76001233300020120004601 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: LORENA IVETTE MENDOZA MARMOLEJO Demandado: SOCIEDAD DE TELEVISIÓN DEL PACÍFICO LTDA - TELEPACÍFICO Tema: Insubsistencia de nombramiento.

Falsa motivación. Desviación de Poder. Ley 1437 de 2011. Sentencia de segunda instancia I. ASUNTO. La Sala de Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación presentado por el apoderado de la demandante en contra de la sentencia de 11 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones 1 Lorena Ivette Mendoza Marmolejo, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Acuerdo 1 de 13 de enero de 2012 por medio de la cual se nombró en el cargo de gerente de la Sociedad de Televisión del Pacífico – TELEPACÍFICO LTDA (en adelante TELEPACÍFICO) al señor Alberto José Cobo Lora.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada a reintegrar a la señora Mendoza Marmolejo al cargo de gerente de TELEPACÍFICO o a un cargo de igual o superior categoría, funciones y requisitos, 1 Folios 60 a 61 del cuaderno principal 1. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 con efectos a partir del 13 de enero de 2012, fecha de su retiro efectivo del cargo.

Además, que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a Lorena Ivette Mendoza Marmolejo todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, prestaciones sociales, vacaciones, y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes al cargo que ocupaba, con efectos a partir de la fecha en la que fue retirada del servicio, hasta aquella en la que sea reincorporada.

Así mismo, que se realicen los aportes a seguridad social correspondientes y que se disponga que no hubo solución de continuidad en la prestación de servicios por parte de la señora Mendoza Marmolejo. A lo anterior agregó que se indexen todas las sumas que se reconozcan de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor.

Por último, que se cumpla con la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que se condene en costas a la entidad demandada. 2.2. Hechos 2 Para fundamentar las pretensiones, el apoderado de la parte demandante expuso los siguientes hechos relevantes: 2.2.1.

La señora Lorena Ivette Mendoza Marmolejo se vinculó a TELEPACÍFICO, a partir del 2 de julio de 2008, fecha en la que tomó posesión del cargo de jefe de oficina de control interno. 2.2.2. A partir del 18 de febrero de 2010 tomó posesión del cargo de gerente, el cual desempeñó hasta el 13 de enero de 2012, fecha en la que fue retirada del servicio, por medio del Acuerdo 1 de 2012, el cual es objeto de controversia. 2.2.3.

El 11 de mayo de 2012 presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial para los asuntos administrativos. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación 3 La parte demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes disposiciones: 2 Folios 61 a 63 del cuaderno principal 1. 3 Folios 63 a 68 del cuaderno principal 1.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 - Constitución Política: artículos 1, 2, 21, 25, 29, 53, 209. - Ley 1437 de 2011: artículos 44, 103, 137 y 138.

Como concepto de la violación, adujo que hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado, debido a que se presentó la causal de falsa motivación, pues en el Acuerdo 1 de 2012 señaló que la señora Mendoza Marmolejo presentó renuncia al cargo a partir del 13 de enero de 2012, lo cual no es cierto ya que esta jamás renunció a su cargo.

Adicionalmente, sostuvo que el señor gobernador no estuvo presente en la reunión en la que se designó al nuevo gerente, tal como consta en el acta de reunión ordinaria de la junta administradora de TELEPACÍFICO, que se realizó el 13 de enero de 2002. Por otra parte, manifestó que en el acto demandado se incurrió en la causal de nulidad de desviación de poder, toda vez que la persona que fue nombrada en su reemplazo, es decir, el señor Alberto Cobo Lora, no reunía los requisitos mínimos para ocuparlo, y, por lo tanto la decisión no se adoptó para mejorar el servicio.

Concretamente, indicó que no tenía la experiencia de 8 años que exige el cargo, y mucho menos los 3 años en posiciones del nivel directivo. 2.4. Contestación de la demanda 4 El apoderado de TELEPACÍFICO contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma con base en los siguientes argumentos: En cuanto a la falsa motivación del acto administrativo sostuvo que, si bien es cierto que en el Acuerdo 1 de 2012 se incurrió en un error mecanográfico al hacer referencia a la renuncia de la señora Mendoza, esta irregularidad no tiene la virtud de enervar la presunción de legalidad que lo cobija, en especial por el carácter precario del vínculo laboral, al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. Precisamente la entidad resaltó este aspecto de la naturaleza del cargo y señaló que la estabilidad del cargo de gerente es tan precaria que inclusive al momento de presentarse la demanda el señor Alberto José Cobo Lora (quién fue nombrado en el cargo de gerente) había sido sustituido por otra persona. 4 Folios 93 a 102 del cuaderno principal 1.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Respecto de la desviación de poder por la ausencia de requisitos mínimos del señor Cobo Mora, señaló que no se presentó ninguna irregularidad, dado que este acreditó tanto la formación académica requerida, esto es, el título profesional y el de especialista, así como la experiencia profesional, pues se desempeñó en cargos directivos por más de tres años, a lo que agregó que en ninguna parte del manual de funciones de TELEPACÍFICO se estableció que la experiencia específica en cargos directivos tuviera que ser adicional a la profesional. 2.5.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial En la audiencia inicial, llevada a cabo el 23 de octubre de 2013, debido a que no se presentaron excepciones previas, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, procedió a fijar el litigio en los siguientes términos: «… para el Despacho el LITIGIO se circunscribe en determinar si es nulo o no el acto administrativo contenido en el Acuerdo No. (sic) 01 del 13 de enero de 2012 “por medio del cual se acepta una renuncia y se hace un nombramiento”.

En este orden de ideas los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: - Determinar si la decisión tomada por la Junta Administradora Regional de Telepacífico estuvo fundada en falsa motivación y con desviación de poder. - Establecer si la señora Lorena Ivette Mendoza Marmolejo, tiene derecho a que la SOCIEDAD DE TELEVISIÓN DEL PACÍFICO LTDA- TELEPACÍFICO le reintegre al cargo de gerente o a un cargo igual o de superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio» 5. 2.6.

La sentencia apelada 6 El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, pues no encontró configurados los vicios de falsa motivación y de desviación de poder. Al respecto realizó las siguientes consideraciones: En cuanto al cargo de desviación de poder señaló que no se presentó por cuanto el señor Alberto José Cobo Lora acreditó los requisitos mínimos exigidos para el cargo, esto es título profesional de abogado, con especialización en derecho administrativo; 5 Folio 788 del cuaderno principal 2. 6 Folios 92 a 112 del cuaderno principal 1A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 experiencia profesional por el lapso de 5 años, dos meses y 206 días; y, adicionalmente, que demostró que se desempeñó en cargos del nivel directivo por espacio de 3 años, 10 meses y 12 días.

En ese sentido, consideró que no se presentó un abuso de poder en cuanto a las calidades del profesional que reemplazó a la demandante. Respecto de la causal de falsa motivación, determinó que, si bien es cierto que en el acto administrativo demandado se aceptó la renuncia de la señora Lorena Ivette Mendoza Marmolejo al cargo de gerente, y que ese hecho es falso, esto se debió a un error mecanográfico, y que para la sala es claro que la voluntad de la administración fue declararla insubsistente, decisión que se presume se adoptó a través del Acuerdo 1 de 2012.

En ese sentido, consideró que en el caso concreto se presentó una insubsistencia tácita. Por último, señaló que no se puede declarar la nulidad del acto acusado por el hecho de que el gobernador no haya estado presente en la reunión en la que se decidió nombrar como gerente de la entidad a Alberto José Cobo, puesto que, para los efectos se encontraba la persona que este había delegado para represen tarlo ante la junta de TELEPACÍFICO y que por unanimidad se hizo la elección referida.

Así las cosas, negó las pretensiones y condenó en costas a la demandante. 2.7. Recurso de apelación 7 El apoderado de la señora Mendoza Marmolejo apeló la sentencia de 11 de marzo de 2015, puesto que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca pasó por alto que en el caso concreto se incurrió en una falsa motivación, debido a que se demostró que su representada no presentó una renuncia, y que con un análisis simplista afirmó que lo que la entidad quería declarar insubsistente el nombramiento de la demandante.

Al respecto agregó que si bien es cierto que era posible prescindir de sus servicios a través de un acto de declaración de insubsistencia del nombramiento, también lo es que esto no ocurrió tal como consta en el Acuerdo 01 de 2012, lo que constituye una falsa motivación. 7 Folios 122 a 131 del cuaderno principal 1A. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Por otra parte, señaló que el Tribunal realizó una indebida interpretación, puesto que en el manual de funciones se exige 5 años de experiencia profesional, y, adicional a ello 3 años de experiencia específica en cargos del nivel directivo, experiencia que no demostró la persona que reemplazó en el cargo a la demandante.

Por último, indicó que en la certificación expedida por la empresa Alcom de Occidente que se encuentra en el folio 42 del Cuaderno 1A en la que se estableció que el mencionado señor Alberto José Cobo Lora fue subgerente de esta, y que es socio de la misma, y que por tal razón no devengó una remuneración salarial no se puede tener en cuenta, puesto que la solicitud de pruebas en virtud de la cual fue allegada expresamente se refirió a que se aportaran copias de las afiliaciones y desafiliaciones a la seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, en los períodos en los que fungió como empleado.

En ese sentido, consideró que al no aportarse las copias de las cotizaciones solicitadas y el señalarse que por tratarse de un socio no devengaba salario se desvirtúa su experiencia profesional en cargos directivos. 2.8. Alegatos de conclusión El apoderado de la demandante insistió en los argumentos del recurso de apelación 8. La entidad demandada no intervino en esta etapa procesal.

El Ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación 8 Folios 158 a 165 del Cuaderno principal 1ª. 9 Artículo 150.

Modificado por la Ley 1564 de 2012, artículo 615. Inciso 1º modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En ese orden de ideas, corresponde a la Sala analizar los argumentos presentados por el apoderado de Lorena Ivette Mendoza Marmolejo, a partir del problema jurídico que se formula a continuación. 3.3. Problema jurídico De conformidad con los argumentos contenidos en el recurso de apelación le corresponde a la sala determinar si es preciso declarar la nulidad del Acuerdo 01 del 13 de enero del 2012, por medio del cual se nombró como gerente de la entidad al señor Alberto José Cobo Lora, y se aceptó una renuncia a la señora Lorena Ivette Mendoza Marmolejo, por haber incurrido en las causales de desviación de poder y de falsa motivación. 3.4.

Las causales de nulidad de desviación de poder y de falsa motivación. En relación con los argumentos expuestos en la demanda, es preciso recordar algunos aspectos relativos a las referidas causales de nulidad de los actos administrativos. 3.4.1. Consideraciones generales respecto de la figura de la desviación de poder. La mencionada causal de nulidad ha sido definida por la doctrina de la siguiente manera: «Se refiere a la intención con la cual la autoridad toma una decisión. Consiste, por tanto, en que una autoridad dicta un acto para el cual la ley le ha otorgado competencia, pero lo expide persiguiendo un fin diferente del previsto por el legislador al otorgarla o, como dice el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, “con desviación de las 10 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia de berá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió”.

Esta finalidad que se ha propuesto el legislador al otorgar una competencia es, en primer lugar, el interés general. De este modo, si una autoridad dicta un acto utilizando una competencia que la ley le ha otorgado, pero persiguiendo una finalidad extraña al interés general, como sería una finalidad personal de tipo económico, partidista o ideológico, ese acto sería ilegal por desviación de poder.

Por ejemplo, el alcalde de una ciudad expide una reglamentación sobre el funcionamiento de las salas de cine en su municipio, para lo cual puede estar autorizado legalmente, pero se logra probar que dicha reglamentación tiene por finalidad favorecer a una sala de cine en particular, en la cual él tiene intereses económicos. En segundo lugar, el legislador puede haber previsto, ya sea expresa o tácitamente, una finalidad particular para el ejercicio de una competencia, caso en el cual si el funcionario busca otra finalidad, así sea esta última de interés general, el acto será ilegal.

Por ejemplo, una ley reguladora de una contribución puede prever una exención para algún grupo determinado de personas, con la finalidad de estimular la actividad que desarrollan estas últimas. En este caso, frente a la finalidad particular o concreta del legislador respecto de la exención, la autoridad administrativa encargada de hacer efectiva la contribución no podría pretender cobrarla a las personas beneficiarias de la exención, así fuera aduciendo una finalidad de interés general, como sería la necesidad apremiante de completar los recursos para poder terminar las obras a las cuales está destinada la contribución, pues esa determinación sería ilegal por cuanto ese fin es diferente del perseguido por la norma que consagró la exención. Esta causal de ilegalidad presenta dificultades, especialmente en lo que atañe a la prueba.

En efecto, como se trata de la finalidad, del móvil con el cual se expide el acto, su prueba no es fácil por cuanto se refiere a elementos psicológicos o internos de la autoridad que toma la decisión. En muchas ocasiones la norma no expresa la finalidad que debe perseguirse al utilizar esa competencia, caso en el cual será el juez quien deberá determinarla utilizando elementos accesorios, como los antecedentes de la norma» 11.

Como se colige de lo anterior, la desviación de poder consiste en el ejercicio de una atribución para la que el funcionar io tiene 11 Libardo Rodríguez Rodríguez, Derecho administrativo general y colombiano, 17ª ed., Bogotá, Temis, 2011, págs. 312 y 313. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 competencia, pero buscando un fin distinto del que permite o establece la norma.

Ahora bien, es preciso realizar unas consideraciones adicionales, que resultan pertinentes por las particularidades que se predican de esta causal de nulidad cuando se analiza la insubsistencia del nombramiento de un servidor público de libre nombramiento y remoción. 3.4.1.1. La desviación de poder en el caso de insubsistencia de servidores públicos de libre nombramiento y remoción. De acuerdo con las consideraciones realizadas, debido a las condiciones propias de un servidor público de libre nombramiento y remoción, resulta ajustado a la legalidad el acto administrativo de insubsistencia cuando la confianza se ha perdido, siempre que ello conlleve el entorpecimiento del normal funcionamiento de la administración y la decisión no resulte arbitraria.

Sin embargo, en virtud de la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos, le corresponde a quien alega la nulidad del acto que declara la insubsistencia del nombramiento, demostrar sin asomo de duda, que se produjo a partir de motivos que nada tienen que ver con el mejoramiento del servicio. Así lo ha señalado esta corporación, en los siguientes términos: «Tratándose de presunciones de ley, el hecho presumido se entiende ocurrido y la contraparte tiene la carga de la prueba de hechos contrarios que desvirtúen su ocurrencia. Para el caso presente, el hecho presumido es que la motivación de la insubsistencia, se orientó por razones del buen servicio y debe el demandante -que considere que ello no ha ocurrido-, demostrar en el proceso, con suficiencia, que la verdadera motivación del acto discrecional obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio, que por ser tales, constituyen una desviación del poder que la ley otorga la funcionario nominador.

Ahora bien, para que la desviación del poder pueda entenderse acreditada como vicio del acto de insubsiste ncia discrecional, tratándose de un empleado que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, debe soportarse en pruebas pertinentes y suficientes, con la contundencia necesaria para que no quede duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio; o de que el cambio de empleado generó o generará -con certeza-, una desmejora del servicio público.

Solo así se puede aceptar – causal o consecuencialmente-, que ocurrió una desviación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 del poder del nominador, situación que no es la del presente proceso.

Los testimonios recaudados, por no ser prueba directa del hecho, carecen de la contundencia exigida tal como lo considera el salvamento de voto a la sentencia del a quo; y los documentos aportados sobre reconocimientos hechos al actor con anterioridad a la insubsistencia, por falta de pertinencia, pueden considerarse como un simple indicio.

No se observa prueba alguna dirigida a demostrar - consecuencialmente- la desviación del poder, acreditando que quien reemplazó al demandante en el cargo tenía condiciones de formación, experiencia o actitud inferiores a las de éste, o acreditando que efectivamente el servicio disminuyó su eficiencia o eficacia con el cambio de funcionario.

Cuando en un proceso judicial se aduce un hecho que pretende desvirtuar una presunción legal, dicho hecho debe estar debida y suficientemente probado para que produzca el efecto pretendido. Esta situación se hace especialmente rigurosa tratándose de empleados que ocupan cargos señalados en las normas, como de libre nombramiento y remoción para los cuales, el ejercicio de la facultad discrecional le permite al nominador designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones (facultad discrecional de nombramiento); y cuando no lo son, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos institucionales (retiro discrecional)» 12.

De lo efectivamente probado La parte demandante considera que el nombramiento del señor Alberto José Cobo Lora no persiguió el mejoramiento del servicio porque este no cumplía con los requisitos del cargo. Al respecto en el expediente se encuentran las siguientes pruebas relevantes, relativas al cumplimiento de requisitos exigidos para el cargo: - En cuanto a los requisitos exigidos, se encuentra en el expediente copia del Manual de Funciones y Competencias de la empresa industrial y comercial del Estado Telepacífico 13, en 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 11 de septiembre de 2003, expediente 2199 -02, magistrado ponente: Ana Margarita Olaya Forero. 13 Folios 15 a 22 del cuaderno principal.

Título profesional. 2. Título de posgrado. De experiencia: 1. Cinco (5) años de experiencia profesional. 2. Tres (3) años de experiencia profesional en cargos directivos. - En relación con el procedimiento para la designación del nuevo gerente, se encuentra copia del Acta de la Junta Administradora 174 de 13 de enero de 2012 14 en la que se consignó lo siguiente: «(…) 3.

Elección y designación del Gerente (sic) de la Sociedad Televisión del Pacífico Ltda. – TELEPACÍFICO. En este momento se retira la doctora Lorena Ivette Mendo za Marmolejo. EI doctor Edison Bioscar Ruiz Valencia, pregunta si a alguno de los miembros de Junta les ha llegado hojas de vida postulándose como candidato para el cargo de Gerente (sic) de Telepacífico, solicitando además a la Secretaria (sic) de la Junta, informar a los Delegados (sic) del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las telecomunicaciones y de la Comisión Nacional de Televisión que ya se dio inicio a la reunión para que se hagan presentes, sin embargo el doctor Diego Luis Hurtado informa que el señor Gobernador se encuentra reunido con los miembros de junta faltantes tratando temas importantes, solicitando un receso hasta que terminen la reunión mencionada y se hagan presentes, por lo que el Presidente manifiesta que considerando los temas de interés General para el Departamento del Valle del cauca que están tratando con el señor Gobernador propone una moción de orden declarando un receso, para luego iniciar nuevamente la reunión, exactamente en el punto donde se interrumpe.

Encontrándose ya presentes todos los miembros de la Junta se reanuda la reunión con el llamado a lista nuevamente para verificar el quórum: Doctor (sic) EDISON BIOSCAR RUIZ VALENCIA, Delegado (sic) del Gobernador (sic) del Departamento del Valle del Cauca; Doctora (sic) CLAUDIA IRINA GONZALEZ OSPINA, Gerente (sic) de INFIVALLE; Doctor (sic) RAFAEL MAURICIO SAMUDIO LIZCANO, Comisionado (sic) de la Comisión Nacional de Televisión;

Doctora (sic) MARIA CAROLINA HOYOS TURBAY, Delegada (sic) del señor Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Doctor (sic) DIEGO LUIS HURTADO ANIZARES, Miembro (sic) de la Junta designado por el Gobernador (sic) como representante por el Departamento del Valle del Cauca, la secretaria informa a la Presidencia que hay quórum, tanto para deliberar como para decidir, por lo que el Presidente (sic) informa que constatado el quórum se reinicia la reunión, 14 Folios 8 a 12 del cuaderno principal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 igualmente aclara que al inicio se ha constatado la parte legal de las delegaciones efectuadas por parte d el señor Gobernador (sic) del Departamento, la Comisión Nacional de Televisión y el Ministerio de las TIC, verificando que se tienen los actos administrativos de delegación suscritos por el señor Gobernador (sic) al doctor Edison Bioscar Ruíz Alvarez como su Delegado (sic) (Decreto 0062 de enero 12 de 2012) y al doctor Diego Luis Hurtado Anizarez como miembro de la Junta Administradora Regional de Telepacífico (Decreto 0035 de enero 5 de 2012), así mismo por información suministrada por la Secretaria (e) de la Junta, las delegaciones efectuadas al Comisionado y la Viceministra son permanentes y reposan en Telepacífico por lo que se obvia la presentación de estos escritos.

Se continúa en el punto 3 del orden día, en el cual se encontraba la reunión antes de declararse el receso: Elección y designación del Gerente de la Sociedad Televisión del Pacífico Ltda.- TELEPACIFICO, por lo que el Doctor (sic) Edison Bioscar Ruiz Valencia, solicita a la Secretaria (sic) de la Junta, dar lectura de los nombres de quienes presentaron sus hojas de vida, con el fin de ponerlas en consideración de los miembros de la Junta y proceder a la designación del nuevo gerente de Telepacífico: Jhoana Andrea González Muñoz.

Julián Beltrán. Wilson Parra Plaza. Alberto José Cabo Lora. En este momento el doctor Edison Bioscar Ruiz Valencia, manifiesta que como presidente concede la palabra a cada uno de los miembros de la Junta para escuchar sus opiniones sobre cada una de las hojas de vida presentadas: El doctor Diego Luis Hurtado interviene para manifestar que revisó las hojas de vida presentadas, considera que Telepacífico es un canal que requiere mucha proyección no solo en la calidad si no en el tema de mercadeo para que pueda ser sostenible y debe enfocarse mucho a buscar nuevos horizontes, por lo que analizadas las hojas de vida presentadas solo de una le gusto mucho la experiencia en la parte comercial que le hace falta a Telepacífico, por lo que propone al doctor Alberto José Cobo Lora para que se a designado como Gerente (sic) de Telepacífico.

La doctora Claudia Irina González Ospina, Gerente (sic) de Infivalle, manifiesta que también ha analizado las hojas de vida presentadas y considera que la del doctor Alberto José Cobo Lora, reúne los requisitos exigidos para ocupar el cargo de Gerente (sic) de Telepacifico, por lo que le da su voto favorable. La Doctora (sic) María Carolina Hoyos Turbay, Viceministra (sic) de las Tecnologías de la Información y las comunicaciones, pregunta, si se ha realizado un análisis de las cuatro hojas de vida que se han presentado como aspirantes a ejercer el cargo para determinar si cumplen con los requisitos para ocupar el mismo, respondiendo el doctor Edison Bioscar Ruiz Valencia, que efectivamente revisó las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 hojas de vida presentadas determinando que todas cumplen con los requisitos exigidos.

Igualmente pregunta la señora Viceministra (sic) sobre el proceso para obtener las hojas de vida de estos cuatro candidatos que hoy se están evaluando, a lo que responde el Presidente (sic) de la Junta que las hojas de vida se hicieron llegar a la Gobernación del Valle y en su calidad de Presidente (sic) de la Junta delegado por el señor Gobernador (sic) las recepcionó y revisó, pasándolas a los demás miembros de junta que se encontraban presentes y por solicitud del señor Gobernador (sic) en el día de hoy ha hecho entrega de las mismas a los Delegados (sic) tanto del Ministerio como de la Comisión Nacional de Televisión para su revisión. El Doctor (sic) Rafael Mauricio Samudio Lizcano, Comisionado de la Comisión Nacional de Televisión solicita que antes de proseguir, a través de la Secretar ía se revisen los estatutos para tener claridad de que manera está establecido el nombramiento del Gerente (sic), con el fin de no incurrir en algún error, a lo que responde el Presidente (sic) de la Junta que precisamente esta era una de sus preocupaciones, pero comprobó que los estatutos no establecen un procedimiento para el nombramiento del Gerente (sic), solo habla de una designación, por lo tanto considera estar acordes a lo establecido por los estatutos; confirma el Comisionado (sic) Samudio que realmente el artículo 18 de los estatutos establece que "el Gerente (sic) será designado por la Junta Administradora Regional, tendrá el carácter de empleado público de libre nombramiento y remoción", concluyendo que así las cosas nos encontramos enmarcados en lo que determinan los estatutos para la designación del nuevo gerente de Telepacífico, continua diciendo que a pesar que la señora Viceministra (sic) ya preguntó por el estudio realizado a las hojas de vida presentadas, sin embargo desea saber si además de los requisitos exigidos se tuvo en cuenta la presentación y verificación de las certificaciones expedidas para ejercer cargos públicos, por los órganos de control Procuraduría y Contraloría. A lo anterior responde el doctor Edison Bioscar Ruiz Valencia que sobre antecedentes disciplinarios, certificado fiscal y pasado judicial, fueron revisados oportunamente y los demás se tendrá como base el principio de la buena fe, al creer que los candidatos no tienen inconveniente en este sentido y por lo tanto no tienen ninguna inhabilidad para ejercer el cargo, por lo que concluy e el Comisionado que entonces se entiende que las hojas de vida presentadas cumplen con los perfiles y requisitos de ley.

(…) A petición del señor Presidente de la Junta la Secretaria (e) procede a llamar a cada uno de los miembros presentes para que expresen su voto, procediéndose al llamado a lista: DOCTOR ALBERTO JOSE COBO LORA: 5 votos Así las cosas informa el doctor Edison Bioscar Ruiz Valencia, ha sido designado por unanimidad el doctor Alberto José Cobo Lora, como nuevo Gerente de Telepacífico ».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 - En relación con los requisitos de estudio y experiencia, en el expediente se encuentran los siguientes documentos: a. Acta de Grado 20050542, en donde se indica que el señor Alberto José Cobo Lora, adquirió el título de abogado de la Universidad de San Buenaventura — Cali, el día 3 de diciembre de 2005 15. b. Acta de Grado 2007-01, en la que consta que el señor Alberto José Cobo Lora, adquirió el título de Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad San Buenaventura —Cali en convenio con la Universidad Pontificia Bolivariana, el día 15 de junio de 2007 16. c. Resolución 000371 del 27 de junio de 2007, por medio del cual el gerente general de CALISALUD EPS, nombra a Alberto José Cobo Lora, en el cargo de jefe de control interno. Cargo que desempeñó entre el 27 de junio de 2007 y el 31 de octubre de 2007 17. d. Certificación expedida por el asistente de gerencia de la empresa Alcom de Occidente el 1 de agosto de 2010, en la que se indica que el señor Cobo Lora se desempeñó como asesor jurídico y jefe de auditoría y control de procesos entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2003 y entre el 1 de enero de 2008 y el 30 de junio de 2010 18. e. Certificación expedida por el representante legal de la empresa Alcom de Occidente el 1 de agosto de 2010, en la que se indica que el señor Cobo Lora ejerció el cargo de subgerente entre los meses de enero y abril de 2008 y desde el mes de septiembre de 2009 hasta el mes de agosto de 2010 19. f. Resolución 231 del 20 de agosto de 2010, por medio del cual la gerente general de TELEPACIFICO, nombró al señor Alberto José Cobo Lora, en el cargo de jefe de control Interno 20. g. Constancia de 20 de agosto de 2010, en donde se estableció que el señor Alberto José Cobo Lora, laboró mediante contrato de prestación de servicios en la 15 Folio 28 del cuaderno principal. 16 Folio 29 del cuaderno principal. 17 Folios 30 a 32 del cuaderno principal. 18 Folio 33 del cuaderno principal. 19 Folio 43 del cuaderno 1A. 20 Folio 37 del cuaderno principal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Secretaría de Salud Pública del Municipio de Santiago de Cali, desde el 7 de noviembre de 2007 hasta el 30 de diciembre de 2007 21. h. Certificación de 24 de agosto de 2010, en donde se consignó que el Señor Alberto José Cobo Lora, laboró mediante contrato de prestación de servicios en el SOMA, desde el 07 de octubre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008 y desde el 2 defebrero de 2009 hasta el 2 de agosto de 2009 22. i. Constancia de 20 de septiembre de 2010, expedida por la profesional universitaria de la Secretaría de Infraestructura y Valorización del Municipio de Cali, en donde se señaló que el Señor Alberto José Cobo Lora, estuvo vinculado a dicha entidad mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios desde el 12 de marzo de 2008 hasta el 2 de agosto del mismo año 23. j. Constancia del 23 de septiembre de 2010, por medio de la cual la vicerrectora adeministrativa de la Institución Universitaria Escuela Nacional del Deporte indicó que el señor Alberto José Cobo Lora trabajó en dicha entidad mediante contrato de prestación de servicios desde el 23 de junio de 2004 hasta el 30 de mayo de 2006 24. - Para efectos de analizar la posible configuración del vicio de desviación de poder, vale la pena hacer referencia al interrogatorio de parte 25 rendido por la demandante, en el que señaló: «(…) pregunta la parte demandada.

Doctora Lorena Ivette, sírvase manifestar a este despacho su vinculación inicial con TELEPACIFICO, mediante qué modalidad se efectuó y que cargo ha desempeñado. CONTESTÓ: Inicialmente me vinculé a TELEPACIFICO el 2 de julio de 2008, como jefe de la oficina de control interno y después pasé a ser la jefe jurídica de la entidad y posteriormente fui encargada de la gerencia por una renuncia de quien era su titular, y una vez antes de vencerse el per íodo correspondiente fui nombrada en propiedad como gerente de TELEPACIFICO.

Pregunta la parte demandada. ¿En qué fecha se efectuó ese nombramiento ? CONTESTÓ: Como gerente no recuerdo bien la fecha, permítame un momento Pregunta la parte demandada: Cuando usted 21 Folio 40 del cuaderno principal. 22 Folio 41 del cuaderno principal. 23 Folio 35 del cuaderno principal. 24 Folio 42 del cuaderno principal 1A. 25 Cd que se encuentra en el folio 48 del cuaderno principal 1A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 fue desvinculada, ¿en qué fecha se realizó la desvinculación y cuál fue la motivación por parte de la sociedad para desvinculada? CONTESTO: Quiero resaltar, que, como dije, yo fui encargada mientras el gerente que había en ese momento en propiedad renunció. Cuando me eligieron como gerente en propiedad mi hoja de vida con otras dos o tres hojas de vida fueron previamente evaluadas por la junta administradora de esa época, y fui nombrada como gerente.

Posteriormente, el 13 de enero de 2012, fui a una Junta donde me informaron que había sido desvinculada porque había un nuevo gerente. Pregunta la parte demandada: ¿Esta decisión estaba motivada o no estaba motivada? CONTESTÓ: De acuerdo con los estatutos de la entidad, si bien es cierto el señor gobernador o cualquier miembro de la junta podía convocar, esta convocatoria debía realizarla el gerente… Aquí había un punto que era creo que elección de gerente, algo así, y siempre los procedimientos de la entidad se recogían las hojas de vida a través de la gerencia y se enviaban a los miembros de la Junta Administradora, para que ellos verificaran los requisitos de si cumplían o no. En este caso yo pregunté. Me dijeron que no, que como había cambio de administración simplemente era un tema, pero en ningún momento me dijeron pues que iban a elegir o a nombrar a alguien y que habría alguna forma de que las personas interesadas pudieran presentar su hoja de vida o si ya habían previamente seleccionado alguna de ellas, pues de hecho a mí me tomó por sorpresa, porque era mi expectativa de acuerdo a los resultados que yo había tenido como gerente, que me ratificaran en el cargo.

Pregunta la parte demandada: ¿Usted era consiente si el acto administrativo era motivado? CONTESTÓ: Pues la verdad, yo conocí posteriormente el acto administrativo porque el día de la junta uno de los miembros de la misma, el delegado de la Comisión Nacional de Televisión, me dijo que por qué había renunciado, a mí me llamó la atención porque yo nunca presenté renuncia del cargo y le dije que no que simplemente después me hicieron retirar, luego cuando yo volví a presentar mi informe me dijeron que había un nuevo gerente, pero yo le dije nunca renuncié… busqué ese acto administrativo y efectivamente allí decía que se me aceptaba la renuncia y se nombraba en propiedad un nuevo gerente, y, además, allí había otra situación que no era cierta y era que el gobernador del Valle del Cauca, en ese momento el doctor Useche, también estaba presente en esa junta, tampoco era cierto, entonces al considerar que se habían dado unos elementos para la nulidad del acto administrativo entonces decidí demandar a la entidad, porque nunca renuncié, nunca estuvo el presidente en esa junta.

Pregunta la parte demandada: Sin embargo usted era consciente que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y, que su sostenibilidad era discrecional de quien la nombraba. CONTESTÓ: Por supuesto, pero Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 nunca renuncié insisto, mi expectativa de acuerdo a mi desempeño y a los logros que yo alcancé en la entidad y de acuerdo a lo que algunos miembros de la junta me han manifestado era su interés de que yo continuara como gerente de TELEPACIFICO, por lo tanto, si bien es cierto es un cargo de libre nombramiento y remoción, y que es por liberalidad del nominador, en este caso la Junta Administradora del Canal, no es menos cierto que pues deben darse unas condiciones ciertas y en este caso la motivación que tuvieron carece de toda validez, porque nunca renuncié al cargo.

Pregunta la parte demandada: ¿Qué lapso de tiempo transcurrió desde que usted fue declarada insubsistente y que fue nombrada en la Procuraduría? CONTESTÓ: Bueno, pues ya encontrándome desempleada empecé a buscar nuevas opciones, presenté mi hoja de vida en la Procuraduría y me vinculé con esta entidad el 2 de febrero de 2012. Pregunta la parte demandada.

¿Eso quiere decir que usted no se vio desmejorada económica ni patrimonialmente con su desvinculación al canal? CONTESTO: Si bien es cierto, nosotros no estamos pidiendo ninguna indemnización por ese aspecto, no es menos cierto que si tuve un desmejoramiento porque el sueldo de la Procuraduría es inferior al que yo percibía en TELEPACIFICO y las condiciones laborales que yo tenía en esa empresa Pregunta el Ministerio Público.

Manifiesta usted que el presidente de la Junta Administradora Regional de TELEPACIFICO, no estaba presente el día en que se tomó la decisión de proferir el Acuerdo 1 de enero 13 de 2012, sírvase manifestar sí o no estaba el Señor EDINSON BIOSCAR RUIZ VALENCIA, CONTESTÓ: No Doctor, yo simplemente leí el periódico como para demostrar que no hubo mejoramiento del servicio y hubo una desviación del poder en el nombramiento, efectivamente el Señor EDINSON BIOSCAR RUIZ VALENCIA, si asistió el día 13 de enero a la Junta, él la presidió en calidad de delegado del Señor gobernador, quien no asistió a la misma y en ningún momento se hizo presente.

El Señor EDINSON BIOSCAR RUIZ VALENCIA, en calidad de presidente ni ninguno de sus otros miembros, a mí como gerente me enviaron ninguna de las hojas de vida que supuestamente se presentaron para ser consideradas para el cargo de gerente, solamente me di cuenta allí ese día, luego también leí el Acta de la Junta, donde el señor dice que él verificó los requisitos y las hojas de vida, también tengo que decir que yo fui la gerente hasta el 13 de enero y que en ese momento ni él ni ningún otro miembro de Junta pidió hojas de vida, por ejemplo, tanto del señor Alberto Cobo, quien era el jefe de control interno, como del señor Wilson, entonces, por parte del canal nunca se pidieron ni certificaciones ni se acercaron a revisar las hojas de vida, ni tampoco nadie tuvo conocimiento sobre qu é procedimiento utilizaron para finalmente recoger las mismas.

Pregunta el Ministerio Público. ¿El señor Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Gobernador asistió a esa reunión del 13 de enero de 2012? CONTESTÓ: Soy enfática en afirmar, señor procurador, que en ningún momento de la Junta que se realizó ese día 13 de enero de 2012, el señor gobernador de la época, el doctor Useche, se hizo presente en la Junta y en ningún momento quien dirigió el transcurso de la misma fue el señor EDINSON BIOSCAR RUIZ VALENCIA (sic) …».

Análisis del cargo En relación con los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación en lo referente a la causal de nulidad por el vicio de desviación de poder, es preciso poner de presente, de entrada, que la parte demandante no presentó un solo argumento de cuál fue la motivación perseguida a través de la expedición del Acuerdo 1 del 13 de enero de 2012 diferente al mejoramiento del servicio.

Al respecto, más allá de las pruebas documentales enlistadas y del interrogatorio de parte que rindió, en el que no expuso siquiera una tesis sobre la motivación real perseguida con el nombramiento del señor Alberto José Cobo Lora, no existe ninguna prueba que dé cuenta de una intención diferente al mejoramiento del servicio con la desvinculación de la señora Mendoza Marmolejo y la designación de su reemplazo.

Ahora bien, si se entiende que el cargo que desarrolló la parte demandante consiste en el de la infracción de las normas superiores, la Sala advierte que tampoco le asiste razón a la parte demandante por lo siguiente: Tal como consta en los documentos enlistados previamente, el manual de funciones exigía título profesional, requisito que acreditó el señor Cobo Lora, toda vez que en el expediente se puede apreciar que ostenta el título de abogado, expedido por la Universidad de San Buenaventura — Cali, el día 3 de diciembre de 200526.

Así mismo, se requería título de especialista, el cual, también se probó que reunió el mencionado señor, hecho que se demostró a través del Acta de Grado 2007-01, expedida por la Universidad San Buenaventura —Cali en convenio con la Universidad Pontificia Bolivariana, el día 15 de junio de 2007 27. 26 Folio 28 del cuaderno principal. 27 Folio 29 del cuaderno principal.

En cuanto a este argumento, la sala considera que le asiste razón al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la medida en que en el manual de funciones no se especificó que esta experiencia sea adicional a la experiencia profesional, es decir, es válido acreditar experiencia concomitante entre profesional y específica en cargos del nivel directivo.

Por otra parte, es necesario referirse al reproche respecto del cómputo de la experiencia demostrada a través de la certificación expedida por el representante legal de la empresa Alcom de Occidente el 1 de agosto de 2010, en la que se indica que el señor Cobo Lora ejerció el cargo de subgerente entre los meses de enero y abril de 2008 y desde el mes de septiembre de 2009 hasta el mes de agosto de 2010 28.

Al respecto, es necesario poner de presente que, de conformidad con el artículo 260 del Código General del Proceso 29, aplicable en virtud de lo previsto en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, el documento privado tiene el mismo valor que el público, y que, en el evento en el que se considere que en alguno de los allegados al proceso se incurre en alguna inexactitud o falsedad, es preciso tacharlo por las razones y a través del procedimiento previstos en los artículos 269 30 y 270 31 de la Ley 1564 de 2012, lo cual no se 28 Folio 33 del cuaderno principal. 29 Artículo 260.

Alcance probatorio de los documentos privados. Los documentos privados tienen el mismo valor que los públicos, tanto entre quienes los suscribieron o crearon y sus causahabientes como respecto de terceros. 30 Artículo 269. Procedencia de la t acha de falsedad. La parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o manuscrito por ella, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, en el curso de la audiencia en que se o rdene tenerlo como prueba.

Esta norma también se aplicará a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aduzca. No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión. Los herederos de la persona a quien se atribuye un documento deberán tacharlo de falso en las mismas oportunidades. 31 Artículo 270.

Trámite de la tacha. Quien tache el documento deberá expresar en qué consiste la falsedad y pedir las pruebas para su demostració n. No se tramitará la tacha que no reúna estos requisitos. Cuando el documento tachado de falso haya sido aportado en copia, el juez podrá exigir que se presente el original. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 hizo en el caso concreto, tal como consta en el acta de la audiencia de pruebas 32.

Adicionalmente, es necesario poner de presente que en el Decreto 785 de 2005 no se exige que se demuestre que el cargo en el nivel directivo se desempeñe a título oneroso, o que sea necesario aportar adicionalmente, las constancias de cotización al sistema se seguridad en salud, pensiones y riesgos profesionales. En este sentido, en el caso sub lite, tal como se puede constatar en la certificación visible en el folio 42 del cuaderno 1A, la contraprestación que se pactó fue a título de dividendo s, toda vez que el señor Cobo Lora, además de ejercer el cargo de subgerente”era igualmente socio de la compañía, y la contraprestación recibida por sus servicios era reconocida en los dividendos sociales” 33 De esta manera, la mencionada certificación, al tratarse de una prueba aportada al proceso, en virtud de lo ordenado en el auto de 23 de octubre de 2012 34, se debe valorar de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y, dado que no se realizó una tacha de falsedad y que no se presentó alguna prueba para desvirtuar su contenido, esta Corporación la tendrá en cuenta para efectos del cómputo de la experiencia específica en cargos del nivel directivo, ya que conserva plena validez.

De acuerdo con todo lo dicho, se demostró que, el señor Cobo Lora cumplió con los requisitos de experiencia profesional, y los de experiencia específica como se detalla a continuación: El juez ordenará, a expensas del impugnante, la reproducción del documento por fotografía u otro medio similar. Dicha reproducción quedará bajo custodia del juez.

De la tacha se correrá traslado a las otras partes para que presenten o pidan pruebas en la misma audiencia. Surtido el traslado se decretarán las pruebas y se ordenará el co tejo pericial de la firma o del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles adulteraciones. Tales pruebas deberán producirse en la oportunidad para practicar las del proceso o incidente en el cual se adujo el documento.

La decisión se reservará para la providencia que resuelva aquellos. En los procesos de sucesión la tacha deberá tramitarse y resolverse como incidente y en los de ejecución deberá proponerse como excepción. El trámite, de la tacha terminará cuando quien aportó el documento desista de invocarlo como prueba. 32 Folios 43 a 46 del cuaderno principal 1A. 33 Ibidem. 34 Folio 789 del cuaderno 2.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 Entidad Cargo Fecha de Ingreso Fecha de terminación del vínculo Tiempo Folio Alcom de Occidente Asesor jurídico y jefe de auditoría y control de procesos 04/12/2005 31/12/2006 1 año y 27 días 51 c. antecedentes Escuela Nacional del Deporte Auxiliar en el área jurídica 01/02/2006 30/05/2006 3 meses y 29 días 50 c. antecedentes Calisalud E.P.S Jefe de control interno 27/06/2007 31/10/2007 4 meses y 4 días 46 – 48 c. antecedentes Municipio de Cali – Secretaría de Salud Pública Abogado 07/11/2007 30/12/2007 1 mes y 23 días 45 c. antecedentes Municipio de Cali – Secretaría de infraestructura y valorización Contrato de prestación de servicios profesionales 12/03/2008 02/08/2002 4 meses y 17 días 49 c. antecedentes Dagma - Cali Abogado 07/10/2008 31/12/2008 2 meses y 25 días 44 c. antecedentes Alcom de Occidente Subgerente 01/01/2008 30/04/2008 3 meses y 29 días 42 c. antecedentes Dagma - Cali Abogado 02/02/2009 02/08/2009 6 meses 44 c. antecedentes Alcom de Occidente Subgerente 01/09/2009 31/08/2010 11 meses y 30 días 42 C. 1A Telepacífico Jefe de oficina de control interno 20/08/2010 13/01/2012 1 año, 4 meses y 22 días 51 c. antecedentes En el caso concreto no se tiene certeza de la fecha exacta en que se empezó a contar la experiencia profesional, pues en el artículo 11 del Decreto 785 de 2005 se estableció que el cómputo inicia « a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pénsum académico de la respectiva formación profesional», sin embargo, dado que se demostró que el título profesional de abogado lo obtuvo el 3 de diciembre de 2005, es claro que para el 13 de enero de 2012, tenía por lo menos 5 años, 8 meses y 26 días de experiencia profesional.

Ahora bien, respecto de la experiencia específica en cargos del nivel directivo, en el expediente se encuentran acreditados los siguientes: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Entidad Cargo Fecha de Ingreso Fecha de terminación del vínculo Tiempo Folio Alcom de Occidente Jefe de auditoría y de control de procesos 04/12/2005 31/12/2006 1 año y 27 días 51 c. antecedentes Calisalud E.P.S. Jefe de control interno 27/06/2007 31/10/2007 4 meses y 4 días 46 – 48 c. antecedentes Alcom de Occidente Subgerente 01/01/2008 30/04/2008 3 meses y 29 días 42 c. 1A Alcom de Occidente Subgerente 01/09/2009 31/08/2010 11 meses y 30 días 42 c. 1A Telepacífico Jefe de oficina de control interno 20/08/2010 13/01/2012 1 año, 4 meses y 22 días 51 c. antecedentes Conforme con lo anterior, el señor Cobo Lora acreditó 4 años y un mes en cargos directivos, motivo por el que se concluye que sí cumplía con los requisitos de estudios y de experiencia profesional.

Como consecuencia de lo anterior, el cargo no prospera. 3.4.2. Consideraciones generales respecto de la figura de la falsa motivación Desde hace varios años esta corporación ha manifestado que para que haya lugar a la declaración de falsa motivación «es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada» 35.

En consecuencia, la falsa motivación se estructura alrededor de la evidente divergencia que existe entre la realidad fáctica y jurídica que inspira la creación del acto y la motivación en que la administración sustenta el mismo. Ahora bien, en lo relativo a revisión judicial de la falsa motivación de un acto administrativo, la jurisprudencia ha señalado que quien aduce que se ha presentado dicha causal «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de junio de 1989, expediente 848, magistrado ponente: Álvaro Lecompte Luna.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos» 36.

Señala la citada sentencia que quien alega la falsa motivación debe demostrar las razones específicas por la cuales el acto administrativo encaja en dicha causal. Si bien la regla de la carga de la prueba se aplica con mayor importancia en la falsa motivación, de lo que realmente se trata es de proteger la presunción de legalidad que reviste todo acto administrativo una vez está en firme.

Por lo tanto, la carga de quien demanda es mayor al exponer bien sean las razones de hecho o las de derecho que justifican la indebida motivación del acto administrativo. Así pues, no se trata únicamente de exponer las normas puntuales por las cuales se encuentra la violación, sino una explicación sucinta de aquella que se advierte y que, en últimas, daría lugar a acabar con la presunción iuris tantum de legalidad de los actos administrativos.

De acuerdo con lo anterior, se concluye lo siguiente: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos 37.

Así las cosas, los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fác tica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de octubre de 1999, expediente: 3.443, magistrado ponente: Juan Alberto Polo Figueroa.

En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 2 de febrero de 1996, expediente: 3.361, magistrado pone nte: Manuel Urueta Ayola. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de octubre de 2003, expediente 16.718, magistrado ponente Germán Rodríguez Villamizar.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado.

De lo efectivamente probado Para efectos de resolver el cargo endilgado, resulta procedente conocer el texto del acto demandado, tal como se transcribe a continuación: « La Junta Administradora Regional de TELEPACÍFICO en ejercicio de sus facultades legales y estatutarias y en especial de las conferidas por el Artículo 18 de los Estatutos,

CONSIDERANDO

Que la Junta Administradora Regional de TELEPACIFICO aceptó la renuncia de la doctora LORENA IVETTE MENDOZA MARMOLEJO, a partir del 13 de Enero (sic) de 2012, como Gerente (sic) de la Sociedad Televisión del Pacífico Ltda. — TELEPACÍFICO. Que el señor Gobernador (sic) puso en consideración de la Junta Administradora Regional, COMO candidato a la Gerencia de TELEPACIFICO, al Abogado (sic) con especialización en Derecho Administrativo doctor ALBERTO JOSÉ COBO LORA; quienes por unanimidad aprueban su elección. Por lo anterior se, ACUERDA ARTÍCULO PRIMERO: Nombrar en propiedad al doctor ALBERTO JOSÉ COBO LORA, (…) como GERENTE DE LA SOCIEDAD TELEVISIÓN DEL PACIFICO LTDA TELEPACÍFICO.

ARTICULO SEGUNDO: Este nombramiento rige a partir de la fecha de su posesión, la cual deberá efectuarse dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha de expedición del presente Acuerdo.

ARTICULO TERCERO: (sic) Acuerdo rige a partir de la fecha de su expedición. PUBLIQUESE,

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE Dado en Santiago de Cali, a los trece (13) días del mes de Enero (sic) de 2012». 38 Análisis del caso concreto Previo a referirse a la configuración del vicio de falsa motivación, es necesario realizar algunas precisiones: 38 Folio 2 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 En el caso concreto la controversia objeto del presente proceso se centra en la legalidad de un acto por medio del cual se hizo un nombramiento en un cargo de libre nombramiento en una empresa industrial y comercial del Estado.

En ese sentido, no se puede pasar por alto el texto del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, en el que se consagró lo siguiente: «Artículo 107. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.

En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña». Como se deduce de la norma, la declaración de insubsistencia de un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción es un acto que no requiere de motivación, y esto coincide con lo señalado en el literal a del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Adicionalmente, se presume que el motivo del acto radica en la necesidad de garantizar el buen servicio, e inclusive por esta razón la disposición permite que se realice de forma tácita a través del nombramiento de una persona diferente en el cargo. Ahora bien, esta Corporación ha señalado que hay lugar a declarar la nulidad de un acto administrativo cuando en este se haya incurrido en una irregularidad sustancial, por lo que cabe preguntarse qué sucede en los casos en los que la motivación no es determinante en la decisión, como en estos eventos, en los que se tiene la determinación de reemplazar a un servidor de libre nombramiento y remoción. Al respecto, la Sala considera que la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos opera en los casos en los que la motivación, valga la redundancia, es el hecho determinante de la decisión. De no considerarse así, se caería en un extremo formalismo que impediría el correcto actuar de la administración, pues si todo acto en el que se incurre en un error de transcripción o mecanográfico relativo a su motivación debe ser declarado nulo, incluso cuando esto no es determinante en la decisión, evidentemente ello puede comportar la parálisis del servicio, y haría responsable patrimonialmente a la administración de forma arbitraria, pues Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 supone la infalibilidad de los servidores públicos, y de esta manera, toda persona que se vea afectada por un error nimio, puede solicitar el restablecimiento del derecho, que para los efectos puede consistir en el reintegro al cargo, y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, cuando es eviden te que la errónea motivación en que se incurrió no altera el carácter discrecional del acto, ni sus fundamentos, que radican en la intención de mejorar el servicio.

En los casos de declaración de insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, como se dejó expuesto, lo relevante es la intención de la administración de procurar la mejora en la gestión de una entidad y proceder a designar a la persona que sea idónea en el cargo. Luego, el hecho de que se cometa un error en la motivación no puede dar lugar automática e inexorablemente a la nulidad del acto, porque se trata de una irregularidad no sustancial en cuanto el sentido del acto era el de desvincular del servicio al titular del empleo, por lo que la imprecisión no incidió sobre los hechos determinantes del acto.

Con base en lo anterior, la Sala considera que, a pesar del error en el que se incurrió en el Acuerdo 01 de 13 de enero de 2012, lo cierto es que la decisión de remover al gerente de una sociedad industrial y comercial del Estado es discrecional, y no requiere de motivación, por lo que el error en la motivación no comporta la nulidad del acto administrativo.

Al respecto, vale la pena señalar que en el orden del día del Acta 174 de 13 de enero de 2012 39, se consignó el punto relativo a la designación del gerente de la sociedad. Y en este documento que es el soporte de la decisión se advirtió que se realizó un estudio de las hojas de vida y efectivamente se concluyó que el perfil del señor Alberto José Cobo Lora se adecuaba a las calidades profesionales que perseguían los miembros de la junta.

Adicionalmente, en esta acta se advierte la preocupación por respetar los estatutos en lo que al proceso de nombramiento se refiere, por lo que la existencia del error respecto de la información relativa a la renuncia evidentemente deviene de un error de digitación que no vició de nulidad el ejercicio de la facultad de nombramiento y remoción que le asistía a la junta.

Así las cosas, esta Sala confirmará la sentencia del 11 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones. 39 Folios 8 a 12 del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2012-00046-01 (2216-2015) Demandante: Lorena Ivette Mendoza Marmolejo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 3.5.

Costas Con base en lo dispuesto en los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 del 2011, no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la señora Lorena Iv ette Mendoza Marmolejo, porque si bien el recurso de apelación se resolvió de forma desfavorable a sus intereses, lo cierto es que la entidad demandada no actuó en el trámite de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.

FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 11 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de l Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Lorena Ivette Mendoza Marmolejo, contra la SOCIEDAD DE TELEVISIÓN DEL PACÍFICO LTDA – TELEPACÍFICO.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado