CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 20001-23-39-000-2017-00527-01 (430-2022)1 Demandante: Arcelia María Gallardo Guerrero Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 25 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control2. La señora Arcelia María Gallardo Guerrero, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio S-2017-024881/ARPRE- GRUPE-1.10 de 6 de junio de 2017, por medio del cual se niega una pensión de sobrevivientes a la accionante. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) que se le «[…] reconozca y pague la pensión de sobreviviente [a la actora,] en calidad de esposa del Cabo Segundo Póstumo (q.e.p.d.) EDGAR PORTILLA VILLABONA» (sic) desde el 26 de abril de 2014; y (ii) indexar las sumas adeudadas, dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA, sufragar los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 2 Índice 2 del Samai.
Expediente 20001-23-39-000-2017-00527-01 (430-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Arcelia María Gallardo Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 2 procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la demandante que contrajo matrimonio con el señor Édgar Portilla Villabona el 21 de junio de 1981 y procrearon cuatro hijos; que su esposo estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 16 de julio de 1978 hasta el 10 de noviembre de 1987 y en esa última fecha falleció como agente en combate «[…] cuando el Grupo de Liberación Nacional se tomó por asalto la Población de Pailitas (Cesar)» (sic), con un tiempo de servicios de 9 años, 3 meses y 12 días, por lo que el Ministerio de Defensa Nacional lo ascendió en forma póstuma al grado de cabo segundo y le reconoció a ella una indemnización por muerte y las cesantías.
Que el 26 de abril de 2017 reclamó de la accionada la pensión de sobrevivientes, negada a través del acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 209, 217, 228 y 230 de la Constitución Política; 46 y 288 de la Ley 100 de 1993, 1° de la Ley 238 de 1995 y 12 de la Ley 797 de 2003; y los Decretos 2063 de 1984 y 1213 de 1990.
Aduce que «[…] el artículo 122 del Decreto 2063 de 1984 prescribe que “el Agente de la Policía Nacional que muera en servicio activo y en actos meritorios del servicio o encontrándose en acciones de orden público, o por razón de combate o conflicto internacional, será ascendido en forma póstuma al grade de Cabo Segundo, cualquiera que fuere el tiempo de servicio” supuestos de hechos, que cumple el causante […]» (sic), puesto que «[m]ediante Resolución No. 1049 del 21 de febrero de 1989 asciende de forma póstuma al grado de Cabo Segundo al Agente Policía (q.e.p.d.) EDGAR PORTILLA VILLABONA» (sic), por lo que ella «[…] ES BENEFICIARIA DE LAS PRESTACIONES RECONOCIDAS PARA UN CABO SEGUNDO POSTUMO» (sic) y «[…] como corolario se debe dar un tratamiento encaminado a otorgar[le] la pensión de sobrevivencia […] en calidad de esposa del Cabo Segundo Póstumo […], muerto en actos meritorios del servicio […] teniendo como fundamento el Decreto 1213 de 1990, articulo 123 y en sumisión al principio de favorabilidad establecido en los artículos 13 y 53 Constitucionales […] en aplicación uniforme del derecho y por la confianza legitima generada a los aquí peticionarios […]» (sic).
Expediente 20001-23-39-000-2017-00527-01 (430-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Arcelia María Gallardo Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 3 1.5 Contestación de la demanda3. La demandada, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos y otros no le constan.
Propuso las excepciones que denominó «ACTO ADMINISTRATIVO AJUSTADO A LA CONSTITUCIÓN Y A LA LEY» y «COBRO DE LO NO DEBIDO». Asevera que «[…] frente a la aplicación del Régimen General (Ley 100 de 1993), por principio de favorabilidad en el caso concreto, es necesario manifestar que los miembros de la fuerza pública poseen un régimen pensional y prestacional especial de carácter constitucional, razón por la cual, la ley 100 de 1993 en su artículo 279 taxativamente señala: […] “Excepciones.
El Sistema Integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto 97 de 1989, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Por otra parte, la Corte Constitucional ha reiterado la especialidad del régimen prestacional de la Fuerza Pública, en la Sentencia C-970 de 2003 excluyendo la aplicación de la normatividad inherente al Sistema General de Seguridad Social […]» (sic). Asimismo, afirma que «[e]l derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento de fallecimiento del pensionado es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor EDGAR PORTILLA VILLABONA, son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue, durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado» (sic). 1.6 La providencia apelada4.
El Tribunal Administrativo del Cesar, con sentencia del 25 de marzo de 2021, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el extinto agente Policía Edgar Portilla Villabona prestó sus servicios para la Policía Nacional por nueve (9) años, tres (3) meses y doce (12) días, por lo que (i) no colmó los requisitos del artículo 122 del Decreto 2063 de 1984, para acceder al reconocimiento pensional, que requería de acreditar doce (12) años o más de servicios;
(ii) laboró por menos del tiempo de servicio exigido para la pensión de jubilación de los servidores públicos de la época; (iii) ante el deceso de su cónyuge, a la 3 Ibidem. 4 Idem. Expediente 20001-23-39-000-2017-00527-01 (430-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Arcelia María Gallardo Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 4 peticionaria, de conformidad con la normativa vigente, le fue reconocida la indemnización por muerte y auxilio de cesantías; y (iv) no se pueden utilizar retrospectivamente las Leyes 100 de 1993 y 923 de 2004, ni el Decreto 4433 de 2004, en materia de pensión de sobrevivientes de agentes de la Policía Nacional fallecidos antes de sus entradas en vigor, y, en consecuencia, la presunción de legalidad del acto administrativo demandado continúa incólume» (sic para toda la cita). 1.7 El recurso de apelación5.
Inconforme con la decisión precedente, la demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que (i) «[…] es procedente revocar la sentencia del A-quo, puesto que el asunto puesto en consideración, es de naturaleza DE SEGURIDAD SOCIAL y el fallo impugnado NO ESTUDIO […] LA APLICACIÓN [de] LA LEY PENSIONAL EN FORMA RETROSPECTIVA EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD [para quienes] fueron gobernados por el artículo 122 del Decreto 2063 de 1984, PERO LOS EFECTOS EN MATERIA DE PENSI[Ó]N […] NO SE CONSOLID[ARON] […], LO CUAL SI SUCEDIÓ CON LA EXPEDICI[Ó]N DEL DECRETO LEY 097 DE 1989 DEROGADO POR EL DECRETO 1213 de 1990» (sic); y (ii) que los «[d]erechos como ascenso y consecuencias prestacionales de UN CABO SEGUNDO POSTUMO, deben ser iguales para todos sus beneficiarios, so pena de discriminación, por lo tanto al no conceder[le] la pensión […], como beneficiaria del militar en el estatus póstumo, se violó el artículo 123 del Decreto 1213 de 1990, que la consagra […], toda vez que es la norma positiva más favorable que se traduciría en el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia al grupo familiar del cabo segundo póstumo» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido con proveído de 9 de septiembre de 20216 y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de mayo de 20227, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA8, pero durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio. 5 Ib. 6 Ib. 7 Índice 4 del Samai. 8 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021.
Expediente 20001-23-39-000-2017-00527-01 (430-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Arcelia María Gallardo Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 5 III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si a la demandante, en condición de cónyuge supérstite del agente Édgar Portilla Villabona (q. e. p. d.), le asiste derecho o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el régimen especial dispuesto en el Decreto 1213 de 1990 o, por el contrario, su situación se rige por el Decreto 2062 de 1984, respecto del cual el causante no colmó el tiempo mínimo de servicios para que ella sea acreedora de tal beneficio. 3.3 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Copia de la partida de matrimonio expedida por la parroquia La Divina Pastora de Codazzi (Cesar), según la cual la actora contrajo matrimonio con el señor Édgar Portilla Villabona el 21 de junio de 1981, unión en la que procrearon cuatro hijos (Angélica María, Alonso, Alveiro y Alexánder Portilla Gallardo), conforme a certificados de sus registros civiles de nacimiento9. b) Hoja de servicios de 24 de marzo de 198810, expedida por la Policía Nacional, en la que consta que el señor Édgar Portilla Villabona estuvo vinculado a esa institución, inicialmente como agente auxiliar y luego en condición de agente, desde el 16 de julio de 1979 hasta el 10 de febrero de 1988 (incluidos los 3 meses de alta), para un tiempo de servicios de 9 años, 5 meses y 12 días, cuya causa de retiro fue «baja por defunción». c) Registro civil de defunción del señor Édgar Portilla Villabona, de acuerdo con el cual falleció el 10 de noviembre de 198711. 9 Índice 2 del Samai. 10 Ibidem 11 Idem.
Expediente 20001-23-39-000-2017-00527-01 (430-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Arcelia María Gallardo Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 6 d) Resolución 1049 de 21 de febrero de 198912, por medio de la que la accionada ascendió en forma póstuma al agente Édgar Portilla Villabona, al grado de cabo segundo. e) Resolución 852 de 27 de septiembre de 198913, mediante la cual la Policía Nacional reconoce a la demandante (en calidad de esposa del finado servidor y madre de sus cuatro menores hijos) la indemnización por muerte y el auxilio de cesantías causados por el deceso del extinto agente, en actos meritorios del servicio, el 10 de noviembre de 1987. f) A través de oficio 5214 GRUSO UNDIN RAD 1032 de 28 de abril de 200514, el jefe de orientación e información del grupo de prestaciones sociales de la Policía Nacional niega una solicitud de pensión de sobrevivientes a la actora, porque el agente Portilla Villabona (q. e. p. d.) falleció con un tiempo de servicio acumulado de 9 años, 5 meses y 12 días y, «[d]e acuerdo con el Decreto 2063 de 1984, norma vigente para la fecha del deceso del uniformado, para que los beneficiarios adquirieran derecho a pensión de sobrevivientes cuando la muerte es calificada en actos especiales del servicio se requiere que acredite un tiempo mínimo de 12 años de servicio, como quiera que el policial no consolidó el tiempo mínimo de servicio […], no dio lugar al pago de pensión a favor de sus beneficiarios» (sic) g) El 26 de abril de 2017 la accionante reclamó de la dirección de prestaciones sociales de la Policía Nacional pensión de sobrevivientes, en condición de beneficiaria de su finado esposo, con fundamento en el Decreto 1213 de 1990 y en aplicación del principio de favorabilidad establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política15. h) Oficio S-2017-024881/ARPRE-GRUPE-1.10 de 6 de junio de 201716, por cuyo conducto el jefe del grupo de pensionados de la Policía Nacional niega a la actora la pensión de sobrevivientes deprecada, por cuanto, «[…] mediante comunicado oficial No. 5214 GRUSO UNDIN de fecha 28 de abril de 2005, se dio respuesta a su petición […]», además de no ser aplicable a su caso «la Ley 100 de 1993». 12 Ib. 13 Ib. 14 Ib. 15 Ib. 16 Ib.
Expediente 20001-23-39-000-2017-00527-01 (430-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Arcelia María Gallardo Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 7 i) Historia médica de la accionante, que da cuenta de que entre 2016 y 2017 recibió atención y tratamientos por oncología17. j) Los señores Gustavo Villamizar Blanco y Mary Mery Pabón Ochoa rindieron declaraciones extraproceso el 23 de agosto de 2017 ante la Notaría Quinta del Círculo de Bucaramanga, ratificadas en audiencia de testimonios de 26 de julio de 2019 ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga, quienes expresaron que la demandante y sus cuatro hijos dependían económicamente de su esposo Édgar Portilla Villabona (q. e. p. d.), quien no tenía hijos extramatrimoniales ni convivía con nadie más18.
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el señor Édgar Portilla Villabona (i) contrajo nupcias con la demandante por el rito católico el 21 de junio de 1981, unión en la que procrearon cuatro hijos; (ii) estuvo vinculado a la Policía Nacional del 16 de julio de 1979 al 10 de febrero de 1988 (incluidos los 3 meses de alta), para un tiempo de servicios de 9 años, 5 meses y 12 días, cuya causa de retiro fue «baja por defunción»;
(iii) falleció el 10 de noviembre de 1987 en actos meritorios del servicio; (iv) mediante Resolución 1049 de 21 de febrero de 1989, fue ascendido de manera póstuma del grado de agente al de cabo segundo; y (v) a través de Resolución 852 de 27 de septiembre de 1989, la Policía Nacional le reconoció a su esposa y sus cuatro hijos la indemnización por muerte y el auxilio de cesantías.
También se halla acreditado que (vi) con oficio 5214 GRUSO UNDIN RAD 1032 de 28 de abril de 2005, se negó la pensión de sobrevivientes a la actora, porque el agente Portilla Villabona (q. e. p. d.) falleció con 9 años, 5 meses y 12 días de labores y, «[d]e acuerdo con el Decreto 2063 de 1984, norma vigente para la fecha del deceso del uniformado, para que los beneficiarios adquirieran derecho a pensión de sobrevivientes cuando la muerte es calificada en actos especiales del servicio se requiere que acredite un tiempo mínimo de 12 años de servicio, como quiera que el policial no consolidó el tiempo mínimo de servicio […], no dio lugar al pago de pensión a favor de sus beneficiarios» (sic); y (vi) el 26 de abril de 2017 la accionante reclamó nuevamente la mencionada prestación, con fundamento en el Decreto 1213 de 1990, negada por medio de oficio S-2017-024881/ARPRE-GRUPE-1.10 de 6 de junio de 2017, por cuanto, «[…] mediante comunicado oficial No. 5214 GRUSO UNDIN de fecha 28 de abril de 2005, se dio respuesta a su petición […]», además de no ser aplicable a su caso «la Ley 100 de 1993». 17 Ib. 18 Ib.
Expediente 20001-23-39-000-2017-00527-01 (430-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Arcelia María Gallardo Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 8 En el asunto sub judice, la demandante alega que (i) el a quo omitió pronunciarse sobre la «APLICACIÓN [de] LA LEY PENSIONAL EN FORMA RETROSPECTIVA EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD [para quienes] fueron gobernados por el artículo 122 del Decreto 2063 de 1984, PERO LOS EFECTOS EN MATERIA DE PENSI[Ó]N […] NO SE CONSOLID[ARON] […], LO CUAL SI SUCEDIÓ CON LA EXPEDICI[Ó]N DEL DECRETO LEY 097 DE 1989 DEROGADO POR EL DECRETO 1213 de 1990» (sic); y (ii) que los «[d]erechos como ascenso y consecuencias prestacionales de UN CABO SEGUNDO POSTUMO, deben ser iguales para todos sus beneficiarios, so pena de discriminación, por lo tanto al no conceder[le] la pensión […], como beneficiaria del militar en el estatus póstumo, se violó el artículo 123 del Decreto 1213 de 1990, que la consagra […], toda vez que es la norma positiva más favorable que se traduciría en el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia al grupo familiar del cabo segundo póstumo» (sic).
En lo atañedero al primero de tales reparos, cabe recordar que el derecho pensional por muerte en actividad se causa a partir de la fecha del fallecimiento, por tanto, la norma que rige esa prestación (pensión de sobrevivientes) es la que se encontraba en vigor para ese momento. En ese sentido, dado que el deceso del cabo segundo Portilla Villabona (q. e. p. d) sucedió el 10 de noviembre de 1987, en el presente asunto la disposición aplicable es el Decreto 2063 de 198419; en consecuencia, comoquiera que su artículo 12220 prescribía, como requisito para acceder a la prestación de sobrevivientes, que el agente hubiere cumplido doce (12) años o más de servicios, la actora carece del derecho al reconocimiento pensional reclamado, en atención a que el causante solo laboró durante 9 años, 5 meses y 12 días, es decir, que no alcanzó la exigencia de tiempo de servicios fijada en la norma.
Posteriormente, se expidió el Decreto 97 de 1989, que reformó el estatuto de carrera de agentes de la Policía Nacional, el cual preceptuó: 19 Vigente hasta el 11 de enero de 1989, cuando entró en vigor el Decreto 96 del mismo año, «Por el cual se reforma el estatuto de carrera de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional». 20 «MUERTE EN ACTOS MERITORIOS DEL SERVICIO.
Durante la vigencia del presente estatuto, el Agente de la Policía nacional que muera en servicio activo y en actos meritorios del servicio o encontrándose en acciones de orden público, o por razón de combate o conflicto internacional, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, cualquiera que fuere el tiempo de servicio.
Además sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: […] Si el Agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado conferido póstumamente».
Expediente 20001-23-39-000-2017-00527-01 (430-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Arcelia María Gallardo Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 9 Artículo 121. Muerte en actos meritorios del servicio. Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo cualquiera que sea el tiempo de servicio, además sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: […] c) Si el Agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado conferido póstumamente; d) Si el Agente no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, su cónyuge e hijos tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas señaladas en el artículo 98 de este estatuto.
Esta prestación se pagará la mitad al cónyuge y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley. […] Ahora bien, la actora pide la aplicación retrospectiva del artículo 123 del Decreto 1213 de 199021, norma que entró a regir el 8 de julio de 1990 y establece: Muerte en actos especiales del servicio.
Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo cualquiera que sea el tiempo de servicio, además sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: […] c. Si el Agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público le pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado conferido póstumamente. d. Si el Agente no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en el presente Estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les 21 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional».
Expediente 20001-23-39-000-2017-00527-01 (430-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Arcelia María Gallardo Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 10 pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas señaladas en el artículo 100 de este Decreto.
Parágrafo. Se entiende por actos meritorios del servicio para todo efecto, aquellos en que el Agente, se enfrente a grave e inminente peligro en defensa de la vida, honra y bienes de las personas. Respecto de la aplicación normativa en forma retrospectiva, la Sala se remite a las consideraciones efectuadas en casos en los que se ha pedido en relación con la Ley 100 de 1993.
En primer lugar, se tiene que la Corte Constitucional, en sentencia T-110 de 22 de febrero de 201122, definió la retrospectividad de la ley de la siguiente manera: […] el fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad. […] 21.- De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad;
(ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores; (iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aun no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica y;
(iv) tratándose de leyes que se introducen en el ordenamiento jurídico con el objeto de superar situaciones de marcada inequidad y discriminación (tuitivas), el juzgador debe tener en cuenta, al momento de establecer su aplicación en el tiempo, la posibilidad de afectar retrospectivamente situaciones jurídicas en curso, en cuanto el propósito de estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados. 22 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Reiterado por la Corte Constitucional en fallo C-068 de 2013, cuando indicó que «[…] la retrospectividad es un efecto connatural a todas las regulaciones jurídicas y versa sobre su aplicación respecto de asuntos que, si bien estaban regulados por la ley derogada, no generaron situaciones consolidadas ni derechos adquiridos, sino que se mantienen a la entrada en vigencia de la nueva ley, por lo que se incorporan integralmente a dicha regulación, sin importar el estado en el que se encuentran».
Expediente 20001-23-39-000-2017-00527-01 (430-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Arcelia María Gallardo Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 11 De acuerdo con lo anterior, esta Colegiatura prohijó el criterio de la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, para cobijar las expectativas legítimas de agentes fallecidos con anterioridad a su entrada en vigor, así: De lo anterior se concluye con toda claridad que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula. […] Ahora, si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional,23 quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.24 […] Se descarta por ende en el sub examine una aplicación retroactiva de la Ley por cuanto ello sucedería si la Ley nueva estuviera entrando a regular situaciones consolidadas de pleno derecho bajo un ordenamiento anterior cobrando efectos respecto del hecho jurídico desde el momento de su consumación; muy al contrario, la retrospectividad en materia laboral implica la aplicación de un ordenamiento nuevo y favorable a partir de la fecha de su vigencia a un hecho jurídico acaecido con anterioridad, en este caso, la aplicación de una Ley favorable en materia de sustitución pensional a favor de la actora -Ley 12 de 1975- a un hecho jurídico ocurrido previamente -como lo fue el fallecimiento del Agente José Celedonio Orjuela Álvarez el 6 de octubre de 1970-, con efectos jurídicos a partir de su entrada en vigencia, esto es, a partir del 29 de enero de 1975 […]25 23 CE.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de abril de 2002, 13 de febrero de 2003 y 5 de mayo de 2005. Rads. 3106-00, 1251-02 y 2436-04. 24 Corte Constitucional. T 355-95, C 444-97, T 439-00. 25 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09).
Expediente 20001-23-39-000-2017-00527-01 (430-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Arcelia María Gallardo Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 12 Sin embargo, el anterior derrotero jurisprudencial fue rectificado por la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de 25 de abril de 201326, en la que estimó: La jurisprudencia de esta Corporación27 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.
El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.
La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.
Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.
La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se 26 Radicación 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 27 Ver, entre otras, la sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283- 01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06).
Expediente 20001-23-39-000-2017-00527-01 (430-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Arcelia María Gallardo Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 13 encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.
En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […] Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 201028 y noviembre 1º de 201229, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.
Así las cosas, si bien en un comienzo esta Colegiatura, en virtud del principio de favorabilidad, aplicó retrospectivamente la Ley 100 de 1993 y reconoció la pensión de sobrevivientes a beneficiarios de agentes de la Policía Nacional cuyo deceso ocurrió antes de su entrada en vigor (1.º de abril de 1994), lo cierto es que tal postura jurisprudencial fue rectificada y, por ello, no es dable que las disposiciones del régimen general de seguridad social cobijen a beneficiarios de los extintos agentes, por cuanto el derecho pensional se causa a partir del fallecimiento y se emplea la norma que regía en ese momento.
Por otra parte, destaca la Sala que la Corte Constitucional, en la sentencia T- 116 de 201630, revisó fallos de tutela proferidos por esta Corporación, en una situación fáctica similar a la del sub lite, e hizo referencia a sus propias 28 Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 29 Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.
En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.
El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. 30 M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Expediente 20001-23-39-000-2017-00527-01 (430-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Arcelia María Gallardo Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 14 decisiones contenidas en las providencias T-891 de 201131, T-072 de 201232 y T-587A de 201233, en las que apoyó el precedente de esta Colegiatura vigente para esas fechas, en torno a la posibilidad de aplicar de manera retrospectiva la ley de seguridad social actual para decidir reclamaciones pensionales de sobrevivientes relativas a causantes que fallecieron antes de 199134, pero precisó que en la sentencia T-564 de 201535 tuvo en cuenta la aludida rectificación jurisprudencial, efectuada el 25 de abril de 2013 por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en el sentido de que la norma aplicable para resolver dichas peticiones pensionales de sobrevivientes es la vigente a la muerte del causante36, sin embargo, pese a ese precedente, resulta necesario que se verifique en cada caso el grado de afectación de los sistemas pensionales preconstitucionales, lo que conlleva examinar la normativa especial que rige la situación concreta frente a la general también existente al deceso.
En síntesis, concluyó el tribunal constitucional, en la mencionada sentencia T- 116 de 2016, que corresponde al juez «verificar en cada caso (i) si la aplicación de la ley preconstitucional de seguridad social en concreto es una carga desproporcionada, y de ser así, (ii) proceder a implicarla o flexibilizar su interpretación con el fin de superar situaciones de graves afectaciones de derechos fundamentales, como ocurre con las solicitudes de sustituciones pensionales de cónyuges de trabajadores que prestaron sus servicios al Estado por más de 15 años».
En virtud de las anteriores consideraciones, en el sub lite, en el que se pide la aplicación retrospectiva del Decreto 1213 de 1990, se evidencia que entre la muerte del uniformado (10 de noviembre de 1987) y las peticiones de reconocimiento pensional ante la demandada (la primera formulada en el 2005 y la segunda, el 26 de abril de 2017) trascurrieron aproximadamente 17 y 29 años, lo que desvirtúa que la negativa de la Administración genere una afectación actual y grave a los derechos constitucionales fundamentales de la actora, que permita a la Sala inaplicar el régimen legal vigente para la fecha de 31 M. P. Juan Carlos Henao Pérez 32 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 33 M. P. Adriana María Guillén Arango. 34 Al considerar, la Corte Constitucional, en ese momento, que tal postura era acorde con los principios constitucionales de equidad, justicia material e igualdad. 35 M. P. Alberto Rojas Ríos. 36 Señaló la Corte Constitucional que «[…] una postura como la inicialmente adoptada por el Consejo de Estado y actualmente sostenida por la Corte Constitucional, tal y como se propuso en la sentencia T-587A de 2012, desconoce la naturaleza de lo que es la aplicación retrospectiva de una norma, en cuanto omite tener en cuenta en su argumentación el elemento que puede tildarse de definitorio de esta figura, esto es, la ausencia de consolidación definitiva de la situación jurídica».
Expediente 20001-23-39-000-2017-00527-01 (430-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Arcelia María Gallardo Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 15 deceso del causante, que frente al caso concreto no resulta inconstitucional ni contrario al ordenamiento jurídico.
De igual modo, en lo atinente al principio de favorabilidad, esta Corporación ha dicho que la «[…] excepción en la aplicación de las normas generales, por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse solo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general. Lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad […]»37.
En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, al precisar que «No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales […]»38.
Por tanto, en el asunto sub judice no resulta procedente la aplicación del Decreto 1213 de 1990 en virtud del principio de favorabilidad, habida cuenta de que este se examina siempre que existan dos normas que rijan una misma situación jurídica, en relación con las cuales una es más beneficiosa para el trabajador; no obstante, en el sub lite las dos normas son de carácter especial y rigen la muerte de agentes de la Policía Nacional en actos meritorios del servicio, solo que la vigente para la fecha de fallecimiento del agente Édgar Portilla Villabona (10 de noviembre de 1987) era el Decreto 2063 de 1984, mientras que el Decreto 1213 entró en vigor el 8 de julio de 1990 y, se insiste, como no es dable efectuar su aplicación retrospectiva, tampoco un análisis de favorabilidad.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 37 Al respecto se pueden consultar las sentencias de 29 de abril de 2010, número interno 1259-2009, sección segunda, subsección A; y de 2 de mayo de 2019, número interno 405-2017, sección segunda, subsección A, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 38 Sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.
Expediente 20001-23-39-000-2017-00527-01 (430-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Arcelia María Gallardo Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 16 FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 25 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Arcelia María Gallardo Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS