11001031500020240555800 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05558-00 Demandante: Yadira Rosa Romero Ledesma 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-05558-00 Demandante: YADIRA ROSA ROMERO LEDESMA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Temas: Tutela contra providencia judicial.

Nulidad y restablecimiento del derecho, reconocimiento pensión docente régimen Ley 33 de 1095. Defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Yadira Rosa Romero Ledesma contra el Tribunal Administrativo de Sucre de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 16 de octubre de 2024, la demandante interpuso acción de tutela el Tribunal Administrativo de Sucre por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE en la sentencia proferida el día 19 de junio 2024, en el expediente rad.

No. 70-001-33-33-001-2019- 00157-01, transgredió los derechos fundamentales DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, SEGURIDAD JURÍDICA, DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE VERTICAL, PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD de la señora YADIRA ROSA ROMERO LEDESMA, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia emitida por la jurisdicción contenciosa administrativa por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionante. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva con fundamento en la normatividad aplicable al caso de la parte actora, esto es, Ley 33 de 1985, en los términos solicitados en la demanda y, atendiendo al precedente jurisprudencial del Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo». 2.

Hechos De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: Radicado: 11001-03-15-000-2024-05558-00 Demandante: Yadira Rosa Romero Ledesma 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La señora Yadira Rosa Romero Ledesma nació el 14 de mayo de 1957 y laboró por más de veinte años al servicio del estado en la Contraloría General de la República, entre el 5 de septiembre de 1978 y el 14 de enero de 1980 y en la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo mediante contratos de prestación de servicios, a partir del 1 de febrero de 19981 y, finalmente fue nombrada mediante relación legal y reglamentaria el 19 de enero de 2004, cargo que siguió ocupando hasta que acumuló más de 20 años de servicio.

El 21 de febrero de 2018 la señora Romero Ledesma al cumplir los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante acto administrativo sin fecha, negó el reconocimiento pensional de conformidad con el Decreto 812 de 2003, por el cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006.

Por lo anterior, la demandante presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de que fuera declarado nulo el acto administrativo por medio del cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. El conocimiento del proceso en primera instancia correspondió al Juzgado Veintisiete Administrativo de Sincelejo, que, en sentencia del 28 de marzo de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, la cual debía ser liquidada con base en el 75 % de los factores salariales sobre los cuales efectuó cotización o aportes durante el último año de servicio, con efecto a partir del 7 de julio de 2018.

Lo anterior por considerar que la actora empezó a ejercer labores como docente por medio de órdenes de prestación de servicios OPS, desde el 1º de febrero de 1998 al 30 de agosto de 2003, tiempo respecto del cual existe sentencia en firme2 que declaró la existencia de la relación laboral y, aunque el reconocimiento y la orden de restablecimiento de sus derechos no le otorgó la calidad de empleada publica, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado3 sí le 1 En los sigientes periodos: del 1 de febrero de 1998 al 30 de noviembre de 1998, del 1 de febrero de 1999 al 30 de noviembre de 1999, del 1 de febrero de 2000 al 30 de noviembre de 2000, del 1 de febrero de 2001 al 30 de noviembre de 2001, del 1 de febrero de 2002 al 30 de noviembre de 2002 y del 13 de enero de 2003 al 30 de agosto de 2003. 2 Sentencia del 25 de febrero de 2013 en la que el Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2012-00084-00, declaró la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de indemnización equivalente a las prestaciones sociales recibidas por los empleados públicos del municipio de Sincelejo y ordenó reintegrar a la actora los porcentajes que debieron ser trasladados como aportes al sistema de seguridad social, y resaltó que en caso de que la demandante no hubiera efectuado los aportes mensuales correspondiente a las cotizaciones deberá descontarse el porcentaje que debía cubrir con el fin de que el tiempo laborado fuera computado para efectos pensionales.

Además en dicha sentencia se resaltó que: “la configuración del llamado contrato realidad no implica la declaratoria de existencia de una relación legal y reglamentaria de la que se pueda inferir la calidad de servidor público y las prerrogativas que tal calidad arrastran, pues tal calidad solo se alcanza con la posesión en el cargo de docente, luego de cumplir con los requisitos constitucionales y legales para ello.” 3 Sentencia del 11 de febrero de 2021 dictada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en el proceso con radicado núm. 81001-23-33-000-2013-00079-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05558-00 Demandante: Yadira Rosa Romero Ledesma 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co otorgó la vinculación al FOMAG, por haber prestado el servicio de docente y dichos periodos se computan para efectos pensionales. Asimismo, indicó que prestó sus servicios en el sector público durante los siguientes periodos: • Como servidora pública de la Contraloría General de la República, durante dos (2) años, cuatro (4) meses y nueve (9) días. • Como docente mediante órdenes de prestación de servicios y respecto a los cuales existe sentencia en firme que declaró la existencia de una relación laboral, durante cuatro (4) años y nueve (9) meses. • Como docente vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de relación legal y reglamentaria, durante catorce (14) años – cuatro (4) meses – catorce (14) días.

Con fundamento en lo anterior concluyó que, de la suma de los anteriores periodos, obtuvo total de veintiún (21) años, tres (3) meses y veintitrés (23) días, es decir que tenía más de 20 años de servicios y más de 55 años de edad, requisitos exigidos por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en calidad de demandada, interpuso recurso de apelación con fundamento en que el juez de primera instancia erró al señalar que el régimen aplicable a la demandante es el establecido en la ley 33 de 1985, pues la Ley 100 de 1993 exceptuó del Sistema Integral de Seguridad Social a los docentes, porque conforme con la Ley 91 de 1989 las prestaciones sociales de los docentes estarían a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Explicó que no era posible reconocer el pago de la pensión solicitada por la demandante, debido a que no cumplió con los requisitos establecidos en la Ley 91 de 1989, pues, si bien, trabajó desde el 1º de febrero de 1998 hasta el 30 de agosto de 2003, no existía constancia de que se hubiese posesionado en el cargo de docente y que, en consecuencia, hubiese estado afiliada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni allegó certificación de pagos de este tiempo de cotización. Finalmente, alegó que el Juzgado Primero en Descongestión de Sincelejo en la providencia del 25 de febrero de 2013, no declaró que existiera contrato realidad entre el nominador y el docente, por ende, la docente ni siquiera estuvo afiliada directamente con el nominador para el reconocimiento pensional.

El Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia del 19 de junio de 2024, revocó la decisión del juzgado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se pasan a transcribir: « Conforme la jurisprudencia puesta de presente considera la Sala que el tiempo ejercido en la docencia en cumplimiento de órdenes o contrato de prestación de servicios previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se computa para efectos pensionales, pero no permite determinar el régimen pensional aplicable al sector oficial del magisterio, dado que, solo se es beneficiario de la transición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 cuando los docentes se vinculan al sector oficial mediante una relación legal y reglamentaria antes del 27 de junio de 2003.

De manera que, la vinculación inicial de la demandante a través de una relación legal y reglamentaria se realizó en la Contraloría General de la República (entidad diferente al magisterio) y el tiempo laborado por la demandante como docente en cumplimiento de órdenes de prestación de servicios del 01 de febrero de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2003, salvo las interrupciones que existentes entre cada orden de prestación de servicios, no permite Radicado: 11001-03-15-000-2024-05558-00 Demandante: Yadira Rosa Romero Ledesma 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concluir que el régimen aplicable para su reconocimiento pensiones es la Ley 33 de 1985 conforme a la transición prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003; puesto que, para tales fines se requiere estar vinculado al sector docente oficial a través de una relación legal y reglamentaría antes del 27 de junio del 2003, esto es, cuando entró en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Por lo tanto, como la señora Yadira Rosa Romero Ledesma se vinculó al servicio público educativo oficial el 17 de enero de 2004, por medio de la Resolución 3473 del 29 de diciembre de 2003 -vinculación legal y reglamentaría-, esto es, con posterioridad al 27 de junio de 2003, las normas aplicables para el reconocimiento de su derecho pensional, de conformidad con el artículo 81 ibidem y las reglas de unificación contenidas en la sentencia del 25 de abril de 2019 son las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

(…)». Explicó que, la vinculación inicial de la demandante mediante una relación legal y reglamentaria se realizó en la Contraloría General de la República (entidad diferente al magisterio) y el tiempo laborado por la demandante como docente, en cumplimiento de órdenes de prestación de servicios del 1º de febrero de 1998 hasta el 30 de agosto de 2003 no permite concluir que el régimen aplicable para su reconocimiento pensional es la Ley 33 de 1985, conforme con la transición prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003; puesto que, para tales fines se requería estar vinculado al sector docente oficial por medio de una relación legal y reglamentaría antes del 27 de junio del 2003, esto es, cuando entró en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Por lo tanto, indicó que, como la señora Romero Ledesma se vinculó al servicio público educativo oficial el 17 de enero de 2004, por medio de la Resolución 3473 del 29 de diciembre de 2003 -vinculación legal y reglamentaría-, esto es, con posterioridad al 27 de junio de 2003, las normas aplicables para el reconocimiento de su derecho pensional, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y las reglas de unificación contenidas en la Sentencia del 25 de abril de 2019, son las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Sin embargo, preciso que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Ley 100 de 1993 «no despojó a los docentes de la posibilidad de acudir a otros regímenes anteriores siempre que le resultaran más favorables» y, en razón a ello, verificó si a la demandante le aplicaba la transición de la Ley 100 de 19934 y concluyó que, si bien, estaba acreditado el requisito de la edad, para el 31 de diciembre de 2014, no había adquirido el estatus de pensionada, por ende, no era posible aplicar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y su derecho pensional debía regularse por lo contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; en virtud de las cuales, para ser titular de una pensión de vejez debía cumplir 57 años y 1300 semanas cotizadas. 3.

Argumentos de la acción de tutela La parte demandante indicó que el tribunal demandado en la providencia objeto de debate incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial, porque, a su juicio, le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985 en virtud de su fecha de vinculación, que fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de conformidad con lo dispuesto en distintas posiciones jurisprudenciales. 4 Se refirió al parágrafo 4° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 e indicó que el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05558-00 Demandante: Yadira Rosa Romero Ledesma 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que, la sentencia en cuestión resolvió de manera desfavorable las pretensiones de la demanda ordinaria con sustento en un pronunciamiento del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A del 31 de agosto de 2023, según el cual, si bien, el tiempo ejercido en la docencia en virtud de contratos de prestación de servicios con anterioridad a la entrada de la Ley 812 de 2003, se computa para efectos pensionales, la sola vinculación al sector docente oficial mediante una relación legal y reglamentaria, antes de la entrada en vigencia de la citada norma, no autoriza el reconocimiento pensional conforme con la Ley 33 de 1985.

Indicó que la postura acogida en sede de segunda instancia «no es pacífica», en virtud de la existencia de múltiples pronunciamientos del Consejo de Estado en los cuales se ha determinado que el tiempo laborado por el docente bajo contratos de prestación de servicios es válido para determinar su fecha de ingreso y, por tanto, el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación, al efecto, citó como desconocidas las siguientes sentencias: • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, sentencia del 11 de febrero de 2021, proferida en el proceso con radicado núm. 81001-23-33-000-2013-00079-01, en la que se precisó que, a lo largo del período en el que la demandante se desempeñó como docente del departamento de Arauca vinculada mediante contrato de prestación de servicios, efectivamente se consolidó una relación de trabajo para efectos pensionales, lo que conllevó al cómputo de dicho lapso en el cálculo del tiempo de servicio acumulado de 20 años, que, se prevé como requisito para acceder a la pensión de jubilación conforme con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, ello sin que hubiese sido necesario la declaratoria administrativa o judicial previa de tal situación. • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente William Hernández Gómez, sentencia del 18 de marzo de 2021, proferida en el proceso con radicado núm. 63001-23-33-000-2014-00249-01, en la que se indicó que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente.

Precisó que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa ni se determina por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria) pues aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o el servicio prestado, el cual en todo caso fue el de educadora de planteles públicos de un ente territorial, que es lo que efectivamente define la calidad de docente estatal por mandato constitucional del artículo 53 Superior que predica la primacía de la realidad sobre la forma, sin que por tal motivo se declare la existencia automática de una relación laboral. • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente William Hernández Gómez, sentencia del 7 de abril de 2022, proferida en el proceso con radicado núm. 63001-23-33-000-2018-00184-01 en la que se analizó la calidad de docente oficial en un caso de reconocimiento pensional bajo la aplicación de la Ley 71 de 1988 (Ley por aportes), quien registraba en su historia laboral diversas modalidades de vinculación en el sector público y, cotizaciones al ISS provenientes de relaciones laborales en el sector privado.

Adicionalmente, indicó que dicha conclusión tuvo respaldo en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, en la cual se precisó que: “la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al Radicado: 11001-03-15-000-2024-05558-00 Demandante: Yadira Rosa Romero Ledesma 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante la jornada laboral de acuerdo al calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.” • Señaló que la anterior decisión también fue acogida en sentencia del 19 de enero de 2013, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm.: 15001-23-33-000-2019-00103-01. • Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, sentencia 25 de abril de 2022, proferida en el proceso con radicado núm. 25000-23-42-000-2020-00046-01. • Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, sentencia del 11 de mayo de 2023, demandante Dora Ligia Martínez Vargas proferida en el proceso con radicado núm. 2019- 00830-01 Expresó que el Consejo de Estado estableció que, independientemente de la modalidad contractual bajo la cual se haya vinculado al docente, con inclusión de los contratos por prestación de servicios, debe considerarse la fecha de ingreso para efectos de determinar el régimen pensional, sin que ello se limite únicamente a las relaciones legales y reglamentarias formalizadas mediante acto de nombramiento y posesión en el servicio educativo oficial.

En consonancia con lo anterior, sostuvo que, si bien, el Tribunal demandado fundamentó la decisión de negar las pretensiones de la demanda en una sentencia del órgano de cierre que, sostenía que solo la vinculación formal anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, habilitaba el estudio del reconocimiento pensional conforme con la Ley 33 de 1985, lo cierto es que a su juicio, dicha actuación judicial vulneró los derechos fundamentales invocados porque desconoció que ante la existencia de dos posibles criterios jurisprudenciales, el Tribunal debió aplicar el que resultaba más favorable, porque al no hacerlo se desconoció el principio de favorabilidad y las garantías laborales, además insistió en el hecho de que indistintamente de la vinculación del docente, el régimen aplicable es el contenido en la Ley 33 de 1985 y no el contenido en la Ley 100 de 1993. 4.

Trámite previo El 22 de octubre de 2024, el despacho del ponente admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la señora Yadira Rosa Romero Ledesma en calidad de demandante, al Tribunal Administrativo de Sucre en condición de demandado, al Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en condición de terceros con interés. 5.

Oposiciones El Tribunal Administrativo de Sucre no se pronunció sobre los hechos objeto de debate. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05558-00 Demandante: Yadira Rosa Romero Ledesma 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6. Intervención de los terceros con interés El Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo remitió el link de acceso al expediente objeto de debate, sin embargo, no se pronunció respecto de los hechos objeto de debate.

La Nación – Ministerio de Educación indicó que el caso objeto de estudio no cumple con el requisito de relevancia constitucional, porque se trata de una controversia de naturaleza estrictamente económica, situación que excede la competencia del juez de tutela. Explicó que, la demandante no probó la eventual transgresión de los derechos fundamentales invocados razón por la que se debe declarar la improcedencia de la acción constitucional.

La Fiduprevisora S.A. como vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por ausencia absoluta de las causales genéricas y específicas de procedibilidad y además indicó que es procedente su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la señora Yadira Rosa Romero Ledesma cuestiona la sentencia del 19 de junio de 2024, por medio de la que el Tribunal Administrativo de Sucre revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos sustantivo5- 5 Como lo ha reiterado esta Sala, en los términos de la sentencia T – 1009 de 2000 de la Corte Constitucional, se presenta el denominado defecto sustantivo cuando la decisión judicial es proferida con fundamento en una norma claramente inaplicable al caso concreto, ya sea porque perdió vigencia, porque su aplicación resulta del todo inconstitucional o, porque su contenido no guarda relación de conexidad material con los presupuestos de hecho a los cuales se ha aplicado.

Sin embargo, para que se predique tal defecto es preciso tener en cuenta que la acción de tutela no puede interponerse para controvertir la razonable interpretación de una norma legal o reglamentaria, en razón de que los jueces son autónomos para escoger entre diversas interpretaciones de una disposición legal, la que consideren más acorde con el ordenamiento jurídico (art. 230 de la Constitución Política).

Para la Corte Constitucional, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, (iii) cuando el Radicado: 11001-03-15-000-2024-05558-00 Demandante: Yadira Rosa Romero Ledesma 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por indebida aplicación de la norma- y por desconocimiento del precedente judicial6 -por indebida aplicación e interpretación del artículo 81 de la Ley 812 de 2003-.

En ese sentido, la Sala le corresponde analizar si la presente solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. En caso de ser afirmativa la respuesta, se estudiará si el Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en los defectos invocados, sin embargo, el estudio de los cargos se hará de manera conjunta, a partir del denominado defecto por desconocimiento del precedente judicial, en el entendido que los dos se encuentran directamente relacionados.

Sin embargo, antes de abordar el estudio de procedencia de la solicitud de amparo, la Sala se pronunciará en relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiduprevisora S.A. como vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. De la legitimación en la causa por pasiva Frente a la solicitud dirigida a que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por la Fiduprevisora S.A. como vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, se observa que no está llamada a prosperar, porque, si bien, fue vinculada a la presente solicitud de amparo en calidad de tercera con interés, ello se dio con ocasión a que la referida entidad fue demandada dentro del proceso en el que se profirió la providencia cuestionada.

Por lo tanto, será negada su desvinculación. Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en el presente caso (i) Requisito general de relevancia constitucional: La Sala anota que la acción de tutela cumple con el referido requisito general porque la parte actora invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia; se sustentan con suficiencia las razones por las que la decisión judicial cuestionada afecta dichos derechos, no se trata de un asunto de mera legalidad o económico y los cuestionamientos tienen que ver con la ratio decidendi de la sentencia. Tampoco se emplea como una instancia adicional, porque en primera fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva (Sentencia T – 462 de 2003, Corte Constitucional). 6 Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.

Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en la violación al derecho a la igualdad. No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.

Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05558-00 Demandante: Yadira Rosa Romero Ledesma 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia se había accedido a las pretensiones de la demanda y fue con ocasión a la providencia acá cuestionada que se desestimaron las pretensiones de la parte actora.

Además, en caso de que se configure alguno de los requisitos especiales de tutela contra providencia judicial se estaría afectando el derecho al debido proceso de la parte actora, en la medida en que la decisión cuestionada implica una negativa sobre reconocimiento pensional. Se cumple con el (ii) Requisito general de subsidiariedad, porque los argumentos invocados no se enmarcan en las causales del recurso extraordinario de revisión o de algún otro medio de defensa idóneo para la defensa de los derechos que invoca vulnerados.

En igual sentido, el (iii) Requisito general de inmediatez se satisface, pues, el ejercicio de la presente acción de tutela resulta oportuno toda vez que la sentencia de segunda instancia que se cuestiona por esta vía fue proferida el 19 de junio de 2024, notificada el 24 de julio de 2024 y el ejercicio de acción de tutela tuvo lugar el 16 de octubre de 2024.

En lo demás, la Sala encuentra que se encuentran satisfechos los demás requisitos generales de procedencia, si se tiene en cuenta que la actora: (iv) alega una irregularidad que genera un efecto determinante y afecta los derechos fundamentales invocados; (v) identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y, (vi) no se está cuestionando sentencias de tutela.

Por lo que, la Sala pasa a analizar si se configuran los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial. De la aplicación de la Ley 812 de 2023 a los docentes que fueron vinculados mediante contratos de prestación de servicios El artículo 2797 de la Ley 100 de 1994, relacionó algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no serían reguladas por dicha ley, dentro de los cuales se encuentran los afiliados al FOMAG, a quienes para efectos prestacionales se rigen por lo dispuesto en la Ley 91 de 19898.

Los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconocería una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Mientras que, para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuaría de conformidad con el régimen prestacional que habían venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

En ese sentido, se anota que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispuso: «El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las 7 «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

(…).». (se destaca). 8 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». Radicado: 11001-03-15-000-2024-05558-00 Demandante: Yadira Rosa Romero Ledesma 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…).». El artículo 81 de la Ley 812 de 20039, señala: «Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…).» En igual sentido, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció: «Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. (…).». Lo anterior, conduce a señalar que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003.

Es decir que, en esos eventos para efectos pensionales, resulta aplicable la Ley 33 de 198510, que, en el artículo 1º señaló: «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…)». Mediante sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 201911, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en los siguientes términos: «El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985. De acuerdo 9 «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario». 10 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público». 11 Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05558-00 Demandante: Yadira Rosa Romero Ledesma 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el artículo 1o de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 49.

Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

(…) 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». Ahora bien, a pesar de que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 había permitido la vinculación de docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y que el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, ley General de Educación, dispuso que «a los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o. de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial», esta última disposición quedó sin efecto en virtud de la declaratoria de inexequibilidad en sentencia C-592 de 1996 de la Corte Constitucional.

Lo anterior, explica las razones por las que fue necesario que los actores del sistema de educación abandonaran el tipo de vinculación mediante contratos de prestación de servicios para la labor docente y, en su lugar, realizar vinculaciones legales y reglamentarias. Sin embargo, posteriormente surge el interrogante si esos tiempos en los que docentes del país laboraron mediante contratos de prestación de servicios podían ser Radicado: 11001-03-15-000-2024-05558-00 Demandante: Yadira Rosa Romero Ledesma 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co computados para efecto de acreditar el tiempo de servicio mínimo para acceder a la pensión de jubilación. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 Nro. 5 del 25 de agosto de 201612, se refirió al reconocimiento de contrato realidad derivado de la vinculación de docentes mediante contratos de prestación de servicios, en los siguientes términos: «(…), en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales y docentes – empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 1993 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 1994 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva de los “docentes-contratistas” se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y” … la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores”, pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material prohibida en la Constitución Política.

La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con “Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales”.

(…)». En esa oportunidad, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, estableció como uno de los problemas jurídicos, el siguiente: «si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como docente – contratista, en aplicación del principio de “primacía de la realidad sobre formalidades”– o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios (o cualquiera que sea su denominación) que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral».

Al efecto, indicó que, frente al panorama jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, resultaba imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad. 12 Radicado número 23001233300020130026001 (0088-2015).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05558-00 Demandante: Yadira Rosa Romero Ledesma 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, precisó que en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén. La Corporación unificó el criterio, en el siguiente sentido: «se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados».

Sin embargo, en esa ocasión nada se dijo respecto del régimen pensional aplicable para aquellos docentes que laboraron mediante contratos de prestación de servicios. Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, SUJ-014 -CE-S2 -201913, fijó criterio en torno al ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el siguiente sentido: «(…) 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

(…)». Caso concreto En el caso objeto de estudio la Sala considera necesario fijar el recuento fáctico, dadas las particularidades del caso. • La demandante en cumplimiento de órdenes de prestación de servicios laboró mediante OPS para el municipio de Sincelejo en el periodo comprendido entre el 1º de febrero de 1998 hasta el 30 de agosto de 2003. 13 Radicado número: 68001-23-33-000-2015-00569-01, Sección Segunda del Consejo de Estado.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05558-00 Demandante: Yadira Rosa Romero Ledesma 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • La demandante en busca de que se declarara la existencia de un contrato realidad presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y el Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo en sentencia del 25 de febrero de 2013 ordenó el pago de indemnización por las diferencias prestacionales que tuviese la actora sin embargo aclaró que la posible configuración de un contrato realidad no implicaba la declaratoria de una relación laboral y reglamentaria de la que se pueda inferir la calidad de servidor público, en dicha oportunidad se precisó que: “La configuración del llamado contrato realidad no implica la declaratoria de existencia de una relación legal y reglamentaria de la que se puede inferir la calidad de servidor público y las prerrogativas que tal calidad arrastran, pues tal calidad solo se alcanza con la posesión en el cargo de docente, luego de cumplir con los requisitos constitucionales y legales exigidos para ello.(…)”. • La demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión bajo el régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, el Juzgado Veintisiete Administrativo de Sincelejo, en sentencia del 28 de marzo de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, la cual debía ser liquidada con base en el 75% de los factores salariales sobre los cuales haya efectuado cotización o aportes durante el último año de servicio, con efectos a partir del 7 de julio de 2018.

Lo anterior al considerar que la demandante contaba con una sentencia en la que existía una sentencia en firme que declaró la existencia de la relación laboral, y aunque el reconocimiento y la orden de restablecimiento de sus derechos, no le otorgó la calidad de empleada publica, si le otorgó la condición de vinculada al FOMAG por haber prestado el servicio de docente y dichos periodos si se computan para efectos pensionales. • La anterior providencia fue apelada y el Tribunal Administrativo de Sucre revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones del medio de control al considerar que el tiempo ejercido en la docencia en cumplimiento de órdenes o contrato de prestación de servicios previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se computa para efectos pensionales, pero no permite determinar el régimen pensional aplicable al sector oficial del magisterio, dado que, solo se es beneficiario de la transición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 cuando los docentes se vinculan al sector oficial mediante una relación legal y reglamentaria antes del 27 de junio de 2003.

En síntesis, en el presente caso la parte actora considera que se configuran los defectos invocados, porque la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta que conforme con su situación, el régimen aplicable para el reconocimiento pensional solicitado era el contemplado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, es decir, el régimen de transición que daba lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985.

Lo anterior, porque a su juicio, la fecha de vinculación inicial que se tuvo que tener en cuenta fue la del 1º de febrero de 1998, momento en que inició su labor como docente del municipio de Sincelejo mediante órdenes de prestación de servicios OPS y, en esa medida, considera que debió tenerse como fecha de inicio para la aplicación del referido régimen y no desde el 17 de enero de 2004, cuando se vinculó mediante relación legal y reglamentaria.

En el caso objeto de estudio, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Sucre revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, porque consideró que la actora se vinculó al servicio público educativo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es el 17 de enero de 2004, por medio de la Resolución 3473 del 29 de diciembre de 2003 -vinculación legal y reglamentaría-; es decir con posterioridad al 27 de junio de 2003.

La autoridad judicial demandada explicó que, contrario a lo expuesto en el trámite de primera instancia, si bien, existió una sentencia en la que se estudió la relación de la demandante con el municipio de Sincelejo con ocasión a los contratos de prestación Radicado: 11001-03-15-000-2024-05558-00 Demandante: Yadira Rosa Romero Ledesma 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de servicios que celebró desde el 1º de febrero de 1998, en ella no se declaró la existencia de una relación legal y reglamentaria, razón por la que esos tiempos en los que la demandante laboró mediante órdenes de prestación de servicios OPS, estos tiempos se computan para efectos pensionales, pero no permiten determinar el régimen pensional aplicable al sector oficial del magisterio, porque, solo se es beneficiario de la transición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, cuando los docentes se vinculan al sector oficial mediante una relación legal y reglamentaria, antes del 27 de junio de 2003.

La Sala se permite, transcribir en lo pertinente, la conclusión el Tribunal Administrativo de Sucre: «Conforme la jurisprudencia puesta de presente considera la Sala que el tiempo ejercido en la docencia en cumplimiento de órdenes o contrato de prestación de servicios previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se computa para efectos pensionales, pero no permite determinar el régimen pensional aplicable al sector oficial del magisterio, dado que, solo se es beneficiario de la transición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 cuando los docentes se vinculan al sector oficial mediante una relación legal y reglamentaria antes del 27 de junio de 2003.

De manera que, la vinculación inicial de la demandante a través de una relación legal y reglamentaria se realizó en la Contraloría General de la República (entidad diferente al magisterio) y el tiempo laborado por la demandante como docente en cumplimiento de órdenes de prestación de servicios del 01 de febrero de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2003, salvo las interrupciones que existentes entre cada orden de prestación de servicios, no permite concluir que el régimen aplicable para su reconocimiento pensiones es la Ley 33 de 1985 conforme a la transición prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003; puesto que, para tales fines se requiere estar vinculado al sector docente oficial a través de una relación legal y reglamentaría antes del 27 de junio del 2003, esto es, cuando entró en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para sustentar la anterior conclusión, se encuentra que el Tribunal Administrativo de Sucre se refirió a las sentencias: (i) del 13 de mayo de 202114; (ii) 31 de agosto de 202315, (iii) 11 de mayo de 202316 y, (iv) sentencia de unificación del 25 de abril de 201917. Sin embargo, llama la atención que, el Tribunal Administrativo de Sucre citara los anteriores pronunciamientos, por las razones que se pasan a explicar: En primer lugar, (i) la sentencia del 13 de mayo de 2021, proferida en el expediente número 5201-23-33-000-2014-00394-01, por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, señala «la Subsección precisa que de la jurisprudencia y las 14 Sentencia del 13 de mayo de 2021, Radicación número: 5201-23-33-000-2014-00394-01 (3021-2016), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: César Palomino Cortés, interno:3021-2016. 15 Sentencia del 31 de agosto de 2023 Radicado número: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-2022), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 16 Sentencia del 11 de mayo de 2023, Radicado número: 68001-23-33-000-2019-00830-01 (1340-2022), Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez. 17 Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, radicado número: 68001-23-33-000- 2015-00569-01.

Consejo de Estado, Sección Segunda Radicado: 11001-03-15-000-2024-05558-00 Demandante: Yadira Rosa Romero Ledesma 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pruebas que reposan en el expediente, resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual el señor Dilfredo Libardo Lagos Romo prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de órdenes de trabajo para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación».

En segundo lugar, (ii) la sentencia del 31 de agosto de 2023, expedida en el expediente número 85001-23-33-000-2020-00564-01, por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, se advierte la cita que hace el tribunal es parcial, pues, no tuvo en cuenta que de manera clara y precisa, a lo largo de las consideraciones de la decisión, puso de presente que: «De acuerdo con los argumentos expuestos en el marco normativo de esta providencia, a diferencia de lo señalado por el a quo, los tiempos laborados por la demandante mediante órdenes de prestación de servicios son computables a efectos de acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación. (…) En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente.

Por consiguiente, se itera, la condición de educadora estatal de la demandante debe ser considerada como tal desde el año 1993 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión en establecimientos educativos del municipio de Ráquira, en el entendido de que lo hizo a través de contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad territorial.

(…) Así pues, dentro del proceso se demostró que la señora Rativa Ochoa acumuló un tiempo total de servicios de 23 años, 1 mes y 16 días, 30 contando para esos efectos el tiempo que trabajó bajo órdenes de prestación de servicios en 1993 a 1997 y 2003, y como docente provisional entre 1998 y 1999, el cual no fue tenido en cuenta por el tribunal en la sentencia de primera instancia. (…)».

De hecho, en esa oportunidad la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado puso de presente que a la accionante le correspondía realizar los aportes a pensión en algún fondo de previsión -diferente al Fomag-, por los honorarios percibidos debido a los contratos que celebró, por cuanto los aportes a pensión por su propia naturaleza equivalen a contribuciones parafiscales con destinación específica que los hace imprescriptibles.

Por consiguiente, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido (incluso en casos de relaciones laborales encubiertas), a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida, ello en coherencia con la sentencia de unificación CESUJ2 Nro. 5 del 25 de agosto de 2016.

En tercer lugar, (iii) 11 de mayo de 2023, dictada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en el expediente 68001-23-33-000-2019-00830-01 (1340- 2022), es un caso que no tiene identidad de presupuestos fácticos al caso objeto de estudio y que no puede ser tenida en cuenta, porque la vinculación de la demandante mediante órdenes de prestación de servicios ocurrió después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues, «En el sub examine se encuentra debidamente demostrado y sin contradicción al respecto, que la fecha a partir de la cual la señora Dora Ligia Martínez Vargas comenzó a ejercer funciones propias de una docente del Estado fue el 30 de abril de 2007, cuando esta tomó posesión del mentado cargo para el cual fue nombrada mediante el Decreto 0440 del 25 de abril de dicha anualidad, expedido por el municipio de Floridablanca, Radicado: 11001-03-15-000-2024-05558-00 Demandante: Yadira Rosa Romero Ledesma 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co data que definitivamente es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003)».

Por último, (iv) la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, SUJ-014 -CE-S2 -2019, emitida dentro del radicado número: 68001-23-33-000-2015-00569-01 por la Sección Segunda Consejo de Estado, fijó postura en torno a ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo objetivo fue determinar si el criterio de interpretación que adoptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación, bajo el régimen general de la citada Ley 33 de 1985, aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la Ley 91 de 1989.

Si bien, esa sentencia resulta relevante para efecto de determinar el ingreso base de liquidación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fomag, lo cierto es que no estableció regla de unificación alguna en relación con el régimen aplicable a aquellos docentes que se vincularon al servicio docente oficial mediante contratos de prestación de servicios OPS antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y posteriormente se vincularon mediante relación legal y reglamentaria.

Lo anterior permite concluir que se configuró el defecto por desconocimiento del precedente judicial, pero, por su indebida interpretación y aplicación, en el entendido que, los pronunciamientos que el Tribunal Administrativo de Sucre citó como sustentó de la decisión cuestionada, por el contrario, evidencian una interpretación en sentido contrario del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

De manera que, en el presente asunto, se encuentra indebidamente aplicado e interpretado el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la materia, porque no se tuvo en cuenta el tiempo que la señora Romero Ledesma ejerció mediante contratos de prestación de servicios con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Finalmente, la Sala anota que se releva de realizar pronunciamiento en relación con las demás sentencias citadas por la parte actora como sustento del defecto por desconocimiento del precedente judicial invocado, en cuanto no tienen identidad de presupuestos fácticos, pues se trata de asuntos relacionados con la procedencia de la pensión por aportes.

Lo anterior responde al problema jurídico planteado en el presente caso; el Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que, se impone amparar los derechos fundamentales invocados por la señora Yadira Rosa Romero Ledesma, en consecuencia, dejar sin efecto la sentencia del 19 de junio de 2024 y, en su lugar, ordenar al Tribunal Administrativo de Sucre que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera providencia de reemplazo, en la que atienda la parte motiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2024-05558-00 Demandante: Yadira Rosa Romero Ledesma 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA 1.

Amparar los derechos fundamentales invocados por la señora Yadira Rosa Romero Ledesma, en consecuencia, 2. Dejar sin efecto la sentencia del 19 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en su lugar. 3. Ordenar al Tribunal Administrativo de Sucre que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera providencia de reemplazo, en la que atienda la parte motiva de la presente providencia. 4.

En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 6. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador