p. Radicado: 25000-23-36-000-2015-02026-01 (57686) Demandante: Martha Adriana Rivero Torres CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: Demandante: Demandado: Referencia: 25000-23-36-000-2015-02026-01 (57686) Martha Adriana Rivero Torres La Nación-Rama Judicial Medio de control de reparación directa Tema: Responsabilidad del Estado por actuaciones de la administración de justicia - Error jurisdiccional Subtema 1: desconocimiento del precedente jurisprudencial Subtema 2: no se configura error de derecho SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 2 de junio de 2016, en la que negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO Martha Adriana Rivero Torres fue retirada del cargo de carrera administrativa que ocupaba en provisionalidad en la División de Canales Locales y Comunitarios de la Comisión Nacional de Televisión -CNN-, mediante Resolución 610 del 4 de julio de 2002, sin motivación alguna. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de nulidad del acto administrativo de retiro, por cuanto consideró que su legalidad no se encontraba desvirtuada.
El Consejo de Estado, en sentencia del 7 de noviembre de 2013, confirmó la decisión del Tribunal y estableció que, para la época en que fue expedido el acto administrativo, no había lugar a aplicar la obligatoriedad de motivación a que alude la Ley 909 de 2004. La demandante considera que la decisión del Consejo de Estado constituyó un error judicial, por cuanto desconoció el precedente jurisprudencial constitucional que establece una obligación de motivar los actos de retiro de cargos de carrera que tienen nombramiento en provisionalidad.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda El 25 de agosto de 2015, Martha Adriana Rivero Torres presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, con el fin de que se declare a la Nación-Rama Judicial responsable por el daño ocasionado con el error judicial contenido en las providencias judiciales proferidas el 26 de febrero de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, el 7 de noviembre de 2013, por el Consejo de Estado, en primera y segunda instancia, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado contra la Comisión Nacional de Televisión. Radicado: 25000-23-36-000-2015-02026-01 (57686) Demandante: Martha Adriana Rivero Torres Como indemnización de perjuicio en la demanda se solicitó: "Condenar a la Nación-Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura- Tribunal administrativo de Cundinamarca-Sección Il, Subsección A y Consejo de Estado-Sección II, Subsección A, a pagar a Martha Adriana Rivero Torres los perjuicios patrimoniales en la modalidad de lucro cesante por el no reintegro y el valor equivalente a todo lo que hubiera percibido y dejó de percibir, sin solución de continuidad, por concepto de salarios y prestaciones sociales desde su reintegro en julio 4/02 hasta la fecha en que terminó la liquidación de la CNTV ( )".
El fundamento de las pretensiones radica en que la Comisión Nacional de Televisión, en ejercicio de la potestad discrecional, profirió acto de retiro de la empelada Martha Adriana Rivero, de manera inmotivada, lo que originó un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por considerar que su cargo no era de libre nombramiento y remoción como lo afirmó el acto administrativo, sino de carrera con nombramiento en provisionalidad, por lo que era obligatoria la motivación para proferir el acto de retiro.
Sin embargo, el Tribunal omitió pronunciarse sobre el cargo de nulidad por falta de motivación y, el Consejo de Estado estimó que el acto de retiro fue proferido antes de la vigencia de la Ley 909 de 2004 y, en consecuencia, no era exigible el requisito de motivación, cuya ausencia no desvirtúa la legalidad del acto demandado. De esta última decisión, adujo que era constitutiva de error judicial, por cuanto desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional "sobre el deber de motivación y el vicio de nulidad del acto inmotivado de los actos de retiro de empleados en provisionalidad, sin distinción alguna por fecha del retiro, como garantía del debido proceso, del derecho de defensa y contradicción".
Finalmente, en la demanda se anotó: "El nexo causal entre error y daño es esencial y determinante, dado que si las sentencias hubieren aplicado el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el requisito de la motivación del acto de retiro del provisional y la nulidad por carencia de ese requisito de motivación, las sentencias habrían accedido a las pretensiones de la demanda y por tanto, no se habría configurado el error judicial ni se habría causado el daño". 2.2.
Trámite procesal relevante en primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en auto del 7 de septiembre de 20151, dispuso la admisión de la demanda. El proveído admisorio de la demanda fue notificado en debida forma2 y el término de traslado de la demanda corrió de conformidad con lo previsto en la ley. Transcurrido el término para contestar la demanda, el órgano demandado guardó silencio. 2.3.
Audiencia inicial y sentencia de primera instancia El 29 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA3. En el trámite de dicha audiencia, a la que no asistió el apoderado del órgano demandado, el tribunal fijó 1 Folio 12 a 14 del cuaderno 1. 2 Folios 18 del cuaderno 1. 3 Folio 33 del cuaderno 1. 2 Radicado: 25000-23-36-000-2015-02026-01 (57686) Demandante: Martha Adriana Rivero Torres el litigio de la siguiente manera: la Sala debe determinar si se incurrió en un presunto error judicial por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el deber de motivación de los actos de retiro para los empleados en provisionalidad; además, tuvo como pruebas las aportadas por la parte demandante4 y solicitó, de oficio, se allegara el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2002-11770.
En sentencia del 2 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinannarca negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones: 1. Si bien la parte demandante afirmó que las decisiones contentivas de error judicial desconocieron el precedente jurisprudencial plasmado en las sentencias C-371 de 1999, C-734 de 2000 y C-279 de 2007, estas son providencias que no indican de manera expresa ni tácita que las decisiones que declaraban las insubsistencias para los empleos en provisionalidad en el año 2002, debían motivarse. 2.
Aun cuando es cierto, que a partir de la expedición de la Ley 909 de 2004, el legislador estableció que el retiro de los empleos de carrera deberá efectuarse mediante acto motivado, no estableció una norma exactamente aplicable para el retiro de los empleos en provisionalidad. Además, aclaró que los derechos de carrera no se adquieren por el simple hecho de haber sido nombrado de manera provisional en un cargo de carrera. 3.
El Director de la Comisión Nacional de Televisión emitió la Resolución n°. 610 del 4 de julio de 2002, mediante la cual retiró del servicio a Martha Adriana Rivero y no la motivó, por cuanto tenía la convicción, por un lado, de que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción y, por otro lardo, de que la funcionaria no tenía un derecho de carrera, por no haber sido nombrada mediante un concurso de méritos, ni haber sido inscrita en carrera ante el Departamento Administrativo de la Función Pública.
Además, se demostró que no hubo desviación de poder, puesto que la persona nombrada en su reemplazo contaba con más de 30 años de experiencia y cumplía con los requisitos para desempeñar el cargo de Jefe de División. 4. El Consejo de Estado, al resolver la tutela instaurada contra las providencias contentivas del presunto error judicial, estableció que "para la época no había regulación expresa que indicara que existía el deber de motivar los actos de retiro, pues ello ocurrió con posterioridad, con la sentencia C-279 de 2007'. 5.
La decisión adoptada en la sentencia C-279 de 2007 cobijó a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y solamente tiene efectos hacia futuro, a menos que la Corte Constitucional estableciera lo contrario, de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996. En virtud de lo anterior, el Tribunal concluyó que la sentencia C-279 de 2007 no estableció un efecto retroactivo, por tanto, como el acto de retiro fue expedido en el año 2002, época para la cual no era exigible la motivación de los actos de retiro para los funcionarios que desempeñaran cargos en provisionalidad, por lo que no encontró configurado el error judicial enrostrado en la demanda. 4 Demanda de nulidad y restablecimiento; sentencia de primera y segunda instancia; y sentencias de tutela. 3 Radicado: 25000-23-36-000-2015-02026-01 (57686) Demandante: Martha Adriana Rivero Tones 2.4.
El recurso de apelación La parte demandante, mediante escrito de apelacións, manifestó su disenso con la decisión, por cuanto, aunque es cierto que el retiro de la demandante tuvo lugar en el 2002, las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fueron dictadas en vigencia de la Ley 909 de 2004, cuando ya era exigible la motivación para el acto de retiro.
Como sustento de su afirmación manifestó: 1. La motivación de los actos administrativos es la expresión de la cláusula del Estado de Derecho e implica que los poderes públicos deben sujetarse a principio de legalidad. 2. Los hechos derivados de la facultad discrecional de la administración deben ser revelados, con el fin de que el empleado afectado pueda ejercer su derecho de defensa y de impugnación. 3.
La publicidad reflejada en la motivación del acto es una condición esencial del funcionamiento adecuado de la democracia y del Estado de Derecho, pues los administrados tienen derecho a estar informados y a conocer con claridad las razones que le han se han servido de sustento. 4. La entidad demandada no consignó en la hoja de vida las razones que motivaron el retiro, por tanto, dicho acto administrativo no goza de presunción de legalidad.
El Tribunal Administrativo de Cundinannarca, en auto del 11 de julio de 20166, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. 2.5. Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, en auto del 8 de septiembre de 20167, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de junio de 2016.
Finalmente, por auto del 5 de octubre de 20168, corrió traslado a las partes, para que presentaran alegatos de conclusión, y al Ministerio Público, para que rindiera concepto de fondo. Este término corrió en silencio. III. PROBLEMA JURÍDICO En atención a la metodología empleada por esta Subsección para el análisis de la responsabilidad y a los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, que constituyen el marco de competencia del juez en segunda instancia, la Sala se ocupará del análisis del siguiente problema jurídico: ¿El Consejo de Estado incurrió en un error judicial, por desconocimiento del precedente jurisprudencial, al no declarar la nulidad del acto administrativo que, sin motivación expresa, retiró del cargo a Martha Adriana Rivero, quien estaba 5 Folios 88 a 106 del C. ppal. o Folio 108 del C. ppal. 7 Folio 117 del C. ppal. 8 Folio 121 del C. ppal. 4 Radicado: 25000-23-36-000-2015-02026-01 (57686) Demandante: Martha Adriana Rivero Torres nombrada en provisionalidad como jefa de la División de Canales Locales y Comunitarios de la Comisión Nacional de Televisión -CNTV-? IV.
HECHOS PROBADOS 4.1. Mediante Resolución 610 del 4 de julio de 2002, la Comisión Nacional de Televisión declaró insubsistente el nombramiento de Martha Adriana Rivero Torres en el cargo de Jefe de División grado de remuneración 18, de la División de Canales Locales y Comunitarios9. 4.2. El 30 de octubre de 2002, Martha Adriana Rivero Torres, por medio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que declaró la insubsistencia, proferido por la Comisión Nacional de Televisión -CNN-, en la que argumentó que la potestad discrecional de la Junta Directiva de la CNN, tiene como materia y está limitada a ser ejercida sobre empleos que no pertenezcan a la carrera administrativa o sobre empleos de libre nombramiento y remoción, por lo que carecía de competencia para ejercer dicha potestad sobre el cargo que ocupaba la demandante.
Sobre este punto, en la demanda se aclaró que la falta de competencia de la Junta Directiva es de carácter objetivo referido al empleo, y no sobre el derecho subjetivo del cargo de carrera que la demandante no ostentaba por encontrarse nombrada en provisionalidad. Alegó también, que el acto acusado carece del requisito legal de motivación y señaló que la excepción al requisito de motivación es para cargos que no pertenecen a la carrera y, en este caso, el cargo sí era de carrera administrativa.
Manifestó que, en el supuesto que la Junta Directiva de la CNN sí hubiere tenido competencia material para ejercer la potestad discrecional, como si el empleo fuera de libre nombramiento y remoción, la administración estaba legalmente obligada a dejar constancia en la hoja de vida de los hechos y causas que originaron la insubsistencia. Por último, señaló que el acto acusado no tuvo como finalidad el buen servicio administrativo ni su mejoramiento, pues se dispuso el retiro de la demandante para designar como su reemplazo a quien carecía del requisito de formación académica: título de formación avanzada o postgrado establecido en el manual de requisitos, resolución 348 de 12 de abril de 2002". 4.3.
El 26 de febrero de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinannarca profirió sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento y negó las pretensiones. Como fundamento de la decisión realizó las siguientes consideraciones: 4.3.1. El cargo de Jefe de la División de Canales Locales y Comunitarios que desempeñaba Martha Adriana Rivero Torres era de carrera administrativa con nombramiento en provisionalidad y no de libre nombramiento y remoción como lo señaló la CNN.
Por tanto, aunque su nombramiento puede ser declarado insubsistente de manera discrecional por el empleador, esto no impide que el empleado pueda acudir a la jurisdicción administrativa para alegar la nulidad del 9 Resolución 610 de 4 de julio de 2002, f. 6, c. 3. 1° Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, f. 24 a 101, c. 3. 5 Radicado: 25000-23-36-000-2015-02026-01 (57686) Demandante: Martha Adriana Rivero Torres acto por desviación de poder, en la que deberá demostrar que el nominador no tuvo como inspiración del acto administrativo de insubsistencia el mejoramiento del servicio y el interés general.
En cuanto al cargo de desviación de poder, el Tribunal constató que la persona nombrada cumplía con los requisitos exigidos en el Manual de Funciones de la CNTV para ocupar el cargo de Jefe de la División de Canales Locales y Comunitarios, toda vez que contaba con más de 30 años de experiencia profesional en la Rama Judicial, entes territoriales y en la Contraloría General de la Nación. Por tanto, concluyó que no era posible afirmar que la CNN desmejoró el servicio a raíz de la desvinculación de la demandante, por lo que no se demostró la existencia de desviación de poder y el acto demandado conservaba su presunción de legalidad". 4.4.
Inconforme con la decisión, la demandante interpáo recurso de apelación en el que solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda de nulidad, por cuanto el nominador carecía de competencia material para decretar la insubsistencia en un cargo de carrera como el que ocupaba; además, por tratarse de un cargo de carrera, el acto de declaración de insubsistencia debía ser motivado y, en el supuesto de que procediera la insubsistencia discrecional e inmotivada, el nominador tenía el deber de dejar constancia en la hoja de vida sobre las causas que ocasionaron el retiro.
Por último, reiteró que el acto de retiro fue desproporcionado, en tanto no correspondió al cumplimiento de una finalidad de mejoramiento del servicio12. 4.5. El 7 de noviembre de 2013, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de segunda instancia, en la que confirmó la decisión del Tribunal. Encontró, también, que el cargo del que fue removida la demandante pertenece a la carrera administrativa de la entidad, sin embargo, la ausencia de motivación del acto que dictó su retiro no desvirtúa la legalidad del mismo, ya que, para la época en que fue expedido, no había lugar a aplicar la obligatoriedad de motivación a que alude la Ley 909 de 2004, toda vez que no había sido expedida.
"Por las mismas razones se considera innecesario exigir que se hubiere dejado en su hoja de vida constancia de las razones por las cuales se produjo la insubsistencia, pues se presume que fueron razones del buen servicio las que originaron la adopción de la decisión". Afirmó que no se encontró demostrado que con la desvinculación de la demandante se hubiera desmejorado el servicio de la entidad demandada, pues la persona que la sucedió en el cargo acreditó el cumplimiento de todos los requisitos para su desempeño. 4.6.
El 10 de abril de 2014, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, decidió la acción de tutela instaurada por Martha Adriana Rivero contra las providencias proferidas en primera y segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional que impone el deber de motivación de los actos de retiro de empleados en provisionalidad.
La Corporación negó las pretensiones de la acción de tutela y estableció que en el presente caso no existió defecto por 11 Sentencia del 26 de febrero de 2009, Tribunal Administrativo de Cunpinamarca, Sección Segunda, f. 267 a 279, c. 3. 12 Recurso de apelación contra sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, f. 283, c. 3. 6 Radicado: 25000-23-36-000-2015-02026-01 (57686) Demandante: Martha Adriana Rivero Torres desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto los despachos judiciales accionados aplicaron la posición jurisprudencial según la cual los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, pueden ser desvinculados sin que sea necesario motivar la decisión. Señaló que las decisiones accionadas fueron emitidas según el fundamento jurídico y jurisprudencial vigente, y aclaró que para la época no había regulación expresa que indicara que existía el deber de motivar los actos administrativos de retiro de los servidores nombrados en provisionalidad, pues esto ocurrió con posterioridad, en la sentencia C-279 de 200713. 4.7.
El 13 de agosto de 2014, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación en contra del fallo de tutela y modificó la decisión para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela, puesto que "la actora pretende por esta vía que el juez de tutela reabra el debate de instancia - motivación de los actos administrativos de los empleados que en provisionalidad ocupan cargos de carrera-, el cual ( ) ya fue definido por el juez de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laborar".
V. CONSIDERACIONES 5.1. Presupuestos de la sentencia de mérito La Sala es competente para conocer el presente proceso, en atención a lo preceptuado por los artículos 12515, 15016, 152-617 y 15718 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), dado que el proceso inició con vocación de doble instancia, pues el valor de las pretensiones18 superó la cuantía prevista en la mencionada disposición normativa.
Asimismo, la Sala encuentra acreditado que el medio de control de reparación directa fue ejercido dentro del término de caducidad de dos (2) años previsto en el artículo 164.2 literal i) del CPACA, porque se demostró que la sentencia de segunda instancia por medio de la cual el Consejo de Estado confirmó la negación de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a la 13 Fallo de primera instancia, acción de tutela, 10 de abril de 2014, f. 114 a 119, C. 2. 14 Fallo de segunda instancia, acción de tutela, 13 de agosto de 2014, f. 120 a 126, c. 2. 15 "Artículo 125.
Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos intedocutorios y de trámite, sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.
Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecdones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica". 16 "Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia". 17 CPACA.
Artículo 152-6. "Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: ( ) De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salados mínimos legales mensuales vigentes". le CPACA.
Articulo 157. Competencia por razón de la cuantía. "Para efectos de la competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ella pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclaman".
En el caso bajo estudio, el monto estimado de la cuantía por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado fue de $1.603.110.181, cifra que supera el equivalente a 500 smlmv para la fecha de presentación de la demanda (25 de agosto de 2015). 13 $1.603.110.181, f. 9, c. 1. 7 Radicado: 25000-23-36-000-2015-02026-01 (57686) Demandante: Martha Adriana Rivero Torres hoy demandante, fue expedida el siete (7) de noviembre de dos mil trece (2013), con constancia de desfijación de edicto del dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013)20; la solicitud de conciliación prejudicial fue elevada el trece (13) de julio de dos mil quince (2015), lo que suspendió el conteo del término de caducidad hasta el dieciocho (18) de agosto de dos mil quince (2015), cuando la audiencia de conciliación fue declarada fallida; y la demanda de reparación fue presentada el veinticinco (25) de agosto de dos mil quince (2015), cuando aún no había vencido el término para la caducidad.
En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditado que Martha Adriana Rivero Torres presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso en el cual le fue fueron negadas sus pretensiones, motivo por el que se encuentra legitimada para venir a este contencioso como demandante por el error judicial que considera fue cometido en dicho proceso.
Por pasiva, el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones que corresponden a la Rama Judicial como organismo encargado de adelantar el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la demandante. De manera que la Nación, como persona jurídica representada por.el Director Ejecutivo de Administración Judicial o su delegado, se encuentra legitimada en este asunto. 5.2.
Resolución del problema jurídico De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia21, en concordancia con los artículos 1757 del Código Civil (CC)22 y 177 del Código de Procedimiento Civil (CPC)23, quien pretenda indemnización de los perjuicios por la responsabilidad patrimonial del Estado deberá demostrar: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de las autoridades públicas.
La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, por su parte, reguló ampliamente el tema de la responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento de esta rama del poder público y estableció tres supuestos de imputación bajo los cuales es posible analizar dicha responsabilidad. Ellos son: el error jurisdiccional (art. 67), el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia (art. 69) y la privación injusta de la libertad (art. 68)24. 20 Constancia de notificación por edicto, Secretaría Sección Segunda del consejo de Estado, f. 399, c. 3. 21 "Artículo 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. [..1". 22 "Artículo 1757. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta". 23 "Artículo 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen". 24 «Artículo 65.
De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijuriclicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. Jí En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad. if Artículo 66.
Error jurisdiccional. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley. 11 Articulo 67. Presupuestos del error jurisdiccional. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos. II 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. // 2.
La providencia contentiva de error deberá estar en firme. // Articulo 69. Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación. // Artículo 70.
Culpa exclusiva de la víctima. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado". 8 Radicado: 25000-23-36-000-2015-02026-01 (57686) Demandante: Martha Adriana Rivero Torres En lo que atañe al régimen de responsabilidad aplicable a los casos de error jurisdiccional, que es el que reclama la atención de esta Sala, es dable aclarar que este es un título de atribución de responsabilidad de carácter subjetivo que impone la carga a la parte demandante de demostrar además del error jurisdiccional, el daño y la imputación fáctica y jurídica frente al Estado, ante lo cual, la parte demandada para eximir su responsabilidad, podrá demostrar que no se configuró tal error jurisdiccional, una causa extraña que rompa la imputación o la ausencia • de cualquiera de los elementos que componen el juicio de responsabilidad patrimonial.
La Ley Estatutaria de Administración de Justicia prevé que el error jurisdiccional se materializa en una providencia judicial contraria a la ley, es decir, aquella decisión que incurre en error de derecho, entendido como la indebida o falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto25, o en error de hecho, derivado de la indebida valoración probatoria por no considerar un hecho debidamente probado o no decretar pruebas conducentes para determinarlo26.
En relación con el error de derecho, la jurisprudencia ha sido enfática en considerar que existen eventos en los que la norma jurídica aplicable permite varias hipótesis de interpretación22, razón por la cual, el juez podrá escoger una de ellas en virtud de la autonomía e independencia judicial siempre que cumpla con la carga argumentativa suficiente para exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican la decisión. Así, el error de derecho se estructura cuando el juez desborda los principios de autonomía e independencia de interpretación y aplicación de las normas jurídicas y procede a tomar decisiones sin sustento legal, a aplicar disposiciones legales inaplicables al caso o a realizar interpretaciones que contravienen postulados de rango constitucional o que conducen a resultados desproporcionados.
El error de hecho se configura por acción o por omisión del funcionario judicial en la apreciación y decreto de las pruebas, esto es, i) cuando realiza una valoración caprichosa, arbitraria o por completo equivocada de las pruebas presentadas con total desconocimiento de las reglas de la sana crítica, entre las que se cuentan la lógica y la experiencia, ii) cuando no valora en su integridad el material probatorio o, iii) cuando no decreta las pruebas necesarias para la verificación de los hechos o el esclarecimiento de la verdad. 25 "La jurisprudencia ha sido reiterativa al considerar que de una norma jurídica pueden considerarse diversas soluciones sin que una de ellas sea la única correcta o verdadera, más aún en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico ofrece al juzgador varias hipótesis normativas válidas para decidir, eventos en los que el funcionario judicial podrá escoger razonablemente una de esas hipótesis.
Así pues, para determinar la validez de la decisión judicial o si ésta se encuentra en la esfera de lo cuestionable, debe tenerse en cuenta que, en casos análogos, la hermenéutica jurídica puede llevar a resultados dispares basados en un mismo fundamento normativo ya que en el universo jurídico conviven distintos métodos de interpretación, además de diversas concepciones del Derecho, con incidencia práctica en las resultas de los casos puestos en conocimiento de la administración de justicia. Por ello, la concepción ius racionalista del juez Hércules capaz de llegar a esa inequívoca y unívoca solución correcta de los asuntos sometidos a su conocimiento, diferente del juzgador humano naturalmente falible, solamente puede concebirse como una "idea regulativa", esto es, como una idea ficticia que, no obstante, debe ser concebida como si existiera, para permitir la evolución del derecho." Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 26 de noviembre de 2018, expediente 39969. En igual sentido, sentencias de 26 de julio de 2012 expediente 22581 y de 27 de abril de 2006, expediente 14837. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, en la que se reitera tesis de sentencias de 4 de abril de 2002, expediente 13606 y de 30 de mayo de 2002, expediente 13275. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencias de 26 de julio de 2012, expediente 22581 y de 27 de abril de 2006, expediente 14837. 9 Radicado: 25000-23-36-000-2015-02026-01 (57686) Demandante: Martha Adriana Rivero Torres En conclusión, el daño antijurídico, en los eventos de error jurisdiccional, ya sea por error de derecho, o de hecho, se configura cuando se presenta una lesión a un interés jurídicamente tutelado a una persona, cometido por una autoridad investida de una facultad jurisdiccional en el curso de un proceso y materializado a través de una providencia contraria a la ley que se encuentre en firme y que la víctima no está en el deber de soportar.
Aplicado tal presupuesto al sub examine —la firmeza— y bajo el entendido que la parte actora en el recurso de apelación extiende sus reparos tanto a la sentencia de primera instancia como a la de segunda instancia proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala centrará su análisis solamente en la sentencia de segunda instancia, comoquiera que es esta la que cumple con el aludido requisito de la firmeza y no así la dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de febrero de 2009.
En el presente caso, la parte actora fundó sus pretensiones en la premisa consistente en que la falta de motivación del acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de Martha Adriana Rivero Torres, en el cargo de jefe de la División de Canales Locales y Comunitarios de la CNN, constituyó una causal de nulidad, por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, que establece la obligación de motivación de los actos administrativos de declaración de insubsistencia de los nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera administrativa.
Las pruebas allegadas al proceso revelan que en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y confirmada por el Consejo de Estado se negaron las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contra el auto que declaró la insubsistencia del nombramiento de Marta Adriana Rivero, por cuanto, para la época de expedición del acto administrativo, no había sido proferida la disposición legal que impone la obligación de motivación de los actos que declaran la insubsistencia de nombramientos en provisionalidad.
Además, el Tribunal no encontró demostrada la configuración de una desviación de poder en la expedición del acto administrativo, pues, al veriftcar las credenciales de la persona nombrada en el cargo de carrera, encontró que cumplía con todos los requisitos para ocuparlo. Por consiguiente, corresponderá determinar si el fundamento que llevó al Consejo de Estado —en sede de nulidad y restablecimiento— a considerar que, para cuando la demandante fue desvinculada del cargo, no existía una disposición expresa que precisara la exigencia de motivación del acto administrativo de retiro de un empleado vinculado a un cargo de carrera administrativa mediante nombramiento provisional, obedece al soslayo de normas ineludibles o a una interpretación contrapuesta al ordenamiento jurídico o, si por el contrario, aquella estuvo ajustada a las previsiones normativas que, para ese momento, gobernaban el caso.
Lo anterior, por cuanto la demandante considera que el Consejo de Estado incurrió en un error judicial al establecer que el requisito de motivación para el acto administrativo de retiro, no era exigible antes de la expedición de la Ley 909 de 2002, pues esto desconoce el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional que ha puntualizado el deber de motivación de los actos de retiro inclusive para los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. 10 Radicado: 25000-23-36-000-2015-02026-01 (57686) Demandante: Martha Adriana Rivero Torres Sobre la regulación del sistema de empleo público y las causales de retiro del servicio, la Ley 909 de 2004 en su artículo 41 parágrafo 2028, estableció que la competencia para el retiro de los empleos de carrera29 procede de conformidad con las causales prescritas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado, de tal manera que la discrecionalidad del nominador solo se predica respecto del retiro en empleos de' libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado3°.
En el presente caso, se encuentra establecido, y no es objeto de controversia, que Martha Adriana Rivero se desempeñaba en un cargo de carrera administrativa perteneciente a la Comisión Nacional de Televisión -CNN-, en el que fue nombrada en provisionalidad, y del que fue retirada mediante acto administrativo no motivado del 4 de julio de 2002.
Ahora bien, en la demanda afirmó que el Consejo de Estado incurrió en un error judicial a no declarar la nulidad de dicho acto administrativo, por cuanto esta decisión constituye un desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, que precisa la obligatoriedad de la motivación de los actos administrativos de retiro de empleados nombrados en provisionalidad.
Al respecto, el Tribunal, en primera instancia, encontró que las sentencias señaladas en la demanda como el precedente jurisprudencial constitucional desconocido por el Consejo de Estado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no constituyen precedente jurisprudencial para la decisión adoptada, en tanto no indican una regla de aplicación general vinculante para el caso.
Sobre este punto, la Sala comprueba que en la sentencia C-371 de 1999, referida en la demanda como uno de los precedentes jurisprudenciales desconocidos por el Consejo de Estado al adoptar la decisión contentiva del supuesto de error judicial, se declaró la constitucionalidad de la expresión: "la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares" contenida en el artículo 35 del Decreto 01 de 1984, es una disposición legal aplicable a los procedimientos adelantados por la administración cuando se ejerce el derecho de petición o se inicia de oficio una actuación administrativa (artículos 2 y 4 del C.C.A.) y no a un acto administrativo de índole laboral como el que concierne al presente análisis, razón de peso para descartar que la ratio de tal sentencia desplegara efectos en el caso concreto.
Así mismo, en la sentencia C-734 de 2000, también citada por la demandante como precedente jurisprudencial desconocido por el Consejo de Estado en la providencia contentiva del posible error judicial, se declaró la exequibilidad del artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, que regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en el que se prescribe la posibilidad de declarar insubsistente el nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, sin motivar la providencia. Con el requisito consistente en dejar constancia de las causas de la decisión en la respectiva hoja de vida.
No obstante, en el caso que ocupa la atención de la Sala, el cargo del que fue removida la demandante era de carrera administrativa, por lo que no le es aplicable la disposición declarada exequible en la citada sentencia sobre el 28 "Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado". 28 Que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad. 3° Inciso segundo parágrafo 2°, art. 41 Ley 909 de 2004. 11 Radicado: 25000-23-36-000-2015-02026-01 (57686) Demandante: Martha Adriana Rivero Torres requisito de dejar una anotación en la hoja de vida del empleado retirado del cargo, pues esto sería aplicable para los cargos de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, la citada disposición normativa fue regulada por el Decreto 1950 de 1973, que en el artículo 107 estableció que "en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados".
Esta norma sirvió de base para que el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, antes de la expedición de la Ley 909 de 2004 no exigiera motivación a los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un nombramiento provisional en un cargo de carrera. Por último, la parte demandante hizo alusión al desconocimiento del precedente jurisprudencial dictado en la sentencia de constitucionalidad C-279 de 2007, sin embargo, en esta providencia la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los incisos primero y segundo del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 "por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación", disposiciones que no tienen aplicación en el presente caso por tratarse de una normativa establecida para un órgano especifico con un régimen especial de carrera administrativa, sin que en tal sentencia se hubiera establecido una regla de apertura que posibilitara extender la regla fijada por fuera de los empleados de la Fiscalía. Por lo anteriormente expuesto, la conclusión a la que llegó el Consejo de Estado en sentencia de segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la actora, consistente en que la motivación del acto administrativo que declara la insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera no era exigible para un acto administrativo proferido con anterioridad a la expedición de la Ley 909 de 2004, por lo que no fue posible desvirtuar su legalidad, no constituye un error judicial, como tampoco se tiene por configurado tal error por desconocimiento de un precedente jurisprudencial, pues ninguna de las sentencias constitucionales traídas a colación constituyen un precedente obligatorio que pudiera haber sido desconocido por el juez que estudió la legalidad del acto demandado.
Como se explicó, para que se configure un error judicial, es preciso comprobar que, en la providencia demandada, el juez adoptó una decisión sin sustento legal o en contravía de las disposiciones normativas aplicables al caso, que se catalogue como un error de derecho, o valoró las pruebas de una manera caprichosa, arbitraria y alejada del criterio de la sana crítica, que constituya un error de hecho.
Al estudiar los argumentos esgrimidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 7 de noviembre de 2016, la Sala encuentra que, tales argumentos no contravienen ningún postulado normativo o jurisprudencial vinculante y, en consecuencia, el error deprecado no se configuró. Por último, la valoración de las pruebas durante el proceso de nulidad y restablecimiento no fue objeto de reproche por la parte demandante, por lo que no hay lugar a estudiar la configuración de un error judicial por error de hecho.
En razón a lo expuesto, la sentencia del 2 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que negó las pretensiones de la demanda, será confirmada. 12 Radicado: 25000-23-36-000-2015-02026-01 (57686) Demandante: Martha Adriana Rivero Torres IV. COSTAS La Sala procede a disponer sobre la condena en costas en segunda instancia conforme a lo previsto en el artículo 188 del CPACA31, que remite a las disposiciones del CGP, entre las que se encuentra la relativa a su composición, esto es, por expensas y gastos procesales, honorarios de auxiliares de la justicia y agencias en derecho que deben ser "tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente"32.
En cuanto a las reglas para la imposición de la condena, la norma procesal general establece que procede en contra de la parte vencida o contra quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación y, "solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación". Conforme a las reglas de procedencia de la condena en costas, la Sala observa que en este caso no procede su imposición por los componentes de expensas y honorarios de auxiliares de la justicia, debido a que no se encuentra demostrado en el expediente que la parte demandada hubiera incurrido en gastos por esos conceptos durante la segunda instancia. En lo relativo a las agencias en derecho, entendidas como "la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa", se encuentra demostrado en este caso que el ente territorial demandado presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. En ese orden, la Sala condenará al pago de costas por concepto de agencias en derecho a favor del ente demandado, en cuantía equivalente a 0,03% de las pretensiones, en atención a las tarifas dispuestas por el Consejo Superior de la Judicatura, a la naturaleza del proceso y a la calidad, duración y utilidad de la gestión ejecutada por el apoderado de la parte vencedora34.
Las agencias fijadas 31 Condena en Costas: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas,,cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de Procedimiento civil. 32 CGP, artículos 361 (composición), 362 (expensas, arancel), 363 (honorarios de auxiliares de la justicia) y 366-4 (agencias en derecho).
" CGP, artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. ( ) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. CGP, artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: ( ) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.".
Al respecto ver: Acuerdo No.1887 de 2003, artículo 3. "CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1. ASUNTOS. ( ) 3.1.3. Segunda instando. ( ) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. ( )". 34 Acuerdo No.1887 de 2003, artículo 3. "CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1. ASUNTOS. ( ) 3.1.3.
Segunda instancia. ( ) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.
PARAGRAFO. En los procesos ejecutivos, hasta el cinco por ciento (5%) del valor del pago confirmado o revocado total o parcialmente en la pertinente orden judicial; si, además, la ejecución comprende el cumplimiento de obligaciones de hacer, se incrementará en un porcentaje igual al que fije el juez.". 13 Radicado: 25000-23-36-000-2015-02026-01 (57686) Demandante: Martha Adriana Rivero Torres se liquidarán de manera concentrada por el Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del CGP35.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 2 de junio de 2016, en la que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDÉNASE EN COSTAS a la parte actora por el componente de agencias en derecho en segunda instancia, en cuantía equivalente a 0,03% de las pretensiones.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase NICOLÁS Y O F1L4 Presidente J- JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SANCHEZ UQUE 35 Artículo 366 del CGP: "Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas ( )". 14