Radicado: 1900-1233-1701-2012-00306-01 (61240) Demandante: Ángela María Noguera 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 1900-1233-1701-2012-00306-01 (61240) Demandante: Ángela María Noguera Demandados: Comisión Nacional de Servicio Civil y otros Tema: Acción de reparación directa por errores cometidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y por el Hospital Susana López Valencia ESE en el desarrollo de un concurso de méritos.
Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la indebida escogencia de la acción; la accionante debió acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar los actos administrativos: el que conformó la lista de elegibles y el que la retiró del servicio. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Casanare que declaró la indebida escogencia de la acción y se inhibió de fallar de fondo sobre las pretensiones.
La sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia según el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo de Casanare era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, según el numeral 6 del artículo 132 del mismo código.
El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 3 de mayo de 20181. En el auto del 24 de mayo de 2018 se dio traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La parte demandante presentó sus alegatos y el Ministerio Público no rindió concepto. I.
ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 31 de mayo de 2012 Ángela María Noguera (en adelante, “la demandante”) presentó demanda de reparación directa contra la Comisión Nacional del 1 Expediente Digital – Índice 5 SAMAI. Radicado: 1900-1233-1701-2012-00306-01 (61240) Demandante: Ángela María Noguera 2 Servicio Civil y el Hospital Susana López de Valencia ESE (en adelante, “la CNSC” y el “Hospital” respectivamente; y conjuntamente, “los demandados”) para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas2: << PRIMERA.
LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y EL HOSPITAL SUSANA LÓPEZ DE VALENCIA E.S.E., son patrimonial, administrativa y extracontractualmente responsables del daño antijurídico, material y moral, que por sus acciones y omisiones le ocasionaron a la señora ÁNGELA MARÍA NOGUERA REVELO, retirándola del servicio público que prestó en el Hospital Susana López de Valencia E.S.E.; acciones y omisiones que conllevan una falla en el servicio por cumplir de manera defectuosa los trámites y formalidades establecidos en la normatividad que impulsó el proceso de la Convocatoria 001 de 2005 en lo relacionado a su aplicación V, para proveer empleos del nivel profesional en el Hospital Susana López de Valencia, al incluir por error, el empleo que la señora ÁNGELA MARÍA NOGUERA REVELO, ocupaba, en el Grupo Nro. 1, ofertándolo en dicho grupo desde el 28 de junio al 9 de julio del año 2010 y no en el Grupo Nro. 2, como correspondía por tratarse de un empleo ocupado en provisionalidad durante 9 años por un servidor público cobijado por el A.L 001 de 2008, declarado inexequible por la Corte Constitucional; y no corregir dicho error teniendo conocimiento de su existencia. SEGUNDA.
Condenar, en consecuencia, a LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a EL HOSPITAL SUSANA LÓPEZ DE VALENCIA E.S.E., como reparación del daño ocasionado, a pagar solidariamente a la señora ÁNGELA MARÍA NOGUERA REVELO, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material - lucro cesante, los cuales se estiman en mil cuatrocientos treinta y ocho salarios mínimos legales mensuales vigentes (1438 SMLMV), equivalentes actualmente a ochocientos quince millones doscientos treinta y dos mil pesos moneda legal ($ 815.232.000,00) conforme a lo que resulte probado dentro del proceso.
TERCERA. Condenar, en consecuencia, a LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a EL HOSPITAL SUSANA LÓPEZ DE VALENCIA E.S.E., como reparación del daño ocasionado, a pagar solidariamente a la señora ÁNGELA MARÍA NOGUERA REVELO, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden moral, los cuales se estiman en quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (500 SMLMV), equivalentes actualmente a doscientos ochenta y tres millones trescientos cincuenta mil pesos moneda legal ($ 283.350.000,00) conforme a lo que resulte probado dentro del proceso.
CUARTA. La Comisión Nacional del Servicio Civil y el Hospital Susana López de Valencia E.S.E., parte demandada en el presente proceso, deberán dar cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo>>. 2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Trabajó en provisionalidad en el Hospital desde el 1° de enero de 2002 hasta noviembre de 2011. 2.2.- En 2005, la CNSC convocó a un concurso de méritos para llenar vacantes definitivas, incluyendo el cargo que la accionante ocupaba en provisionalidad.
La 2 Cuaderno 1, Folios 2 al 15. Radicado: 1900-1233-1701-2012-00306-01 (61240) Demandante: Ángela María Noguera 3 demandante se inscribió en el concurso, presentó la prueba de preselección en 2007 y obtuvo un buen puntaje. 2.3.- El Acto Legislativo No. 1 de 2008 dispuso que los servidores públicos que ocuparan cargos de carrera en provisionalidad debían ser inscritos automáticamente en la carrera administrativa y suspendió los concursos públicos en proceso.
La accionante quedó cobijada por esta norma. 2.4.- En sentencia C-588 del 2009, la Corte Constitucional declaró inexequible el Acto Legislativo No. 1 de 2008, razón por la cual se reanudó el concurso de méritos. 2.5.- Luego de la sentencia de la Corte, la CNSC reanudó el concurso y emitió la Circular 048 de 2009, en la que solicitó a las entidades reportar los empleos sobre los cuales los servidores estaban concursando y que, estando habilitados, no continuaron en la segunda fase en cumplimiento del acto legislativo.
Los empleos estaban divididos en los siguientes grupos: a. GRUPO 1: cargos en vacancia definitiva, a los cuales podían inscribirse los aspirantes que superaron la prueba de competencias. b. GRUPO 2: "empleos y servidores públicos que estuvieron cobijados por el acto legislativo”. En este grupo podían inscribirse los aspirantes habilitados que no habían sido inscritos en la fase II (el caso de la demandante). 2.6.- El Hospital reportó el cargo de la accionante como vacante definitiva (es decir, como uno de los cargos del grupo 1) en lugar de provisional (es decir, como uno de los cargos que hacían parte del grupo 2).
Debido a esto, el cargo de la accionante fue ofrecido incorrectamente como definitivo en el concurso de méritos. 2.7.- Mediante Resolución 4362 de 22 de diciembre de 2010 la CNSC conformó la lista de elegibles, en la que solo estaba la concursante Sandra Rosero. Esta concursante presentó una tutela para ser nombrada, y fue fallada a su favor. 2.8.- Mediante Resolución 1028 del 19 de octubre de 2011, el gerente del Hospital, en cumplimiento del fallo de tutela, retiró del servicio a la accionante y posesionó en periodo de prueba en ese cargo a la señora Sandra Rosero. 2.9.- El 27 de octubre de 2011 la accionante presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra ese acto.
Los recursos no fueron respondidos por el Hospital; en consecuencia, el 27 de diciembre de 2011 se configuró el silencio administrativo negativo. 2.10.- La accionante alega que fue injustamente retirada del servicio debido a errores administrativos y de reporte de las demandadas. Radicado: 1900-1233-1701-2012-00306-01 (61240) Demandante: Ángela María Noguera 4 B.- Posición de la parte demandada 3.- La CNSC no contestó la demanda. 4.- El Hospital solicitó que se negaran las pretensiones, e indicó que (i) puso de presente el error ante la CNSC, entidad que no lo corrigió, y (ii) que la accionante no continuó en el concurso, por lo que se configuró la culpa exclusiva de la víctima.
A su vez, llamó en garantía a la aseguradora La Previsora, sociedad que propuso la excepción de indebida escogencia de la acción, y argumentó que la accionante debió demandar los actos administrativos de la convocatoria a través de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. C.- Sentencia recurrida 5.- El Tribunal Administrativo de Casanare declaró la indebida escogencia de la acción y se inhibió de fallar de fondo.
Señaló que: 5.1.- La accionante debió demandar en nulidad y restablecimiento del derecho (i) la Resolución 4362 de 2010, mediante la cual la CNSC conformó la lista de elegibles; y (ii) la Resolución 1028 de 2011, mediante la cual el gerente del Hospital la retiró del servicio y posesionó en periodo de prueba a la señora Sandra Rosero. 5.2.- La demandante presentó recursos de reposición y apelación contra la Resolución 1028 de 2011, que la retiró del servicio, y al parecer “no fueron contestados por el Hospital”.
En todo caso, indicó que “la señora Noguera Revelo no demandó ni aquellos actos ni el silencio administrativo negativo”. D.- Recurso de apelación 6.- La demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: 6.1.- Reitera que el daño antijurídico proviene del error de las demandadas, pues en el concurso reportaron incorrectamente su cargo como vacante definitiva, en lugar de provisional, lo que constituyó una falla del servicio. 6.2.- Señala que la acción de reparación sí es procedente, pues tanto el acto administrativo que conformó la lista de elegibles como el que la retiró del servicio eran legales.
Y sostuvo que esa fue la razón por la que no solicitó la declaratoria de nulidad. 6.3.- En todo caso, si el tribunal consideró que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, debió fallar de fondo: los actos objeto de una posible acción de nulidad y restablecimiento del derecho habrían sido (i) el que conformó la lista de elegibles, (ii) el que retiró del servicio a la accionante y (iii) el que nombró a la señora Sandra Rosero en el puesto de la demandante.
Radicado: 1900-1233-1701-2012-00306-01 (61240) Demandante: Ángela María Noguera 5 Como todos esos actos fueron aportados al proceso, el tribunal debió adecuar el trámite y estudiar su nulidad. II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 7.- La sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió fallar de fondo sobre las pretensiones.
La demandante debió iniciar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra (i) el acto administrativo mediante el cual la CNSC conformó la lista de elegibles y (ii) aquel mediante el cual el Hospital la retiró del servicio. 8.- No es cierto, como lo indica la demandante en el recurso de apelación, que la accionante no haya cuestionado la legalidad de estos actos administrativos.
Toda la argumentación de la demanda se basa en que el puesto de la accionante fue ofertado en la convocatoria en un grupo incorrecto. Constatar esta afirmación implica, necesariamente, hacer un análisis de los cargos de ilegalidad que presenta la demandante frente a los actos que le generaron daños, y ello solo puede hacerse en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 9.- En las pretensiones de la demanda, la accionante señaló que la CNSC y el Hospital eran responsables por haberla retirado del servicio, lo cual había ocurrido porque esas entidades incumplieron, de forma defectuosa, “trámites y formalidades” establecidos en la ley, y porque incurrieron en errores en el desarrollo del concurso de méritos. 10.- En la apelación, la demandante solicitó que se adecuara la acción de reparación directa a una de nulidad y restablecimiento del derecho, pero ello no es posible.
El CCA, norma aplicable al caso, no dispone la posibilidad de adecuar la acción procesal durante el trámite y, en la medida en que la accionante no propuso ni sustentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sala no puede hacer un pronunciamiento al respecto. F.- Costas 11.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley Radicado: 1900-1233-1701-2012-00306-01 (61240) Demandante: Ángela María Noguera 6
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 27 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Casanare que declaró la indebida escogencia de la acción y se inhibió de pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado