Radicado: 25000-23-42-000-2014-00120-02 (1754-2022) Demandante: Fonprecon Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2014-00120-02 (1754-2022) Demandante: FONPRECON Demandados: MELVA TRIANA DE QUIÑÓNEZ Y OTRAS Tema: Apelación de auto que resolvió sobre vinculación de litisconsorte necesario.

AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-2022 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la señora Melva Triana de Quiñónez contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 16 de septiembre de 2021, a través del cual negó la vinculación en calidad de litisconsorte necesario de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

ANTECEDENTES Pretensiones El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 0456 del 8 de julio de 1998, por medio de la cual Fonprecon reconoció una pensión de jubilación al señor Justiniano Quiñónez Angulo, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993, liquidada con el 75% de lo devengado por un congresista en ejercicio en 1994, efectiva a partir del 8 de noviembre de 1994 y ii) Resoluciones 1174 del 10 de diciembre de 1998, 0797 del 7 de julio de 2008, 1160 del 10 de septiembre de 2008, 0116 del 22 de enero de 2010 y 1188 del 24 de octubre de 2011, a través de las cuales la referida prestación se sustituyó a favor de Melva Triana de Quiñónez en calidad de cónyuge supérstite, Tatiana Quiñónez Yepes y Laura Vanesa Quiñónez Duarte en calidad de hijas del causante.

Radicado: 25000-23-42-000-2014-00120-02 (1754-2022) Demandante: Fonprecon Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare que: i) el causante no tenía derecho a que Fonprecon le reconociera la pensión de vejez con el régimen de congresistas, pues, para el 1.º de abril de 1994, no tenía tal calidad; ii) el Fondo de Previsión del Congreso de la República no es la entidad competente para continuar asumiendo la pensión otorgada al señor Justiniano Quiñónez Angulo y que fue sustituida a sus beneficiarias y iii) la UGPP es la entidad que debe asumir el pago de la prestación, comoquiera que para la época en que el causante ejerció como congresista, aún no había sido creado Fonprecon.

SOLICITUD DE VINCULACIÓN La apoderada de la señora Melva Triana de Quiñónez solicitó la vinculación al proceso de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares en calidad de litisconsorte necesario. Citó los artículos 61 y 133 numeral 8.º del CGP, para luego sostener que en el caso concreto la intervención de Cremil resultaba forzosa por cuanto no podría dictarse sentencia de fondo, toda vez que antes de la expedición de los actos administrativos que reconocieron la prestación debatida, el señor Justiniano Quiñónez Angulo era acreedor de una asignación de retiro a partir del 16 de julio de 1967.

Sin embargo, en atención al trámite que se surtió ante la entidad demandante (reconocimiento y pago de la pensión de jubilación) el causante presentó renuncia de la asignación de retiro, la cual fue aceptada mediante Resolución 1689 del 27 de noviembre de 1997. Precisó que, en el caso en concreto, al ser un litigio de tipo laboral, el juez tiene el deber de estudiar cuál es el régimen pensional más favorable al demandado, lo que quiere decir que, si el juzgador llega a la conclusión de que lo es el de las Fuerzas Militares, debe ordenarle a esta entidad el pago de la prestación periódica.

Sin embargo, tal orden no la podría dar si no está vinculada como litisconsorte necesario en el trámite del asunto. Finalmente, argumentó que no es posible en este tipo de controversias que el juez contencioso administrativo sólo se circunscriba para efectos de vinculación a lo pretendido por la demandante, porque esto atentaría con el deber constitucional del juez de indagar el régimen pensional más favorable para el demandado.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, a través de proveído del 16 de septiembre de 2021, negó la solicitud de vinculación. Hizo referencia al sustento normativo y jurisprudencial y consideró que de las pretensiones de la demanda se desprende que las mismas están Radicado: 25000-23-42-000-2014-00120-02 (1754-2022) Demandante: Fonprecon Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 encaminadas a que se declare que: i) el señor Justiniano Quiñónez Angulo no tenía derecho a que Fonprecon le reconociera la pensión de vejez con el régimen de congresistas, pues no reunía los requisitos legales para el efecto; ii) que el Fondo de Previsión del Congreso de la República no es la entidad competente para continuar con el pago de la pensión otorgada y luego sustituida a sus beneficiarias, y que la UGPP es la entidad que debe asumir la prestación, toda vez que para la época en que el causante ejerció como congresista, aún no había sido creado Fonprecon.

Agregó lo siguiente: Así entonces la litis está dirigida a determinar si el causante Justiniano Quiñonez (sic) Angulo (q.e.p.d.), cumplió los requisitos legales exigidos, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, que le fue reconocida mediante la Resolución No.(sic) 0456 del 8 de julio de 1998, expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, con fundamento en la Ley 4ª de 1992, el Decreto 1359 de 1993 y demás normas concordantes y si el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República tiene la obligación de asumir el pago de dicha prestación o, si por el contrario, dicha carga pensional debe ser asumida por la UGPP.

De lo anterior no encuentra la Sala que exista una relación jurídico sustancial entre CREMIL y el objeto del litigio, pues, los actos acusados y la prestación que en ellos se reconoció, no tiene (sic) conexión con la asignación de retiro que afirma la memorialista, en su momento gozó el causante JUSTINIANO QUIÑONEZ (sic) ANGULO (q.e.p.d.), de manera que la eventual sentencia favorable o desfavorable que aquí se deba proferir no requiere de la vinculación ni afecta a la referida Caja.

Así las cosas, nada impide que el presente proceso se siga tramitando teniendo (sic) sin la comparecencia de CREMIL; en concordancia con esto, se negará la vinculación solicitada. Finalmente, debe decirse que si bien es cierto en el sub iudice, de haber lugar a ello en aras de garantizar el mínimo vital a las demandadas, en la sentencia que ponga fin a esta instancia se determinará la procedencia de reconocer una pensión de jubilación ordinaria al de cujus; también lo es que, si las beneficiarias de tal prestación consideran tener derecho a otra más beneficiosa, nada obsta para que soliciten a la entidad competente su reconocimiento, escapándose de la controversia aquí planteada, tal aspecto.

RECURSOS DE REPOSICIÓN Y APELACIÓN La apoderada de la señora Melva Triana de Quiñónez interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior decisión. Manifestó lo siguiente: No obstante lo anterior, considera la suscrita que, si (sic) es determinante que CREMIL sea citada al proceso, pues el objeto de la litis debe ampliarse en el sentido de determinar si esta entidad debe asumir el pago de la pensión que en vida le fue reconocida al señor Justiniano Quiñonez (sic) Ángulo (sic), en virtud del principio de favorabilidad, debido a que está demostrado que el causante renunció a su asignación de retiro para gozar de la pensión otorgada con el cumplimiento de los requisitos legales por FONPRECON, por lo que si (sic) tendrá injerencia directa Radicado: 25000-23-42-000-2014-00120-02 (1754-2022) Demandante: Fonprecon Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 en este litigio, pues la mayoría del tiempo que se tuvo en cuenta para reconocer la pensión fue el cotizado en el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por haber prestado sus servicios al Estado en esta entidad.

En ese sentido, no sería válido el argumento de la Sala en el sentido de establecer que si las beneficiarias de la prestación objeto de controversia consideran tener derecho a otra más beneficiosa, nada obsta para que soliciten a la entidad competente su reconocimiento, escapándose de la controversia aquí planteada, ello no es así, porque así como en este proceso interviene la UGPP, es totalmente válido que se cite al proceso a CREMIL, porque se reitera, el señor Justiniano Quiñonez (sic) Angulo (causante) era acreedor de asignación de retiro a partir del 16 de julio de 1967.

Sin embargo, en atención al trámite que se surtió ante la entidad demandante (reconocimiento y pago de la pensión de jubilación) el causante presentó renuncia de la asignación de retiro, la cual fue aceptada mediante Resolución No. (sic) 1689 de noviembre 27 de 1997 (como está probado en los antecedentes administrativos, archivo 09). PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA REPOSICIÓN El 21 de octubre de 2021 el juez a quo no repuso la decisión. Sustentó que la relación sustancial que con la solicitud de vinculación pretende discutirse por la parte demandada, no tiene las características de unicidad e inescindibilidad respecto del derecho sustancial en debate, por cuanto en el caso de una sentencia condenatoria, se determinará i) la procedencia de reconocer una pensión de jubilación ordinaria al de cujus, en aras de garantizar el mínimo vital de las demandadas, y ii) la entidad competente para ello, siendo facultad de esta última exigir al organismo que considere, concurrir en el pago de la cuota parte correspondiente, con el objetivo de financiar su pago y es potestad de las beneficiarias solicitar y cuestionar otras prestaciones que crean pertinentes.

Advirtió la impertinencia sobre la petición de ampliar el litigio para que se estudie si la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe asumir el pago de la pensión que en vida le fue reconocida al causante, dado que se desconocería el principio de congruencia que rige la actividad judicial, en aras de salvaguardar el derecho fundamental al debido proceso de las partes, comoquiera que el tema planteado no se relaciona con el objeto de controversia y no existe acto acusado de nulidad proferido por CREMIL, que deba ser revisado o sea materia de la litis.

CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 16 de septiembre de 2021, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 25000-23-42-000-2014-00120-02 (1754-2022) Demandante: Fonprecon Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 De igual modo, conviene precisar que esta decisión se adopta por la Subsección en virtud a que constituye el evento previsto en el numeral 6.° del artículo 243 ibidem, en concordancia con el artículo 125 del mismo código.

Problema jurídico El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Resulta forzoso en el presente asunto la intervención de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: como en el presente asunto debe resolverse la entidad que tiene la competencia para el pago del derecho pensional y de los antecedentes administrativos se advierte un tiempo de servicios de 12 años, 1 mes y 15 días del causante en el Ejército Nacional1, así como la renuncia a una asignación de retiro concedida por Cremil para acceder a la pensión de jubilación reconocida por Fonprecon, sí resulta forzosa la intervención de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares.

Integración del litisconsorcio necesario. El litisconsorcio necesario es una figura procesal que, aunque no está contemplada expresamente en el CPACA, por remisión expresa del artículo 306 del mismo, debe ser analizada a partir de lo dispuesto en el artículo 61 del CGP, que señala: Artículo 61. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio.

Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.

Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo 1 Según Resolución 456 del 8 de julio de 1998. Radicado: 25000-23-42-000-2014-00120-02 (1754-2022) Demandante: Fonprecon Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 tendrán eficacia si emanan de todos.

Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio». En atención a lo anterior, el litisconsorcio necesario se hace imprescindible cuando del contenido de la actuación administrativa demandada se advierte claramente que debe citarse de forma obligatoria a una persona más, a efecto de resolver de manera uniforme el litigio planteado, so pena de que la omisión de la integración del litisconsorcio, conlleve una flagrante violación del derecho al debido proceso y desconocimiento de principios esenciales del ordenamiento constitucional, tales como, la justicia, la vigencia de un orden justo, la eficiencia y la eficacia de las decisiones judiciales2.

Frente al punto esta Sección3 ha sostenido: En síntesis, el litisconsorcio se presenta cuando existe pluralidad de sujetos procesales que tienen una calidad común, esta es, la de demandantes o la de demandados; por su parte, el tipo de relación jurídico-sustancial que exista entre ellos y el tipo de correlación uniforme que se presenta con el objeto del proceso judicial, determina si la integración es necesaria o facultativa.

Así, cuando la cuestión litigiosa versa sobre una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente, se está frente a un litisconsorcio necesario, lo cual impone, por expreso mandato legal, su comparecencia obligatoria al proceso, por ser un requisito imprescindible para adelantarlo válidamente, pues cualquier decisión que se tome en su interior es uniforme y puede perjudicar o beneficiar a todos. […] Expuesto lo anterior y de acuerdo con los antecedentes administrativos que obran en el plenario, se tiene lo siguiente: ✓ Al señor Justiniano Quiñónez Angulo le fue reconocida asignación de retiro a partir del 16 de julio de 1967, mediante Acuerdo 49 del 11 de agosto de 1967 en cuantía del 66%, por haber acreditado un tiempo de servicios de 16 años, 7 meses y 29 días4. ✓ A través de la Resolución 1689 del 27 de noviembre de 1997, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares aceptó la renuncia de la asignación de retiro que había sido reconocida al causante.

En su parte resolutiva se lee: 2 Sentencia T-056 del 6 de febrero de 1997. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 19 de mayo de 2018, radicado: 76001-23-33-000-2015-01426-01(2705-17). 4 Según la constancia de tiempo de servicio 8499 del 27 de octubre de 1997 del Ministerio de Defensa Nacional, 4 años, 6 meses y 14 días corresponden a tiempos dobles.

Radicado: 25000-23-42-000-2014-00120-02 (1754-2022) Demandante: Fonprecon Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 ARTÍCULO 2º. Ordenar la extinción de la asignación de retiro del citado Suboficial a partir del 10 de diciembre de 1997, como consecuencia del reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. ✓ Mediante Resolución 0456 del 8 de julio de 1998, acto administrativo del cual se solicita la nulidad, Fonprecon reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Quiñónez Angulo por un valor de $3.501.034.05, en las siguientes proporciones, de acuerdo con el tiempo de servicios prestados: $2.020.094.33 a cargo del Ministerio de Defensa Nacional y $1.408.939.72 a cargo de Cajanal.

Lo que Fonprecon discute a través del presente medio de control es que el señor Justiniano Quiñónez Angulo no es beneficiario del régimen de los congresistas, por lo que considera debe declararse la nulidad del acto administrativo atacado, por cuanto no es el competente para el reconocimiento pensional. Adicionalmente, señala que la UGPP es la entidad que debe continuar con el pago de la prestación. Una vez estudiados los elementos probatorios que obran en el expediente, se tiene que el causante prestó sus servicios, entre otros, en el Ejército Nacional por más de 12 años5, situación que conllevó al reconocimiento de una asignación de retiro, pero posteriormente renunció a la misma con la finalidad de obtener la pensión de jubilación que se debate en el asunto bajo examen.

Ahora bien, como el alegato de Fonprecon consiste en que no es la entidad competente para el pago de la prestación, de manera necesaria e indispensable debe estudiarse el régimen pensional que eventualmente cobija al causante y, bajo este entendido, determinar la entidad que debe asumir el pago, escenario que torna relevante todos los tiempos de servicio que se prestaron para alcanzar el beneficio laboral.

En efecto, de la Resolución 456 del 8 de julio de 1998 expedida por Fonprecon se advierte que para el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación a favor del señor Justiniano Quiñónez Angulo, de los 7565 días que sirvieron de soporte para la prestación periódica especial, se tuvieron en cuenta 4.365 días laborados en el Ministerio de Defensa Nacional.

Así las cosas, bajo las especiales condiciones que se evidencian en el caso analizado, es indispensable e inescindible la presencia de Cremil para proferir un pronunciamiento de fondo, comoquiera que el debate jurídico planteado está direccionado a determinar el régimen jurídico que debe observarse en relación con la situación pensional del causante y a qué entidad le corresponde asumir la obligación en el pago de la prestación periódica. 5 Una vez se descuentan los tiempos dobles de 4 años, 6 meses y 14 días.

Radicado: 25000-23-42-000-2014-00120-02 (1754-2022) Demandante: Fonprecon Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 De esta manera, para la Subsección es de recibo lo señalado por la recurrente en el escrito de alzada, dado que es indispensable que se integren al juicio la totalidad de aquellas entidades que podrían resultar involucradas en el tema competencial frente al reconocimiento del derecho pensional en discusión, con el objeto de garantizarles su derecho de defensa y contradicción, conforme al artículo 29 constitucional.

Es de resaltar que cuando la cuestión litigiosa versa sobre una relación jurídica material, única e indivisible, que deba resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente, se está frente a un litisconsorcio necesario, lo cual impone su comparecencia obligatoria al proceso, por ser un requisito imprescindible para adelantarlo válidamente, pues cualquier decisión que se tome en su interior es uniforme y puede perjudicar o beneficiar a todos.

En atención a lo expuesto, si bien el objeto de la litis que planteó Fonprecon involucra únicamente a la UGPP, como eventual responsable en el pago de la pensión de jubilación, de los antecedentes del caso se evidencia la necesidad de vincular al proceso a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dado que el causante prestó sus servicios por más de 12 años en el Ejército Nacional6, tiempo que debe ser estudiado para efectos de determinar el tema competencial en el reconocimiento vitalicio.

Asimismo, en el asunto de la referencia es relevante precisar que como se trata de un derecho pensional que beneficia, entre otras, a una persona que goza de una protección constitucional reforzada, como lo es la señora Melva Triana de Quiñónez, dicho contexto faculta al juez para estudiar todos los elementos fácticos y jurídicos, con el propósito de garantizar en mayor medida los derechos que le asisten a la demandada.

Por consiguiente, en razón a las excepcionales circunstancias que se observan, como lo son que el señor Justiniano Quiñónez percibió una asignación de retiro a partir del 16 de julio de 1967 y frente a la cual se aceptó su renuncia mediante la Resolución 1689 del 27 de noviembre de 1997 para obtener, precisamente, el reconocimiento de la pensión ahora debatida y que el objeto de la litis consiste en definir quién debe continuar asumiendo la mencionada responsabilidad prestacional, es necesaria la comparecencia de Cremil.

En conclusión: como en el presente asunto debe resolverse la entidad que tiene la competencia para el pago del derecho pensional y de los antecedentes administrativos se advierte un tiempo de servicios de 12 años, 1 mes y 15 días del causante en el Ejército Nacional7, así como la renuncia a una asignación de retiro concedida por Cremil para acceder a la pensión de jubilación reconocida 6 Ibidem. 7 Según Resolución 456 del 8 de julio de 1998.

Radicado: 25000-23-42-000-2014-00120-02 (1754-2022) Demandante: Fonprecon Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 por Fonprecon, sí resulta forzosa la intervención de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares. Decisión de segunda instancia. Por las razones que anteceden, se revocará el auto proferido el 16 de septiembre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, para que en su lugar se vincule como litisconsorte necesario a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Revocar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 16 de septiembre de 2021. En su lugar, el a quo deberá vincular a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en calidad de litisconsorte necesario.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriado este auto, devolver el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Subsección en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente