11001031500020210609501 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06095-01 Accionante: ECOPETROL S.A. Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / DEFECTO FÁCTICO – El objeto de los contratos fueron analizados por el juez ordinario / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó debidamente la sentencia de unificación sobre la materia.

La Sala resuelve la impugnación interpuesta por Ecopetrol S.A. contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 20211 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual se negó el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por escrito presentado el 9 de septiembre de 2021, Ecopetrol S.A. a través de apoderado judicial, instauró demanda de tutela en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad jurídica, derecho de defensa y “a las situaciones jurídicas consolidadas”. 1 El proceso entró al despacho para fallo el 15 de diciembre de 2021.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06095-01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela 2 2. Hechos Ecopetrol S.A. manifestó que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN- entre agosto y diciembre de 2014 expidió 24 resoluciones de determinación de la contribución especial por contratos de obra pública y liquidó el tributo a cargo de la accionante por los contratos suscritos en el 2009, decisión frente a la que se presentó recurso de reconsideración y fue confirmada.

Así las cosas, la accionante formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de las 24 resoluciones; sin embargo, dicha decisión fue recurrida y revocada, el 11 de marzo de 2021, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 3. Fundamentos de la demanda de tutela El actor indicó en que la decisión cuestionada se incurrió en un desconocimiento del precedente, para cuyo efecto trajo a colación varias sentencias del Consejo de Estado (22.388, 23.378, 23.362, entre otras) que, a su juicio, señalaban que “los contratos suscritos por ECOPETROL corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les puede aplicar la contribución de obra pública”; adicionalmente, manifestó que la sentencia de unificación realizó un “cambio intempestivo y sin fundamento de la línea jurisprudencial”: En el caso que nos ocupa, el despacho desconoce su propia línea jurisprudencial al aplicar la SU, aplicar sus reglas y desconocer el amplio precedente jurisprudencial que hay a favor de Ecopetrol, no es otra cosa que una clara transgresión a los derechos de los que es titular mi representada.

Sostuvo que el cambio de postura i) afecta la competitividad de la empresa, ii) desconoce el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, iii) crea una carga fiscal que Ecopetrol no debería de soportar al no ser el sujeto pasivo de la contribución, iv) el cobro retroactivo genera intereses de mora de más de 10 años, entre otras. En ese orden de ideas, concluyó que la decisión le causó un perjuicio irremediable al tener que afrontar las consecuencias económicas y financieras del cambio jurisprudencial, “creando un riesgo y una carga que era inexistente al momento de suscribir los contratos (…)”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06095-01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela 3 De otro lado, manifestó que la sentencia cuestionada no tuvo en cuenta que la contribución no grava “los contratos del artículo 76 de la Ley 80 de 1993”, pues Ecopetrol S.A. no celebra contratos de obra pública sino contratos para el desarrollo de exploración y explotación de recursos naturales no renovables.

Advirtió que la misma sentencia de unificación excluyó de la contribución a los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por lo que la decisión cuestionada incurrió en un defecto fáctico al no analizar el objeto de los contratos, “simplemente se limitó a enlistar los objetos contractuales y a determinar que se trataba de actividades materiales sobre bien inmueble, desconociendo que estos contratos tienen por objeto el desarrollo, producción, determinación de reservas y comercialización de hidrocarburos, tal y como lo establece el artículo 76 de la Ley 80 de 1993”.

Finalmente, que los efectos de la sentencia de unificación debían modularse y solo aplicarse a casos futuros, “pues más de 10 años después se vienen a fijar reglas para Ecopetrol que no existían en el momento de la celebración de los contratos”, postura que fue avalada en los salvamentos de voto de la sentencia de unificación. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos): Conceder el amparo a los derechos al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica y a los demás que ese H. Despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la sentencia del 11 de marzo de 2021, preferida Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23-37-000-2015-01899-01 (24.271), pues en ella se adopta una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción. 4.- La oposición 4.1.

Mediante auto del 13 de septiembre de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad accionada, se vinculó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN como tercero interesado y se le comunicó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06095-01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela 4 4.2. La Sección Cuarta del Consejo de Estado solicitó declarar improcedente la demanda de tutela, toda vez que no cumple con el requisito de relevancia constitucional al utilizarse la demanda de tutela como una tercera instancia del proceso ordinario.

Advirtió que no se incurrió en los defectos señalados por la accionante, pues la decisión se adoptó con fundamento en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020; además, que la inconformidad se centra en la valoración probatoria que se realizó. 4.3. La DIAN advirtió que la demanda de tutela era improcedente porque se utiliza como una tercera instancia del proceso ordinario, máxime si los dos requisitos exigidos en la sentencia de unificación -i) que el negocio tenga por objeto la realización de trabajos materiales sobre un inmueble y ii) que la parte contratante sea una entidad de derecho público- se cumplían.

Manifestó que los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. estaban dirigidos a la realización de obras de mantenimiento y adecuación de las instalaciones, pero no “la asignación de un área para (…) determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados”. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 27 de octubre de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo solicitado.

Sostuvo que la decisión cuestionada aplicó los criterios establecidos en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, por lo que no existe una indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993; además, que luego de analizar cada uno de los contratos se observó que “se concretaron en la realización de obras de mantenimiento y adecuación generales en instalaciones y sedes de Ecopetrol (…)”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06095-01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela 5 En ese orden de ideas, indicó que la sentencia cuestionada se fundó en las normas y la jurisprudencia aplicable al caso concreto. 6.- La impugnación Ecopetrol S.A. impugnó el fallo de primera instancia, oportunidad en la que advirtió que no se resolvieron todos los puntos expuestos en la demanda de tutela, a saber: i) no se realizó una valoración probatoria de los contratos que sirvieron de base para el cobro de la contribución; ii) no se pronunció sobre la aplicación retroactiva de la sentencia de unificación –que viola los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe- “y no tuvo en cuenta que operó la prescripción”; iii) se pasó por alto los salvamentos de voto e iv) interpretó de manera equivocada el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Insistió en que sus contratos no se encuentran enmarcados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que la sentencia de unificación no se podía aplicar a los contratos celebrados con anterioridad a su expedición y que sus efectos debían modularse; además que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Según la Sentencia de Unificación, el elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, si es o no un contrato de obra pública con toda la connotación de este concepto.

De tal suerte que para saber si cada uno de los contratos debatidos en las Resoluciones de Determinación es o no un contrato de obra pública, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado debió hacer un análisis minucioso de cada uno de ellos, evidenciando que no se trataba de actividades de producción o exploración de hidrocarburos, y no limitarse a aplicar las reglas de la Sentencia de Unificación, improcedentes para el presente caso (…).

Si en el proceso 2015 - 01899 se hubiera aplicado la regla establecida en la Sentencia de Unificación, según la cual se debe analizar cada objeto contractual, se habría concluido que los contratos ahí relacionados se realizaron en cumplimiento de las obligaciones que fueron adquiridas con la Agencia Nacional de Hidrocarburos, y en desarrollo de las actividades propias de la producción de crudo.

Como se dijo anteriormente, estas actividades son realizadas por Ecopetrol para dar cumplimiento a las obligaciones propias de los contratos de asignación de áreas de Exploración y Producción (E&P que se suscriben con la Agencia Nacional de Hidrocarburos), es decir son actividades propias de la explotación de hidrocarburos que no se realizan por fuera de los contratos de Exploración y Producción (artículo 76 de la Ley 80 de 1993).

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06095-01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela 6 II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son4: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06095-01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela 7 - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones Radicación: 11001-03-15-000-2021-06095-01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela 8 en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5.

Conviene mencionar, además, que cuando controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, la Corte Constitucional indicó: Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’6.

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 6 Original de la cita: “SU-050 de 2017”. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06095-01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela 9 ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional. 2.

Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, se procede a verificar si se configura o no los defectos alegados por la parte actora, al proferirse la sentencia del 11 de marzo de 2021, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

A juicio de la parte accionante, la decisión cuestionada incurrió en un desconocimiento del precedente, toda vez que antes de la sentencia de unificación la jurisprudencia era clara en señalar que los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. no causaban la contribución de obra pública; además, en un defecto fáctico porque no se realizó “un análisis minucioso” de cada uno de los contratos para determinar que se trataba de actividades de exploración o explotación de hidrocarburos y una supuesta aplicación indebida del artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Para la Subsección, en este caso no hay lugar a predicar la configuración de los defectos alegados por la accionante, como se pasa a exponer. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06095-01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela 10 En la sentencia cuestionada, se sostuvo que (se transcribe de forma literal): Ahora, atendiendo el cargo de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, que declaró la nulidad de los actos demandados, la Sala debe determinar si se configura el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública en los 24 contratos que celebró ECOPETROL S.A. con particulares en el año 2009 (…). 3.

En relación con la configuración del hecho generador de la contribución, se pone de presente que en esta providencia se dará aplicación a la regla jurisprudencial establecida por la Sala Plena de esta Corporación (Sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 25000-23-37-000-2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez).

En esa providencia se definieron las reglas jurisprudenciales respecto del hecho generador de la contribución de obra pública, en los casos en que el contrato de obra se celebre con entidades de derecho público sujetas a un régimen especial de contratación, como lo es Ecopetrol. De acuerdo con la Sentencia de Unificación, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en la cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público contratante, es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignar el tributo.

A partir de lo anterior, sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

Y, advirtió que el hecho de que algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para ciertos tipos de contratos –como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables- no impide que cuando suscriban contratos de obra, estos se encuentren gravados con el tributo. Lo anterior, bajo el argumento de que el contrato de obra pública es diferente al contrato de exploración y explotación de recursos naturales, por tener características y finalidades propias, encontrándose gravado con el tributo solo el primero, por disposición legal (…).

Así las cosas, con base en las consideraciones expuestas y las reglas de unificación definidas por la Sala Plena en la Sentencia de Unificación, se resuelve el caso concreto. En el caso concreto, la DIAN determinó que ECOPETROL S.A. era responsable de retener las contribuciones de los contratos de obra pública, por la celebración en el año 2009, de 24 contratos que, en su criterio, están gravados con el tributo por ser contratos de obra pública.

Para ECOPETROL S.A., los actos demandados desconocen el verdadero alcance y contenido del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, como quiera que no celebró contratos de obra pública, sino contratos para el desarrollo de las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos (…). Radicación: 11001-03-15-000-2021-06095-01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela 11 Del anterior listado se encuentra que los contratos no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien, se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos, que es la característica principal de este tipo de contratos.

Lo que se verifica del objeto de los contratos gravados es que se trata de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles. Actividades materiales, que como se indica en la sentencia de unificación, son propias de un contrato de obra. El anterior argumento se refuerza con la precisión realizada en el fallo de unificación en el sentido de que ‘el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble.

Tampoco -la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural’. En consecuencia, respecto de los contratos de obra analizados se configura el hecho generador del tributo.

En tal sentido, le asiste razón a la DIAN cuando, con fundamento en los contratos objeto del proceso, determinó que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo. Por ese motivo, respecto de esos contratos, a ECOPETROL S.A. le correspondía retener al contratista la contribución de los contratos de obra pública (…). 4.

En lo relativo a la violación del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 alegada porque la Administración impone la obligación de liquidar y pagar el tributo a la entidad contratante ECOPETROL, se precisa que conforme con la citada norma, el sujeto pasivo de la contribución de obra pública es el contratista, pues es él quien realiza el hecho gravado con el tributo.

Pero, cuando fija las condiciones en las que la obligación tributaria debe ser satisfecha, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (cuya vigencia ha sido prorrogada, entre otras, por la Ley 1106 de 2006) impone a la entidad contratante el deber de retener el importe de la deuda tributaria a cargo del contratista. Practicada la retención, es la entidad estatal quien tiene la obligación de trasladar ‘inmediatamente’ al fisco la suma que haya sido descontada del pago efectuado al sujeto pasivo principal, de manera que esta también resulta obligada al pago del tributo, aunque en virtud de una calidad diferente; la de agente de retención. Tales conclusiones fueron expuestas por la Sala Plena de esta judicatura en la parte motiva de la sentencia de unificación a la que aquí se le da aplicación (…).

Revisada la anterior providencia se observa que la autoridad judicial accionada sí valoró los contratos y el objeto que tenía cada uno, en aras de determinar si estaban gravados o no con el tributo de obra pública. Otra cosa es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad de los jueces, estimara que los Radicación: 11001-03-15-000-2021-06095-01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela 12 contratos no eran de exploración o explotación de hidrocarburos, sino que tenían como “propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles”.

Resulta importante aclarar que el juez constitucional no puede realizar una nueva valoración probatoria, como lo pretende la entidad estatal accionante, máxime si se observa que el análisis realizado por el juez ordinario no fue arbitrario, irracional o caprichoso y tampoco se evidencia una irregularidad protuberante o una vía de hecho que haga procedente una intervención. Sobre la potestad del juez de valorar las pruebas, la Corte Constitucional manifestó que: (…) El análisis que debe realizarse en la sede de tutela, no se compara con los alcances de las potestades de los jueces para la práctica y valoración de los medios de prueba dentro de un proceso en especial, ni para concluir sobre la conducencia de los mismos para la demostración de los hechos en discusión. El juez de tutela cumple con la función de verificar si en la decisión pertinente se evidencia una irregularidad protuberante con las características de una vía de hecho (…)7.

Debe agregarse que Ecopetrol S.A. tampoco probó alguno de los supuestos que la Corte Constitucional ha establecido para que se configure una indebida valoración probatoria: El supuesto fáctico por indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes supuestos: (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso8. Así las cosas, ese defecto no está llamado a prosperar, como tampoco el de 7 Corte Constitucional, sentencia SU 132 del 26 de febrero de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 8 Corte Constitucional, sentencia T 117 del 7 de marzo de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06095-01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela 13 desconocimiento del precedente, toda vez que el razonamiento efectuado por la autoridad judicial accionada en modo alguno se torna arbitrario o abrupto, toda vez que se encuentra ajustado a los parámetros definidos en la sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación9, a través de la cual se fijaron las reglas para determinar la contribución de los contratos de obra pública.

En efecto, en la providencia cuestionada no se vulneró los derechos fundamentales del actor, toda vez que la decisión adoptada fue producto de un análisis que, de manera válida, razonada y a la luz de la jurisprudencia vigente efectuó la Sección Cuarta del Consejo de Estado, lo que llevó a concluir que los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. no tenían como objeto la exploración o explotación de petróleo sino un verdadero contrato de obra, que, por ende, estaba gravado.

En este punto, se advierte que no es potestad del juez de tutela entrar a modular los efectos de una sentencia de unificación como pretende la accionante, pues en ella no se realizó ninguna precisión al respecto, lo que no es óbice para entender que aplica para todos los procesos en curso, máxime si se tiene en cuenta que la situación fáctica que conoció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo versaba sobre Resoluciones expedidas en el 2008, y en el presente asunto son del 2009, por lo que es evidente que en ambos casos debe aplicarse la misma consecuencia jurídica.

Al respecto, el Consejo de Estado ha considerado: Como se observa, los argumentos traídos por la parte actora y los coadyuvantes fueron objeto de discusión por parte de la Sala de decisión que profirió la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020; diferente es, que la mayoría de sus integrantes compartiera la postura de unificación, finalmente, adoptada.

Lo anterior, para concluir, que en el presente caso le está vedado el Juez de tutela adoptar una posición al respecto, pues es claro que el resultado obedeció al juicio normativo, jurisprudencial y fáctico que la Sala mayoritaria de decisión consideró era el correcto, pese a que existieron posiciones contrarias, tal como quedó plasmado en los diferentes salvamentos de voto suscritos; por ello, entrar a calificar a través de la acción de amparo cual es la postura correcta en materia de caducidad del medio de control de reparación directa cuando de delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra se trata, sería convertirla en una instancia adicional en un proceso ordinario ya concluido. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, expediente 22.473.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06095-01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela 14 Con fundamento en lo expuesto, la Sala observa que lo que existe es una inconformidad de la parte actora y coadyuvantes con la posición decisional unificadora finalmente adoptada por la Sala mayoritaria de la sección tercera del Consejo de Estado, que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia, lo que conduce a la denegatoria del recurso de amparo10 (se destaca).

En línea con lo anterior, se ha sostenido11: En efecto, de la revisión de la providencia de 10 de septiembre de 2020, se advierte que el Tribunal contó el término para presentar la demanda, conforme con el criterio establecido por la sentencia de unificación de 29 de enero de 2020, proferida por la Sección Tercera, es decir, desde el momento en que fue puesto en libertad el actor cuando cesó el daño y se encontró en la posibilidad material de acudir a la administración de justicia, circunstancia que ocurrió en diciembre del año 2000, tesis que reiteró la Sección Tercera al revisar un caso análogo al de la referencia, mediante providencia de 8 de mayo de 2020 (…).

Circunstancia distinta es que el actor no se encuentre de acuerdo con lo resuelto por la Sección Tercera en la sentencia de unificación de 29 de enero de 2020, lo cual no habilita al juez de tutela para desconocer dicha providencia y no aplicarla a su caso concreto. En virtud de lo expresado, la Sala denegará el amparo solicitado como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Por su parte, la Sección Cuarta de la Corporación ha sostenido12: Revisados los argumentos de la impugnante, la Sala advierte que se confirmará el fallo recurrido tras corroborarse que no se configuraron los defectos invocados, bajo las siguientes consideraciones.

Entonces, resulta evidente que la decisión adoptada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, se fundamentó en un criterio de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que fue expedido antes de proferirse la decisión definitiva y que, por lo tanto, resultaba de obligatorio cumplimiento para los jueces pertenecientes a la jurisdicción, incluida la autoridad judicial demandada.

Dicho de otro modo, en el presente caso, la declaratoria de caducidad del medio de control de reparación directa con fundamento en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 se trató de un típico caso de aplicación del 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de octubre de 2020, exp. 1001-03-15-000-2020-03381-01(AC), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de tutela de 23 de abril de 2021, exp. 11001-03-15-000-2021-00809-00 (AC), M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 12 Sentencia de tutela de 10 de junio de 2021, proceso 11001-03-15-000-2021-01252-00 (AC), M.P. Milton Chaves García. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06095-01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela 15 precedente judicial vigente y, el argumento relacionado con la aplicación del ‘precedente anterior’ no prospera.

En suma, el precedente fijado en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 era el vinculante para efecto de decidir el caso la señora Rosa Nelly Taborda Galvis, por cuanto, era el vigente cuando se dictó la decisión cuestionada, esto es, al momento de proferir el auto del 31 de julio de 2020. Tal como lo ha señalado esta Sección13, por regla general, las modificaciones jurisprudenciales tienen efecto inmediato y son aplicables hasta que son nuevamente modificadas, por cuanto solo de esta manera se logra la efectividad del derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica.

Como se sabe, en los términos del artículo 230 de la Constitución Política, la jurisprudencia es una de las principales fuentes del derecho y, por ende, tiene una fuerza vinculante para todas las autoridades que tienen la obligación de observarla (se destaca). Así las cosas, la Sala advierte que la decisión cuestionada se fundamentó en la sentencia de unificación aplicable al caso concreto y no sobra advertir que las sentencias que la accionante señaló como desconocidas son anteriores a aquella, razón por la que la Sección Cuarta del Consejo de Estado debía aplicar la tesis actual que fue adoptada por la mayoritaria de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

En cuanto a la supuesta aplicación indebida del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, se advierte que dicho defecto tampoco prosperará, toda vez que la decisión cuestionada se fundamentó en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, en la que se aclaró que el tributo no era aplicable a los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 199314, pero sí a los de obra que celebren todas las entidades de derecho público independientemente de su régimen contractual: Adicionalmente, no puede perderse de vista que el hecho gravado del tributo es un contrato específico: el contrato de obra pública, de donde se sigue, que para 13 Sentencia del 28 de mayo de 2020, expediente con radicado número: 11001-03-15-000-2019- 05141-01. 14 Artículo 76.

De los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.

Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley.

En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06095-01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela 16 establecer si se causa o no el tributo, lo que debe examinarse es el objeto del contrato que se celebra con la entidad de derecho público, y no el régimen jurídico de la entidad o el objeto social que la misma desarrolle.

Aunado a lo anterior, es importante resaltar que el citado artículo 76 no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución. En tal sentido, si el contratista celebra con una entidad de derecho público un contrato de obra, habrá suscrito un contrato de obra pública gravado con el tributo, independientemente del régimen contractual al que se encuentre sometido el contrato o la entidad de derecho público contratante.

Así las cosas, la Sección Cuarta, luego de analizar cada uno de los objetos de los contratos, concluyó que su finalidad era el mantenimiento y adecuación de las instalaciones y sedes de la accionante, razón por la que le resultaba aplicable la contribución de obra pública. Finalmente, para la Subsección es claro que el propósito del accionante es reabrir el debate que ya terminó, en forma válida, en sede del juez natural de la causa.

Por lo expuesto, la Subsección confirmará el fallo impugnado, tras considerar que no se configuró el defecto planteado en la demanda de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de octubre de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06095-01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela 17 TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF