.S. Nro 009, 682, 225, 355, 016, 540, 460 en la Concentración Antonio Nariño..-Laboró en el año 1997 del 1º de febrero al 30 de Noviembre según O.P.S. Nro 016 en la Concentración Antonio Nariño..-Laboró en el año 1998 del 1º de febrero al 30 de Noviembre según O.P.S. Nro 010 en la Concentración Antonio Nariño..-Laboró en el año 1999 del 1º de marzo al 30 de Noviembre según O.P.S. Nro 074 en la Concentración Antonio Nariño..-Laboró en el año 2001 del 1º de febrero al 30 de Noviembre según O.P.S. Nro 006, 158, 276, 388, 502, 612, 732, 844, 959 en la Concentración Antonio Nariño..-Laboró en el año 2002 del 1º de febrero al 30 de Noviembre según O.P.S. Nro 054-1 en la Concentración Antonio Nariño..-Laboró en el año 2003 del 03 de febrero al 05 de Diciembre según O.P.S. Nro 004, 220, 388, 720 en la Institución Educativa Sugamuxi. 7 Actuación 35 del registro de documentos en SAMAI de primera instancia. 9 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co.-Nombramiento en Provisionalidad según Decreto No. 066 del 06 de Febrero de 2004 hasta el 15 de enero de 2006..-Terminación de Provisionalidad según Decreto No. 009 del 13 de enero de 2006 a partir del 16 de enero de 2006..-Nombramiento en provisionalidad según Decreto No. 040 del 1º de Febrero de 2006 hasta la última fecha.

Se expide con base en la información que reposa en el archivo de esta dependencia […]». (Negrilla y mayúscula del texto original). ii) Formato único para la expedición de certificado de historia laboral emitido el 24 de septiembre de 2018 por la Secretaría de Educación del Municipio de Sogamoso (folio 46), del cual se extrae que la demandante fue vinculada en provisionalidad como maestra estatal desde el 6 de febrero de 2004 conforme al Decreto 066 de la misma fecha, hasta el 21 de enero de 2009 cuando aquella fue nombrada en propiedad de dicho empleo, el cual aún desempeñaba a la data de expedición del referido documento.

A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que la libelista se desempeñó como docente en instituciones educativas del municipio de Sogamoso en los siguientes períodos: i) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 1994, ii) del 13 de febrero al 30 de noviembre de 1995, iii) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 1996, 1997 y 1998 respectivamente, iv) del 1.° de marzo al 30 de noviembre de 1999, v) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 2001 y 2002 respectivamente, y vi) del 3 de febrero al 5 de diciembre de 2003.

Estas vinculaciones concretadas a través de sendas órdenes de prestación de servicios con objetos claramente de cumplimiento de funciones de enseñanza. Por otro lado, se destaca que la demandante igualmente ha ejercido labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del ente municipal en comento, luego de ser nombrada en provisionalidad y posteriormente en propiedad en el lapso comprendido entre el 6 de febrero de 2004, y al menos, conforme al hecho tercero del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (16 de julio de 2019)8.

Por lo anterior, durante estos últimos períodos no existe duda de la existencia de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado como educadora de este. Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Carvajal Meléndez ejerció funciones 8 Ver sello de presentación personal ante la Oficina Judicial obrante a folio 21 del plenario. 10 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución. Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado9, en la cual se precisó que «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».

A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.

Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»10.

A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el municipio de Sogamoso.

Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.

No obstante, debe resaltarse que tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron los efectos de la referida situación, solo a los impactos que en lo atinente al derecho a la pensión conlleva esta evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario 9 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 10 Ídem. 11 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que detentan los docentes oficiales, pues ello no había sido materia de discusión. En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte de la señora Carvajal Meléndez, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.

Lo expuesto también ha sido materia de pronunciamiento por parte de esta Sala con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento11 y de reliquidación pensional12, que fueron analizados bajo los mismos supuestos del sub examine, relacionados con una docente que se desempeñó como tal a través de contratos de prestación de servicios.

Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 201913, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.  Sobre la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 Al respecto se recuerda que la providencia en comento fue dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, con el fin de sentar jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FNPSM, específicamente en cuanto a la aplicación de la subregla fijada en la sentencia igualmente de unificación del 28 de agosto de 2018 acerca de los factores salariales a incluir y en lo atinente a los regímenes existentes para tales educadores en virtud de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.

Empero, al verificar las reglas jurisprudenciales planteadas en aquella providencia, es dable considerar que esta también desarrolló postulados claros y de obligatoria observancia sobre los regímenes pensionales aplicables a los docentes en atención a la fecha de vinculación al magisterio oficial, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Pues bien, la determinación de tal punto es esencial en el sub iudice, habida cuenta de que al hallar el marco normativo que rige la situación particular de la demandante, es posible verificar el cumplimiento de requisitos y 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021 dictadas en los procesos con radicados: 81001-23-33-000-2013- 00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33-000-2013-00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017). 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). 12 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condiciones para estimar la procedencia o no del derecho pensional reclamado y sus elementos constitutivos.

Acerca de los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según su ordinal segundo de la parte resolutiva, ello a fin de que se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente es pertinente y necesario su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite.

Ahora, en concreto, se resalta que a lo largo del proveído aludido, el Consejo de Estado precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrilla del texto original).

Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981 tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990 pero en todo caso antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años para hombres y mujeres  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%.  Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 13 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» (Negrilla conforme a la transcripción). En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:  Edad: 57 años para hombres y mujeres  Semanas de cotización: Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003  Tasa de remplazo: 65%-85%14  Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la primera fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Para el asunto de marras, tal como se expuso en el acápite referente a la condición de educadora estatal de la demandante, esta debe ser considerada como tal desde el 1.° de febrero de 1994 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión para el municipio de Sogamoso, ello a través de órdenes de prestación se servicio que comenzaron su ejecución desde dicha data conforme a la certificación laboral emitida por tal autoridad, la cual en todo caso es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

De este modo, conforme a las reglas jurisprudenciales precisadas hasta este punto, el marco normativo aplicable a la situación jurídica de la señora Ligia 14 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 14 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Carvajal Meléndez para determinar el derecho prestacional debatido, sería en un primer acercamiento, el consagrado en la Ley 33 de 1985.

Empero, debe tenerse en cuenta el hecho de que la libelista alega la realización de aportes derivados del servicio prestado tanto en el sector privado como en el público a fin de acreditar el tiempo de servicio requerido, lo cual distorsiona el ajuste de la mentada norma al caso sub lite. Acerca de este postulado y como se vislumbra de lo expuesto con antelación, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público.

No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, la docente también tiene acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones). Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985.

Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente, posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.

Este presupuesto interpretativo ya ha sido aplicado para resolver procesos de reconocimiento y reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 1985. Al respecto se destacan las sentencias de esta Subsección15 que en los asuntos en comento han precisado lo siguiente: «[…] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres. 15 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 27 de agosto de 2020 (Rad.: 25000-23-42-000-2015-01757-01 (2315-2018)) y del 30 de enero de 2020 (Rad.: 08001233300020140119901 (2751-2017)). 15 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aunado a ello, se tiene que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.º que: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. […]».

En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]» Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 71 de 1988.

Esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La aludida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: «Artículo 11.- Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.» Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Corporación mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.

Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia. De ello, que el Sistema Integral de Seguridad Social no puede concebirse como un conjunto de postulados normativos aislados entre sí, pues aquel corresponde a una articulación de preceptos que atienden la constante transformación de las realidades sociales en las cuales interactúan sus afiliados.

Como en efecto lo consideró la doctrina nacional especializada en la materia, el doctor Gerardo Arenas Monsalve en cuanto a la aplicación de la Ley 71 de 1988 para aquellos casos en que los trabajadores que se hicieron beneficiarios del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien esta norma «[…] no constituye propiamente un régimen anterior; pero su aplicación por transición es válida e interesa, como se ha señalado con acierto, “a aquellas personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100, después de ésta, no reunían los requisitos para pensionarse con base en la Ley 33/85 o con el Decreto 758/90, esto es, que no tenían 20 años de servicio público, en el primer caso, ni quinientas semanas cotizadas al ISS en los últimos veinte años al 16 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo, en el segundo caso, pero que sumando los tiempos cotizados en ambos sectores, éstos arrojan no menos de veinte años de aportes […]»16.

Aun con esta línea de intelección esbozada, es imperioso aclarar que tal como se contempló en la providencia objeto de referencia, los docentes a quienes les aplica este régimen anterior al 27 de junio de 200317, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Por esa misma razón, aquellos no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibidem.

En este sentido, al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de la norma ejusdem, sino el previsto en la Ley 33 de 1985, tal como lo señaló la mentada sentencia de unificación, lo cual, además es concordante con las estipulaciones que sobre la materia previó la Ley 71 de 1988 (en este caso particular de pensión por acumulación de aportes privados y públicos)18, esto es, el señalado en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 199419 que indicó lo siguiente: «Artículo 6º.

Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.» (Líneas fuera de texto).

Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios. Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de una docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.

A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que estos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) 16 Gerardo Arenas Monsalve. El régimen de transición pensional.

En: derecho colombiano de la seguridad social, p. 293. 17 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 18 Esta conclusión ya fue advertida en sentencia de esta Subsección proferida el 18 de febrero de 2021 en un proceso de reliquidación pensional bajo el radicado: 25000-23-42-000-2013-06853-01 (4391- 2014). 19 Reglamentario del artículo 7.° de la Ley 71 de 1988. 17 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Ley 4.ª de 1992, así como el artículo 5.° del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979.

Aquel planteamiento supone como lo esgrime la parte activa en su recurso, que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta.

En tal sentido, si una vez verificada la situación particular de la libelista se encuentra que esta es titular del derecho objeto de litigio como lo determinó el a quo, efectivamente será necesario modificar el fallo apelado en el sentido de que la efectividad de la prestación no puede condicionarse a la demostración de la terminación del vínculo legal y reglamentario, sino que sus efectos fiscales deben concretarse desde el mismo momento del cumplimiento del estatus jurídico pensional, ello por tratarse este caso particular de una docente que se encuentra legalmente exceptuada de la prohibición de percibir doble asignación del erario contenida en el artículo 128 Superior, según lo expuesto previamente.

Por último, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que estos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos, especialmente los que se encuentren enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a estos, puesto que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para esta clase de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes o por la condición de educadores ello pueda variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que se hubiesen percibido.  De la situación particular de la libelista Con base en lo expuesto hasta este punto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso bajo las aclaraciones advertidas previamente, así: REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 71 DE 1988 «ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a Tiempo de servicios: Cotizó al ISS (hoy Colpensiones) con aportes del sector privado y público un total de 768,57 semanas20, lo cual equivale aproximadamente a 14 años y 9 meses, comprendidos de La demandante acreditó los requisitos para obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988, esto es, más de 20 años de aportes a pensión tanto 20 Este tiempo reportado corresponde al repartido en dos empresas particulares denominadas Hotel Litavira y Serviseco Lavaya, además como independiente, e igualmente como docente contratista de la Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso.

Estas últimas vinculaciones con la referida autoridad corresponden a los lapsos durante los cuales se determinó que en efecto existió la prestación de servicios por parte de la demandante como docente oficial, computables para efectos del reconocimiento de la pensión bajo dicha calidad. Lo anterior conforme al reporte de semanas cotizadas a Colpensiones visible de folios 40 a 45 del expediente. 18 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.» manera discontinua entre el 6 de agosto de 1984 y el 31 de diciembre de 2003.

Del mismo modo, desde el 6 de febrero de 200421, la libelista ha efectuado aportes como afiliada al FNPSM, al menos hasta el 16 de julio de 2019 (fecha de presentación de la demanda)22, para un acumulado de 15 años, 5 meses y 10 días por su servicio en el sector público como docente oficial nombrada y posesionada en el municipio de Sogamoso.

El total del período acumulado por labores y cotizaciones en ambos sectores es de 30 años, 2 meses y 10 días, es decir, más de 20 años de aportes. del sector privado como público y 55 años de edad. Edad: Cumplió 55 años el 9 de noviembre de 2017, pues nació el 9 de noviembre de 196223. PERÍODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «Decreto 2709 de 1994 (regulatorio del artículo 7.° de la Ley 71 de 1988).

Artículo 6º. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley24. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.» (Subrayado fuera de texto).

Consolidación del estatus pensional: corresponde al 9 de noviembre de 2017 cuando la libelista cumplió 55 años de edad, toda vez que los 20 años de servicio ya los había acreditado desde el 6 de mayo de 2009. La pensión de jubilación se debe liquidar con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional, esto es, del 9 de noviembre de 2016 al 9 de noviembre de 2017.

FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y MONTO «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden Factores devengados y cotizados26 asignación básica, bonificación mensual docente, prima de navidad, Los factores a incluir en el IBL son el salario o asignación básica mensual, más la bonificación mensual 21 Fecha a partir de la cual la demandante fue nombrada en provisionalidad en el cargo de docente del municipio de Sogamoso y vinculada al FNPSM según el formato único para la expedición del certificado de historia laboral de aquella visible a folio 46 del plenario. 22 Ver sello de presentación personal ante la Oficina Judicial a folio 21 idem.

Esta fecha se indica en la medida en que según lo asegurado en el libelo en el hecho tercero y a la vez corroborado al momento de fijar el litigio en desarrollo de la audiencia inicial. 23 De acuerdo con la información de la copia de la cédula de ciudadanía que reposa a folio 34 del expediente. 24 Tal como se expuso anteriormente, para el caso de los docentes oficiales el período de liquidación de la pensión por aportes corresponde al año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo. 26 Conforme a la certificación de conceptos devengados obrante de folios 47 a 50 del plenario.

Respecto de los factores objeto de cotización, estos se entienden como aquellos constitutivos de salario, que en el caso de la demandante efectivamente es la asignación mensual conformada no solo por la remuneración ordinaria, sino también por la bonificación mensual docente, pues fue creada precisamente 19 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nacional previsto en la Ley 33 de 198525, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.» Factores del artículo 1.° de la Ley 62 de 1985: a) asignación básica, b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, d) técnica, ascensional y de capacitación; e) dominicales y feriados; f) horas extras; g) bonificación por servicios prestados; y h) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. «Decreto 2709 de 1994 (regulatorio del artículo 7.° de la Ley 71 de 1988).

Artículo 8º. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.». prima de servicios, y prima de vacaciones. docente.

El monto de la pensión será el 75% de tales conceptos devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional. Tasa de reemplazo aplicable: 75% del salario base de liquidación. En resumen, la señora Ligia Carvajal Meléndez en su calidad de docente oficial afiliada al FNPSM, con acumulación de aportes privados y públicos y con el ejercicio de dicha actividad como educadora antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación ordinaria con base en los preceptos de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo y liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica y la bonificación mensual docente, devengadas durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, es decir, del 9 de noviembre de 2016 al 9 de noviembre de 2017.

Pues bien, en el presente asunto se verifica que la libelista formuló petición de reconocimiento prestacional el 15 de enero de 2019 (folios 25 a 31), frente a la cual la entidad demandada resolvió denegar tal solicitud mediante el Oficio SOG2019EE001730 del 22 de marzo de 2019 (folios 35 a 36), para lo cual planteó la siguiente motivación: «[…] No procede el reconocimiento de la prestación, señores secretaria de educación en cumplimiento del decreto 2831 de 2005 articulo 4 y 1272 se procede a NEGAR la solicitud por los siguientes motivos: el docente ingresa en vigencia de Ley 812 de 2003 a partir de 2004-02-06, por lo que se debe aplicar el régimen de prima media consagrado en la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 9 y subsiguientes de la Ley 797 de 2003, según en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, haber cumplido 57 años de edad el cual los cumple al 09-11-2019 y haber cotizado 1300 semanas a 2019 semanas que ya cumple.

Por lo anterior aun no procede reconocer dicho derecho de la pensión de vejez Ley 100 puesto que aún no cumple con la edad establecida. Es de recordar que cuando cumpla la edad y se remita la solicitud para efectos de liquidación, será con el promedio de salarios de los últimos 10 años o proporcional al tiempo laborado, actualizados con el IPC. […]». como factor salarial objeto de cotización de acuerdo con el artículo 1.°, inciso 2.° del Decreto 1566 de 2014 que reza: «[…] La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. […]».

Esta bonificación fue regulada posteriormente en cuanto a su monto por los Decretos 1272 de 2015 y 120 de 2016. 25 Entiéndase Ley 71 de 1988 para efectos del caso sub examine. 20 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo expuesto, es evidente que la parte pasiva consideró que la situación jurídica de la libelista se regía por las condiciones del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003), tanto en los requisitos para consolidar el derecho como en lo relativo al cálculo del IBL, período y tasa de reemplazo para la fijación de la cuantía de la prestación. A esta conclusión arribó en la medida en que solo tuvo en cuenta el vínculo oficial de la demandante en el sector educativo ocurrido con posterioridad al 27 de junio de 2003, concretamente el 6 de febrero de 2004.

Pues bien, tal postura jurídica resulta ser inadecuada debido a que, como se mencionó líneas atrás, era necesario tener en cuenta la calidad especial de docente oficial que detenta la señora Carvajal Meléndez para determinar el régimen que regula su caso. En virtud de esta circunstancia, la entidad demandada debió advertir que por la excepcionalidad que representa el hecho de que la libelista era educadora estatal, aquella no podía ser sometida al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y mucho menos a las previsiones generales de tal normativa, sino que por tener una vinculación anterior como maestra, a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como lo fue desde el 1.° de febrero de 1994, su derecho pensional debía consolidarse plenamente sobre la base de la Ley 71 de 1988.

Aunado a esto, tenía que asumirse que, con motivo del tratamiento diferencial en comento, el período de liquidación no era el último año de servicio sino la anualidad anterior a la adquisición del estatus respectivo, toda vez que la apelante podía percibir simultáneamente tanto la pensión ordinaria de jubilación como el salario de docente oficial en virtud de la excepcionalidad legal que así lo permite y que se encuentra consagrada en el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y el artículo 19 de la Ley 334 de 1996.27 En todo caso, lo cierto es que la falta de reconocimiento pensional a favor de la demandante se encuentra injustificada, pues se demostró con base en la argumentación precedente que, aquella reunió y acreditó con suficiencia los requisitos consagrados en la Ley 71 de 1988 a fin de obtener el derecho a percibir una pensión de jubilación, pues acumuló más de 20 años de cotizaciones derivadas de servicios prestados tanto en el sector público como en el privado, y además cumplió 55 años de edad, así como se evidenció en el cuadro precedente.

Al respecto, es válido aclarar que dicha pensión debe sujetarse a las reglas de unificación jurisprudencial fijadas en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. De este modo, la prerrogativa en mención tendrá que ser calculada en un 75% del ingreso base de liquidación que corresponde al promedio de la asignación básica y la bonificación mensual docente devengadas por la libelista durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 9 de noviembre de 2016 al 9 de noviembre de 2017, ello con efectividad a partir de esta última fecha. 27 Dicha posición frente a casos como el particular, fue objeto de pronunciamiento en sentencia del 12 de noviembre de 2020, dictada por la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación en el proceso con radicado 15001-23-33-000-2015-00620-01 (0496-2017), el cual si bien versa sobre un litigio de reliquidación de pensión de un docente, conlleva el mismo análisis en lo relativo a la normativa aplicable a esta clase de servidores públicos. 21 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es decir, no es procedente la inclusión de todos los emolumentos percibidos por aquella en ese mismo período como lo depreca en la demanda, pues conforme a la línea interpretativa de cierre referida, solo pueden computarse los factores sobre los cuales el docente hubiese realizado aportes y que estuviesen enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

En este caso como se analizó, solo corresponde incluir la asignación básica y la bonificación mensual docente, no así las primas de navidad, de servicios y de vacaciones. Con base en lo anterior la Subsección encuentra que se configura un desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo cuestionado, esto es, el Oficio SOG2019EE001730 del 22 de marzo de 2019 y el marco regulatorio y jurisprudencial realmente aplicable al caso de la parte activa.

Lo propio implicaría entonces la necesaria declaratoria de nulidad de aquella decisión con el fin de mantener indemne el ordenamiento jurídico, tal como lo ordenó en primera instancia el a quo. No obstante deberá modificarse el fallo respecto de la fecha de efectividad de la prestación reconocida, en el entendido de que esta debe ser desde el 9 de noviembre de 2017 cuando la libelista adquirió el estatus jurídico pensional y no condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio.

Adicionalmente, se ordenará la inclusión de la bonificación mensual docente como factor salarial computable para calcular el IBL necesario a fin de fijar el monto de la prestación debatida, ello en el entendido de que en esta oportunidad el ad quem tenía competencia ilimitada para decidir sobre el litigio en la medida en que ambas partes formularon recurso de apelación contra la totalidad de la sentencia.  Entidad encargada del reconocimiento de la pensión de jubilación De otro lado, en cuanto a la procedencia de la condena aludida a cargo de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe destacarse que, en efecto, esta es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión por aportes en comento a favor de la libelista, habida cuenta de que aquella se encuentra actualmente afiliada a dicho fondo de previsión, por lo que además es la última a la cual ha realizado las cotizaciones respectivas.

Aunado a lo anterior se destaca que el Consejo de Estado28 ha señalado en reiteradas oportunidades que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes, únicamente es la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, los artículos 4 y 5 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 indican: «[…] Artículo 4.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014).

Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, número interno 1048-2012. 22 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. «[…] Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […]» La citada norma señaló que quedarían automáticamente afiliados al fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación, esto es, el 29 de diciembre de 1989, así como el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal y económica.

Esto debido al proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo mediante la Ley 43 de 1975. Por su parte, respecto del manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, reguló que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello.

Textualmente, señaló: «[…] Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional […]» Con posterioridad, el presidente de la República mediante Decreto 1775 del 3 de agosto de 1990, en sus artículos 5 a 8, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la siguiente manera: «[…] Artículo 5º Recepción de solicitudes.

Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional. La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias. Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. 23 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 7º Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.

Artículo 8º Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento. […]». (Subrayas fuera del texto original). Por lo tanto, puede afirmarse que en los actos administrativos en los que se reconocen prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es a la fiduciaria que lo administra la que le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución. Lo expuesto en virtud de los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005.

En suma, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien debe reconocer las sumas y emolumentos que se pagan a los docentes afiliados a este y no Colpensiones para el presente caso, debido a la naturaleza especial de la primera entidad de previsión referida, en punto a sus obligaciones prestacionales con el magisterio y puntualmente con los educadores oficiales vinculados a aquella que han hecho los correspondientes aportes.

Aunado a ello, las mentadas cotizaciones las ha efectuado la demandante al FNPSM desde el 6 de febrero de 2004 y al menos hasta la fecha de presentación de la demanda (16 de julio de 2019). Lo expuesto se ajusta y se fundamenta al tenor del artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 (regulatorio de la Ley 71 de 1988), que sobre el particular reza lo siguiente: «ARTICULO

10. ENTIDAD DE PREVISION PAGADORA. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes. […]».

Esto se precisa sin perjuicio de que el FNPSM reclame las cuotas partes que en efecto correspondan a la entidad de previsión frente a la cual la libelista realizó las cotizaciones del sector privado (Colpensiones), habida cuenta de que se trata de un caso de una pensión por aportes, tal como lo prevé el artículo 11 ibídem.29  En cuanto a los aportes efectuados por la demandante y adeudados por la entidad territorial empleadora 29 «Artículo 11.

Cuotas partes. Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente. Para el efecto de las cuotas partes a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación.» 24 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso particular se observa que la señora Carvajal Meléndez se desempeñó formalmente como docente para el municipio de Sogamoso vinculada por medio de contratos de prestación de servicios celebrados de manera intermitente durante los siguientes períodos: i) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 1994, ii) del 13 de febrero al 30 de noviembre de 1995, iii) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 1996, 1997 y 1998 respectivamente, iv) del 1.° de marzo al 30 de noviembre de 1999, v) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 2001 y 2002 respectivamente, y vi) del 3 de febrero al 5 de diciembre de 2003.

Al evidenciar este hecho, resulta adecuado inferir que por la calidad de contratista que ostentó en su momento la libelista, esta no podía encontrarse afiliada al FNPSM, pues para ello debía haber sido nombrada y posesionada como docente oficial mediante acto administrativo. Bajo este contexto, es pertinente sostener que aquella no pudo haber realizado las respectivas cotizaciones a la mentada entidad de previsión, lo cual en principio trastocaría el reconocimiento de la prestación en litigio.

No obstante, precisamente en virtud de lo anterior y según el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones por parte de la demandante (folios 41 a 43), se encuentra que aquella efectivamente realizó los aportes que le correspondían en su calidad para ese momento de contratista, puntualmente durante los lapsos referidos anteriormente. Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos en casos donde se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, la misma intelección de la sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado30, dicta que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien ocultó dicho vínculo de trabajo, el cual para el asunto de marras sería efectivamente el municipio de Sogamoso.

Empero, ante su ausencia como demandado o vinculado en la presente actuación en calidad de posible litisconsorte facultativo, no podría impartirse una orden directa a aquella entidad territorial tendiente a que realice los giros respectivos por el mentado concepto. Al margen de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente.

Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida31.

Esto se sustenta con base en la misma providencia de unificación precitada que previó lo siguiente: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar 30 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016.

Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 31 Posición reiterada por esta Subsección en sentencia del 18 de febrero de 2021 dictada en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 25 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» De este modo, si bien el municipio de Sogamoso se encontraba obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por la entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos, ello con base en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones.

De esta manera, en atención a que el ente territorial aludido no se encuentra vinculado a la actuación, pero debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que aquel estaba obligado, se ordenará al FNPSM, ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al municipio de Sogamoso, únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes de la señora Ligia Carvajal Meléndez (si existieren), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleador de aquella, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.  De la prescripción de mesadas pensionales Habida cuenta de que se confirmará la decisión de acceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación deprecada por la parte activa, pero con efectividad desde el 9 de noviembre de 2017, resulta indispensable verificar la ocurrencia o no del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas adeudadas.

Al respecto, el Consejo de Estado32 ha señalado que la configuración de la mentada figura requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados. Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, con una posibilidad de interrupción del término por un lapso igual, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al sub examine, que reza lo siguiente: «ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, número interno: 1446-2012. 26 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» En consecuencia, para determinar la fecha de exigibilidad del derecho a restablecer a partir de la cual debe comenzar a contabilizarse el lapso referido en el presente caso, tendrá que considerarse el hecho de que esta data se concreta desde el 9 de noviembre de 2017 cuando la demandante adquirió el estatus jurídico pensional y por consiguiente consolidó la prerrogativa a percibir la prestación en litigio.

Ahora bien, tal como se verifica de la petición de reconocimiento pensional (folios 25 a 31), la señora Carvajal Meléndez reclamó el derecho prestacional en mención el 15 de enero de 2019, y radicó la demanda el 16 de julio de 2019 esto es, antes del vencimiento de los 3 años siguientes a la fecha de efectividad de la pensión, por lo que no se consolidó la figura bajo estudio y por lo tanto la prerrogativa en comento debe ser otorgada desde la misma data de su consolidación a favor de la libelista.

En conclusión: la señora Ligia Carvajal Meléndez en su calidad de docente oficial antes de la Ley 812 de 2003 con acumulación de aportes del sector público y privado, en efecto tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca y pague la pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988 por aplicación integradora y analógica de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019, y en atención a su calidad de educadora estatal al margen de las formas de vinculación mediante las cuales desempeñó dichas funciones en instituciones públicas educativas del Estado.

Dicha prestación debe concederse con efectividad a partir del 9 de noviembre de 2017 cuando la libelista adquirió el estatus jurídico respectivo, y en un monto correspondiente a una tasa de reemplazo del 75% sobre el ingreso base de liquidación, calculado sobre el promedio de los factores salariales respecto de los cuales la demandante realizó aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, que equivalen en el presente caso a la asignación básica y la bonificación mensual docente.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone modificar el ordinal segundo de la sentencia apelada, proferida el 28 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, la cual accedió a las pretensiones de la demanda, esto a fin de que en la orden de restablecimiento del derecho, se determine que la liquidación pensional deberá hacerse con base en el 75% del promedio de la asignación básica y la bonificación mensual docente devengadas por la libelista durante la anualidad anterior a la consolidación de aquella prerrogativa, esto es, entre el 9 de noviembre de 2016 y el 9 de noviembre de 2017, y además con efectividad desde esta última data sin estar condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio.

Igualmente se adicionará al ordinal cuarto una orden tendiente a que la entidad demandada realice todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al municipio de Sogamoso, únicamente de las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en 27 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co beneficio de la señora Carvajal Meléndez (si existieren luego de comparar los valores efectivamente aportados por esta a Colpensiones como contratista), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquella, esto por los períodos comprendidos entre el 1.° de febrero y el 30 de noviembre de 1994, 13 de febrero y el 30 de noviembre de 1995, 1.° de febrero y el 30 de noviembre de 1996, 1997 y 1998 respectivamente, 1.° de marzo y el 30 de noviembre de 1999, 1.° de febrero y el 30 de noviembre de 2001 y 2002 respectivamente, así como 3 de febrero y el 5 de diciembre de 2003, lapsos durante los cuales se advirtió una relación laboral subrepticia basada en sendos vínculos contractuales.

Por último se confirmará en todo lo demás la providencia recurrida. Lo anterior habida cuenta de que prosperan los argumentos de impugnación presentados por la parte activa en su recurso de alzada, no así los de la parte demandada. De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201633, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP34, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que 33 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 34 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 28 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público35.

Ahora, aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la entidad demandada, en la medida que a pesar de haber resultado vencida, conforme el numeral 8.º del artículo 365 del CGP no es posible la comprobación de dicha carga, en tanto no hubo intervención de las partes en segunda instancia ante la ausencia de un período probatorio y el consecuente traslado de alegatos de conclusión según lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), tal como se indica en la constancia secretarial visible a folio 105 del plenario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 28 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Ligia Carvajal Meléndez contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual quedará de la siguiente forma: «[…]

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de la señora Ligia Carvajal Meléndez la pensión de jubilación a que tiene derecho de conformidad con los preceptos de la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, es decir, en un monto equivalente al 75% del promedio de la asignación básica y la bonificación mensual docente percibida por la libelista durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, correspondiente al período comprendido entre el 9 de noviembre de 2016 y el 9 de noviembre de 2017, ello con efectividad desde esta última fecha, así como con los respectivos reajustes a que haya lugar. […]».

Segundo: Adicionar al ordinal cuarto del fallo impugnado el siguiente aparte: «[…] Conminar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al municipio de Sogamoso, únicamente de las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio de la señora Carvajal Meléndez (si existieren luego de comparar los valores efectivamente aportados por esta a Colpensiones como contratista), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquella, esto por los períodos comprendidos entre el 1.° de febrero y el 30 de noviembre de 1994, 13 de febrero y el 30 de noviembre de 1995, 1.° de febrero y el 30 de 35 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 29 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021) Demandante: Ligia Carvajal Meléndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co noviembre de 1996, 1997 y 1998 respectivamente, 1.° de marzo y el 30 de noviembre de 1999, 1.° de febrero y el 30 de noviembre de 2001 y 2002 respectivamente, así como 3 de febrero y el 5 de diciembre de 2003. […]».

Tercero: Confirmar en todo lo demás la providencia apelada. Cuarto: Sin condena en costas de segunda instancia. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente en Comisión