25000234200020160190801 — Consejo de Estado

Régimen de la Contraloría | | |General de la República. | ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 13 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, que negó las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Fabio Orlando Daza Pérez acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar: -La nulidad parcial de la Resolución 024298 de 18 de julio de 2011, proferida por el Instituto de Seguro Social, por medio de la cual se le reconoció la pensión de vejez, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios. -La nulidad de la Resolución 15741 de 27 de abril de 2012, que confirmó la anterior resolución al resolver un recurso de reposición interpuesto en su contra. -La nulidad parcial de la Resolución VPB 2799 de 21 de enero de 2016, mediante la cual, Colpensiones reliquidó la pensión de vejez al resolver un recurso de apelación. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene la reliquidación de la pensión con el Decreto 929 de 1976 y el artículo 40 del Decreto 720 de 1978; con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el último semestre de servicios, tales como la asignación básica, sueldo retroactivo, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, y demás emolumentos devengados; tomados cada uno en su valor total y posteriormente ser divididos en sextas partes para sacar el promedio mensual, efectiva a partir del 30 de agosto de 2008.

Igualmente solicitó el pago de las diferencias pensionales adeudadas; la indexación de las sumas reconocidas y que se condene en costas a la entidad accionada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[2]: El señor Fabio Orlando Daza Perez es beneficiario del régimen de transición, pues a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años y 15 años de servicio.

Indicó que laboró al servicio del Estado por más de 20 años, de los cuales 10 años lo fueron al servicio de la Contraloría General de la República, se retiró del servicio de forma definitiva el 29 de agosto de 2008. Mediante Resolución No. 024298 de 18 de julio de 2011, el Instituto de Seguro Social le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $3.451.525, efectiva a partir del 21 de septiembre de 2009; la liquidación de la pensión según dicha resolución fue realizada de acuerdo al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Decisión que fue confirmada en la Resolución 15741 de 27 de abril de 2012, al resolver un recurso de reposición. A través de la Resolución VPB 2799 de 21 de enero de 2016 proferida por Colpensiones, se reliquidó la pensión en cuantía de $3.656.843, efectiva a partir del 21 de septiembre de 2009. La liquidación pensional de acuerdo con el acto administrativo se realizó conforme a Ley 797 de 2003.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos 2, 13, 25 y 58. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 21. Las Leyes 57 y 153 de 1887. Del Decreto 929 de 1976, el artículo 7. Del Decreto 720 de 1978, el artículo 40. De la Ley 100 de 1993, los artículos 11, 36 y 289. Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que, según el Decreto 929 de 1976, la pensión de vejez equivale con liquida con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre; por ello, al reunir los requisitos del régimen especial dispuesto en el artículo 7 del decreto en cita, no es posible tasar el monto de la pensión de acuerdo con la Ley 100 de 1993 sino que debe aplicarse el decreto en comento en su integridad.

Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones[3]. Manifestó que la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015, fijó la interpretación del IBL para las personas beneficiarias del régimen de transición. En ese sentido, el ingreso base de liquidación no se rige por las normas anteriores, sino por la Ley 100 de 1993; mientras que los conceptos de edad, tiempo y monto de la pensión son los previstos en la norma anterior a la entrada en vigencia de la ley en cita.

Añadió que la pensión se debe liquidar sobre los factores de salario del Decreto 1158 de 1994, en consonancia con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Explicó que al demandante se le aplicó la Ley 797 de 2003, por ser más favorable que el Decreto 929 de 1976; teniendo en cuenta que cotizó 1.837 semanas, liquidándose la pensión sobre un IBL de 4.834.536 y con una tasa de reemplazo del 75.64%.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo del 13 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda[4]. Destacó que el accionante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y acredita los requisitos establecidos en el artículo 7° del Decreto 929 de 1976.

Advirtió que el criterio que la Corte Constitucional en sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 11 de agosto de 2016, precisa que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 sólo comprende la edad, tiempo de servicios y monto y que por tanto el IBL no fue un aspecto sometido por el legislador a la transición. Aclaró que el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, definió la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es obligatorio en razón a sus efectos erga omnes y de cosa juzgada constitucional.

Además, señaló que la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, adoptó el criterio de la Corte Constitucional, haciendo la salvedad respecto del IBL, al señalar que en todo caso se tendrán en cuenta los factores salariales sobre los cuales se hubieren hecho aportes. Recurso de apelación La parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia con fundamento en lo siguiente[5].

Alegó que los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, imponen cargas desmedidas e innecesarias a aquellas personas con expectativas legítimas protegidas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que para el demandante se convirtieron en derechos adquiridos bajo la óptica de la legislación anterior, pues consolidó su derecho pensional antes de los precedentes jurisprudenciales.

Expresó que el principio de sostenibilidad financiera introducido por el Acto Legislativo 01 de 2005, no es óbice para interpretar desfavorablemente los principios de igualdad, favorabilidad, acceso a la administración de justicia, confianza legítima, seguridad jurídica, derechos adquiridos, autonomía e independencia judicial, que considera fueron trasgredidos.

Argumentó que, dado el criterio auxiliar de la jurisprudencia y el principio de favorabilidad, debe preferirse la aplicación del precedente que apareja los principios de inescindibilidad de la norma y progresividad de los derechos laborales y de seguridad social. Igualmente, aseveró que ni la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado ni el principio de sostenibilidad presupuestal operan retroactivamente.

Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación[6]. La parte demandada guardó silencio. El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo que primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, o si por el contrario rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.

Caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y reliquidó la pensión vitalicia de vejez aplicando en su integridad las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. El accionante solicita la nulidad parcial de los actos administrativos que le reconocieron la pensión y la nulidad del que negó la reliquidación, para que sea calculada con todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicio, aplicando el Decreto 929 de 1976 en su integridad.

El Tribunal Administrativo de instancia negó las pretensiones de la demanda al considerar que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero no para determinar el IBL, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993. Por ende, el accionante solicita que se revoque el fallo de primera instancia, porque al ser beneficiario del régimen de transición, debe aplicársele íntegramente la normativa anterior, esto es, el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios.

Visto lo anterior, la Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que el accionante es beneficiario del régimen de transición ni la aplicación de la normativa pensional de la Contraloría General de la República, contenida en el Decreto Ley 929 de 1976, que dispone en el artículo séptimo lo siguiente: “ARTÍCULO 7. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.

Precisado esto, se señala que la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, mediante Resolución 024298 de 18 de julio de 2011[7], le reconoció al actor una pensión mensual vitalicia de vejez, a partir del 21 de septiembre de 2009 en cuantía de $3.451.525. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1. El actor nació el 21 de septiembre de 1949[8]. 2.

Que, sumado el tiempo laborado por el asegurado, a entidades del sector público y el cotizado al Seguro Social, acredita un total de 12.321 días; que equivalen a 1760 semanas correspondientes a 34 años, 2 meses y 21 días. 3. Que el asegurado reúne los requisitos exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, con más de 60 años de edad y 1200 semanas para el año 2011, por tanto, es procedente su reconocimiento. 4.

Que para efectos de la liquidación se toma lo establecido en el artículo 21 y el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 5. La liquidación obedeció al promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el IPC certificado por el DANE, arrojando un ingreso base de liquidación de $4.545.667, al cual se le aplicó un porcentaje del 75.93% dando un quantum inicial mensual de pensión de $3.451.525, a partir del 21 de septiembre del 2009. 6.

Que los factores salariales para liquidar la pensión fueron los establecidos en el Decreto 1158 de1994. 7. La prestación se reconoce a partir de la fecha de cumplimiento del último requisito, que en este caso sería el día del cumplimiento de la edad el 21 de septiembre de 2009. La anterior decisión fue confirmada por medio de la Resolución 15741 de 27 de abril de 2012[9], que resolvió un recurso de reposición. A través de la Resolución VPB 2799 de 21 de enero de 2016[10], la entidad accionada al resolver un recurso de apelación modificó el reconocimiento pensional y reliquidó la mesada pensional, elevando la cuantía en un total de $3.656.843 efectiva a partir del 21 de septiembre de 2009.

Para resolver se considera: 1. Se procedió a realizar a estudiar el régimen pensional establecido en virtud del Decreto 929 de 1976, el cual, sin embargo, arrojó una mesada pensional inferior a la reliquidada en virtud de lo establecido por la Ley 797 de 2003: [pic] 2. Que la Circular 16 de 2015, unificó los criterios realizados por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, para determinar el cálculo del ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias que para el cálculo del ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, no es posible acceder a la pretensión de reliquidación la prestación teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengadas y certificados en el último semestre de servicios. Ahora bien, para resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual “el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”[11].

Ello, en la medida que la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), comoquiera que el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte del legislador[12]. Aunado a lo anterior, si bien el fallo apelado es anterior a la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la Sala de Sección consideró que esta providencia tiene efectos retrospectivos, siendo vinculante “en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten”[13]. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico es la siguiente: El señor Fabio Orlando Daza Pérez no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem[14] y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Ahora bien, a juicio de esta corporación la liquidación de la pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 75.64% sobre el IBL de la Ley 100 de 1993 fue más benéfica que de haberse aplicado la tasa de reemplazo del 75% del Decreto Ley 929 de 1976. Se advierte que, si bien con la Ley 100 de 1993 se le aplicó un requisito de edad más alto (60 años para los hombres)[16], que el del Decreto 929 de 1976, lo cierto es que en este caso particular es más favorable el valor de la mesada pensional de los actos acusados, toda vez que la tasa de retorno es mayor.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la providencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 13 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Reconocer personería a la abogada Jenny Carolina Vargas Fonseca para actuar como apoderado de la entidad demandada conforme a la sustitución de poder que obra a folio 148.

CUARTO: ORDÉNESE por secretaria las copias de las piezas procesales conforme a la petición del abogado de la parte demandada visible a índice 15 del aplicativo Samai.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [2] Folios 25-34. [3] Folios 43-52. [4] Folios 299-305. [5] Folios 94-100.. [6] Memorial electrónico disponible en el aplicativo SAMAI visible a índice 13. [7] Folios 2-7. [8] Según consta en copia de cédula de ciudadanía visible a folio 24. [9] Folios 8-10. [10] Folios 12-15. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [14]

ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. [15] Artículo 1º: -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación. [16] De acuerdo con el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993: “A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre”.