11001031500020220173801 — Consejo de Estado

! Demandantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-01 ! "! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado 11001-03-15-000-2022-01738-01 Demandantes: RODOLFO JESÚS OSPINO NAVARRO Y OTRA Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “C” Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – Confirma – Declara improcedente el defecto procedimental y niega defectos fáctico y por desconocimiento del precedente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 28 de abril de 2022, por medio del cual la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela respecto al cargo fundado en el defecto procedimental, y negó frente al fáctico y al desconocimiento del precedente. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El 11 de marzo de 2022, los señores Rodolfo Jesús Ospino Navarro y Yennis del Castillo Velazco, por intermedio de apoderada, instauraron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales “al debido proceso, acceso a la justicia, dignidad, solidaridad, principio pro actione, principio de acceso a la administración de Justicia y mandatos procesales de la convención americana de Derechos Humanos”, los cuales consideraron vulnerados con la expedición de la providencia de 25 de agosto de 2021, que confirmó la decisión que declaró la caducidad del medio de control de reparación directa identificado con el radicado No. 13001-23-33-000-2019-00546-01. 1.2.

Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Amparar los derechos fundamentales de mi poderdante al debido proceso, acceso a la justicia, dignidad, solidaridad, principio pro actione, principio de acceso a la administración de Justicia y mandatos procesales de la convención americana de Derechos Humanos. 2.

Se deje sin efecto la decisión del Consejo de Estado proferida mediante auto del 25 de agosto del 2021, por la cual resolvió de fondo el recurso de apelación ! Demandantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-01 ! #! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpuesto por la suscrita en representación de los señores Rodolfo Ospino Navarro y Yenny del Castillo. 3.

En consecuencia, ordénese al Consejo de Estado rehacer el fallo del 25 de agosto del 2021, notificado el día 4 de noviembre de 2021, teniendo en cuenta los precedentes establecidos en sentencia T-301/19 de la Corte Constitucional y el precedente horizontal contenido en las sentencias del 25 de agosto del 2011, radicación 19001-23-31-000-1997-08009-01(20316, sentencia de 26 de abril de 1984, expediente 3393; sentencia de 29 de junio de 2000, expediente 11.676; sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 18.273; auto de 10 de junio de 2004, expediente 25854; sentencia de 16 de febrero de 2006.

Expediente 15.251; y, sentencia de 22 de julio de 2009, expediente 15.628, todas del Consejo de Estado. 4. Se ordene al Tribunal Administrativo de Bolívar pronunciarse de fondo de la reforma de la demanda presentada por la suscrita en nombre de los hoy accionantes, el día 9 de septiembre del 2020.”. (sic a toda la cita). 1.3. Hechos De la solicitud de tutela, se establecen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo: • El 9 de diciembre de 2019 el señor Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otros1 radicaron el medio de control de reparación contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias (en adelante Cartagena de Indias, D. T. y C.) y la señora Enith del Socorro Lora2 por los daños ocasionados a la estructura del inmueble en donde residen, con ocasión a la construcción de un edificio en el predio vecino, sin que éste contara con los permisos requeridos por la ley.

Proceso que se identificó con el radicado No. 13001-23-33-000-2019-00546-01. • El 24 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó de plano la demanda al considerar que había operado el fenómeno jurídico de la caducidad3, al efectuar el cómputo para accionar el aparato judicial desde el 1 de septiembre de 20174.

Donde si bien tuvo en cuenta la suspensión del término que se dio con ocasión del trámite de la conciliación prejudicial5, concluyó que la demanda fue presentada por fuera del término para el efecto. Particularmente un mes y un día después. • El 9 de septiembre de 2020, la apoderada de los demandantes presentó recurso de apelación en donde expuso que la caducidad debe computarse desde que se entregó el informe y no desde su elaboración. Asimismo, allegó un escrito en el que reformaba la demanda. ! 1 La parte demandante estuvo conformada por Rodolfo Jesús Ospino Navarro, Yennis del Castillo Velazco, Dario José Ospino del Castillo, Rodolfo Rafael Ospino del Castillo, María Cleofe Ospino del Castillo y Doris Velazco del Castillo. 2 Representante legal de la sociedad que construyó el edificio “APUS” en el predio vecino al que residen los demandantes. ! 3 Este proveído fue notificado por medios electrónicos el 9 de septiembre de 2020. 4 El tribunal efectuó el conteo de la caducidad desde el día siguiente a la fecha de la elaboración de un informe técnico de daños, el cual tenía como fecha “agosto de 2017”, razón por la cual, la autoridad consideró que había sido elaborado a más tardar el 31 de agosto de 2017.! 5 El plazo se suspendió el 22 de febrero de 2019, con la solicitud de conciliación prejudicial y se reanudó el 30 de abril de 2019, esto es, el día siguiente a la expedición del acta de conciliación fallida (29 de abril de 2019). ! Demandantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-01 ! $! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • El 19 de octubre de 2020, fue concedido en el efecto suspensivo el recurso interpuesto, sin que se hiciera alguna alusión al memorial de reforma de la demanda. • El 25 de agosto de 2021, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la decisión del a quo, pero efectuó el cómputo de la caducidad desde el 29 de septiembre de 2016, fecha cuando “Rodolfo Jesús Ospino Navarro solicitó al alcalde mayor de Cartagena una visita de inspección en su inmueble, pues tenía varios daños por la construcción en un predio vecino. Sostuvo que “la alcaldía n°. 3 y la secretaría de Control Urbano de Cartagena, han omitido los deberes y sus funciones””. • El auto controvertido en sede de tutela fue notificada el 4 de noviembre de 2021 y la presente acción de tutela se radicó el 11 de marzo de 2022. 1.4.

Fundamentos de la solicitud En el sub examine los accionantes consideraron que se le vulneraron sus derechos fundamentales, porque a su juicio se configuraron los defectos procedimental, fáctico y por desconocimiento del precedente. Referente al defecto procedimental, expusieron que este cargo se configuró ante la omisión del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse acerca de la reforma de la demanda, en donde se precisó la fecha de entrega del informe de daños del inmueble ya mencionado.

Frente al defecto fáctico, precisaron que se no se tuvo en cuenta la fecha de entrega del multicitado informe técnico, “lo cual puede corroborarse en la declaración notarial presentada el 9 de septiembre de 2020 ante el Tribunal Administrativo de Bolívar en el marco de la radicación de la reforma de la demanda”. Finalmente, advirtieron que se desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia T-301 de 2019, y los dispuesto por el Consejo de Estado en providencia de 25 de agosto de 2011, con radicación número: 19001- 23-31-000-1997- 08009-01 (20.316)6, según el cual en los casos en que el daño es continuado, es decir, de tracto sucesivo, la fecha de caducidad empieza a correr una vez este cesa. 1.5.

Trámite de la acción Mediante auto de 23 de marzo de 2022, el ponente de la primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los tutelantes, y a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Bolívar y la Subsección “C” de la Sección Tercera de esta Corporación. Asimismo, dispuso vincular a los señores Darío José Ospino del Castillo, Rodolfo Rafael Ospino del Castillo, María Cleofe Ospino del ! 6 Esta providencia a su vez cita los siguientes antecedentes: “En tal sentido pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: sentencia de 26 de abril de 1984, expediente 3393; sentencia de 29 de junio de 2000, expediente 11.676; sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 18.273; auto de 10 de junio de 2004, expediente 25854; sentencia de 16 de febrero de 2006.

Expediente 15.251; y, sentencia de 22 de julio de 2009, expediente 15.62”. ! Demandantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-01 ! %! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Castillo, Doris Velazco del Castillo, como integrantes de la parte activa del proceso contencioso, y a Cartagena de Indias, D. T. y C. y a la señora Enith del Socorro Lora, como demandadas en ese asunto, en calidad de terceros con interés legítimo en las resultas del proceso. 1.6.

Intervenciones Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. El Tribunal Administrativo de Bolívar por intermedio del ponente de la decisión de primera instancia, y luego de exponer los requisitos generales y específicos de la tutela contra providencia judicial, solicitó rechazar por improcedente la acción, ya que la providencia reprochada se sustentó en el material probatorio -informe técnico-, la normatividad -artículo “64 (sic) del CPACA”- y la jurisprudencia aplicable al caso7.

Frente a la omisión de referirse a la reforma de la demanda, precisó que según el artículo 243 del CPACA, contra el auto que rechaza la demanda solo procede el recurso de apelación, “razón por la cual, la Sala de Decisión previo estudio de los requisitos de ley, decidió mediante auto de sustanciación No. 300/2020 del 19 de octubre de 2020, conceder el recurso impetrado en el efecto suspensivo, (…)”. 1.6.2.

La Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través del magistrado instructor del auto que puso fin al proceso, expuso que “[l]as consideraciones esgrimidas en la providencia del 25 de agosto de 2021 (…) son suficientes para explicar la improcedencia del amparo solicitado.”. 1.6.3. El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias solicitó su desvinculación de este trámite constitucional, comoquiera que los cargos están dirigidos en contra de las autoridades judiciales que conocieron la demanda de reparación directa. 1.6.4.

Los señores Darío José Ospino del Castillo, María Cleofe Ospino del Castillo y Doris Velazco del Castillo manifestaron que coadyuvaban la acción de tutela instaurada. 1.7. Fallo impugnado Mediante sentencia de 28 de abril de 2022 la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió rechazar por improcedente la acción de tutela en lo que respecta al defecto procedimental, y negar el amparo solicitado, en cuanto a los cargos fundados en el defecto fáctico y el desconocimiento de precedente judicial. ! 7 Hizo alusión a la siguiente providencia: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera, Sala Plena, C.P. MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO, Bogotá, 29 de noviembre de 2018”. ! Demandantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-01 ! &! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La improcedencia se fundó en el hecho de que no se supera el requisito de subsidiariedad, porque si bien se alegó una omisión en resolver una solicitud de reforma de la demanda, no se acreditó que se presentara el recurso de reposición o la solicitud de aclaración en contra del auto que concedió la apelación. Por su parte, frente al defecto fáctico, precisó que “la falta de valoración probatoria de la fecha en que se realizó la entrega del informe técnico no obedeció a un ejercicio de valoración probatoria caprichoso o arbitrario por parte de la autoridad accionada, sino que, por el contrario, esto se produjo debido a que el análisis del presupuesto de caducidad no se hizo con base en ese informe, sino en la solicitud que uno de los hoy accionantes presentó previo a aquel, por lo que la autoridad judicial precitada no incurrió en el defecto fáctico invocado”.

Finalmente, en lo que respecta al desconocimiento del precedente, indicó que las sentencias T no constituyen precedente, dado que estas tienen solo efectos inter partes y, adicionalmente, porque el caso analizado en esa oportunidad difiere de la situación fáctica que hoy se analiza en esta sede constitucional -caducidad con ocasión a un accidente laboral-. 1.8.

Impugnación8 La parte accionante, en dos escritos9, solicitó revocar el fallo de primera instancia, para lo cual, la apoderada reiteró lo advertido en la demanda de tutela. Por su parte, el señor Rodolfo Jesús Ospino Navarro expuso que es una persona de 67 años de edad y que en su caso debe primar lo sustancial sobre lo formal. Ya que si bien su abogada no solicitó la aclaración del auto que concedió el recurso, ello obedeció a que “no es especialista en el tema y por error no lo hizo como exageradamente se!le exigió” Asimismo, advirtió que el “consejo de estado sigue insistiendo que ellos tuvieron en cuenta una solicitud de inspección que yo solicité a la Alcaldía como fecha de contabilización de la caducidad, pero no explican por qué no cuentan el término de un peritazgo definitivo desde la fecha que lo recibí. Sera tal vez porque la demanda no estaba reformada, pues entonces si es así solicito o bien la nulidad o bien me respondan por qué no tengo la razón” (sic a toda la cita).

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de 28 de abril de 2022, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. ! 8 El fallo fue notificado el 12 de mayo de 2022, y las impugnaciones se presentaron el 17 siguiente. 9 Uno radicado por la apoderada de los accionantes y otro radicado por el señor Rodolfo Jesús Ospino Navarro. ! Demandantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-01 ! '! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

Cuestiones previas 2.1.1. Por cuestión metodológica, y con el fin de establecer el problema jurídico a resolver, esta Sala advierte que el 17 de mayo de 2022, esto es, con una de las impugnaciones, particularmente la del señor Rodolfo Jesús Ospino Navarro), la parte actora hizo alusión a nuevos cargos que se refieren a un exceso ritual manifiesto y un trato preferencial porque uno de los demandantes tiene 67 años, sin embargo, esta Colegiatura se abstendrá de pronunciarse al respecto, con el fin de garantizar el derecho de defensa de la parte pasiva, comoquiera que respecto a tales cargos las autoridades judiciales demandas no tuvieron la oportunidad de ejercer la contradicción, y por lo mismo, el a quo constitucional no se refirió a esos aspectos.

En este mismo orden de ideas, cabe destacar que el artículo 10º el Decreto 2591 de 199110, establece, en cuanto a la legitimación e interés, que el mecanismo constitucional se podrá presentar “por sí misma o a través de representante” y en este caso concreto los accionantes decidieron actuar a través de una profesional del derecho, por medio del otorgamiento de un poder especial.

Luego, con el fin de evitar argumentos contradictorios entre lo dicho por los tutelantes y su apoderada, esta Colegataria se limitará a analizar lo dispuesto en la impugnación por parte de la abogada Lina Carolina Pérez Carrascal. 2.1.2. Además, se tiene que el a quo guardó silencio en cuanto a la solicitud de desvinculación de Cartagena de Indias, D. T. y C. y al requerimiento de coadyuvancia de los señores José Ospino del Castillo, María Cleofe Ospino del Castillo y Doris Velazco del Castillo, donde cabe destacar que solo se limitaron a advertir que coadyuvaban la solicitud de tutela, sin precisar argumentos nuevos. 2.1.2.1.

Al respecto, esta Sala negará la petición de desvinculación, porque esa entidad territorial fue llamada como tercero con interés en las resultas del proceso y no como demandada, comoquiera que contra esta se dirigió la demanda contenciosa. 2.2.2.2. Ahora, frente a la solicitud de coadyuvancia, el Decreto Ley 2591 de 199111 señala que esta corresponde a una figura jurídica, en virtud de la cual, ! 10 “ARTICULO 10.

LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”! 11 “ARTICULO

13. PERSONAS CONTRA QUIEN SE DIRIGE LA ACCION E INTERVINIENTES. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. ! Demandantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-01 ! (! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quien tenga un interés legítimo en el resultado del proceso, podrá intervenir para reafirmar las pretensiones del actor o de quien ha sido demandado.

Por su parte, la Corte Constitucional al referirse al alcance de dicha intervención en la acción de tutela, precisó que, quien coadyuva lo hace para apoyar las razones presentadas, bien por el actor o por la persona o autoridad demandadas, y no promoviendo sus propias pretensiones12. En consecuencia, como en este caso los señores José Ospino del Castillo, María Cleofe Ospino del Castillo y Doris Velazco del Castillo al contestar la acción de la referencia manifestaron que coadyuvaban la solicitud de amparo constitucional, en la parte resolutiva de esta providencia se aceptará esta coadyuvancia, máxime cuando conformaron el extremo demandante en la demanda que originó la providencia que aquí se controvierte. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 28 de abril de 2022, de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción frente al cargo fundado en el defecto procedimental, y que negó referente al fáctico y al desconocimiento del precedente.

Para el efecto se estudiará: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) las generalidades de los defectos alegados y; (iv) el caso en concreto. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 201213 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema14.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales15. ! Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”.

(Negrilla fuera del texto original) 12 Ver, por ejemplo: sentencia T-070 de 1° de marzo de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo.! 13 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 14 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 15 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. ! Demandantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-01 ! )! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201416, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Lo primero que resulta necesario precisar es que este asunto es relevante constitucionalmente pues, conforme con los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela, se trata de la presunta lesión de los derechos fundamentales “al debido proceso, acceso a la justicia, dignidad, solidaridad, principio pro actione, principio de acceso a la administración de Justicia y mandatos procesales de la convención americana de Derechos Humanos”, ante la posible configuración de los defectos procedimental, fáctico y por desconocimiento del precedente.

En tales condiciones, se observa que existen suficientes motivos para resolver de fondo los reparos expuestos por el tutelante ante la notoria tensión entre los derechos fundamentales invocados y la decisión judicial objeto de reproche, por lo que la Sala superará esta causal y pasará a verificar si se cumplen los demás presupuestos generales de procedibilidad. 2.5.2.

Respecto al agotamiento de todos los medios de defensa judicial, se tiene que los accionantes no cuentan con otro mecanismo distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales, particularmente respecto a los defectos fáctico y desconocimiento del precedente.

Esto, toda vez que contra la providencia proferida y ejecutoriada de la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que puso fin al proceso, no procede ningún recurso ordinario o extraordinario. No obstante, no ocurre lo mismo frente al cargo por defecto procedimental, comoquiera que, tal y como lo expuso el a quo constitucional, los demandantes no agotaron los distintos mecanismos de defensa que otorga el ordenamiento jurídico en contra de la omisión de resolver su solicitud de reforma de la demanda, tales como la solicitud de aclaración o el recurso de reposición en contra del auto que concedió el recursos de apelación contemplados en los artículos 287 del CGP y 242 del CPACA.

Yerro que inclusive tampoco superaría el requisito de inmediatez, porque la providencia, por medio de la cual se puso en evidencia la negativa a resolver el ! 16 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. ! Demandantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-01 ! *! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requerimiento de reforma de la demanda, data del 19 de octubre de 2020, notificado el 27 siguiente.

Luego, se trata de una presunta omisión de hace al menos un (1) año y cinco (5) meses. 2.5.3. Ahora, en el presente asunto se cumple el requisito de inmediatez en lo que respecta a los defectos fáctico y desconocimiento del precedente, pues la decisión en cuestión se profirió el 25 de agosto de 2021 y fue notificada el 4 de noviembre de 2021, mientras que la acción de tutela fue radicada el 11 de marzo de 2022, es decir, dentro de los seis meses que esta Sección considera como plazo prudencial para acudir a esta instancia constitucional.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201417, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200518, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.5.4.

No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza dado que la providencia que controvierte la parte actora fue proferida dentro del proceso de reparación directa No. 13001-23-33-000-2019-00546-01. Por todo lo anterior, la Sala procederá a realizar el análisis de los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente, al encontrar acreditados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.6.

De las generalidades de los defectos alegados 2.6.1. Frente al defecto fáctico, esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201519 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de este en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión así: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: ! 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 18 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” 19 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. ! Demandantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-01 ! "+! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que este procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere que la parte: a) Identifique el elemento probatorio que solicitó b) Demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señale de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuáles pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.

Así las cosas, se configura siempre que se: a) Identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ! Demandantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-01 ! ""! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordenar el amparo constitucional por este aspecto.

Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser esta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues es desacertado. 2.6.2. Referente al desconocimiento del precedente, resulta importante precisar la posición de la Sala sobre el concepto de precedente, el cual se sintetiza en los siguientes términos: “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”.20 Aunado a ello, esta Sección en reiterados pronunciamientos21 explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del ! 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01. 21 Entre otras ver sentencia de 6 de mayo de 2021; expediente 11001-03-15-000-2021-0281-01.! ! Demandantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-01 ! "#! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho para que aquella sea considerada como precedente.

También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. Cabe resaltar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes cuando actúan como órganos de cierre, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. 2.7.

Caso concreto Como viene de explicarse, los accionantes buscan que se deje sin efecto la decisión de 25 de agosto de 2021 que resolvió confirmar la providencia de primera instancia que resolvió declarar la caducidad del medio de control de reparación directa identificado con el radicado No. 13001-23-33-000-2019-00546-01, porque tal determinación, a su juicio, vulnera sus derechos fundamentales, ante la posible configuración de los defectos fáctico y desconocimiento del precedente. 2.7.1.

En primer lugar, esta Sección negará el cargo fundado en el desconocimiento del precedente de la sentencia T-301 de 2019, porque, según el criterio mayoritario de esta Colegiatura, tal providencia no se considera precedente, ya que este proveído fue proferido en el marco de acción de tutela, en sede de revisión, es decir, no proviene de la Sala Plena del Alto Tribunal constitucional, por tanto, a lo sumo se entiende como un criterio auxiliar! en el ejercicio de la función judicial y, adicionalmente, tampoco se advierte que tal fallo fijara una regla o subregla de derecho que impere en el asunto concreto.

Al respecto, cabe destacar que esta Sección ha considerado precedente, en lo que respecta a la Corte Constitucional, las sentencias de constitucionalidad (C) o de unificación (SU) proferidas por la Sala Plena de dicha Corporación. Por su parte, frente al desconocimiento del precedente del Consejo de Estado materializado en la providencia de 25 de agosto de 2011, con radicación número: 19001-23-31-000-1997- 08009-01(20316)22, se tiene que tal sentencia no es aplicable a este asunto, ya que ese caso versó acerca de la caducidad por daños derivados de un acto médico.

Luego no se comparten los mismos presupuestos fácticos del problema jurídico que hoy nos ocupa, esto es, la caducidad cuando se trata de la responsabilidad administrativa y extracontractual por daños derivados de una construcción sin el lleno de los requisitos legales. ! 22 Esta providencia a su vez cita los siguientes antecedentes: “En tal sentido pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: sentencia de 26 de abril de 1984, expediente 3393; sentencia de 29 de junio de 2000, expediente 11.676; sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 18.273; auto de 10 de junio de 2004, expediente 25854; sentencia de 16 de febrero de 2006.

Ahora bien, en lo que respecta al defecto fáctico, esta Colegiatura también comparte lo expuesto por el a quo constitucional, en el sentido de que si bien la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado no se refirió al informe técnico, o a la fecha de su entrega a uno de los demandantes, ello no tiene incidencia en la decisión adoptada, ya que el punto de partida para efectuar el cómputo de la caducidad fue otro.

En efecto, del material probatorio aportado, la autoridad judicial accionada consideró que el término perentorio debía contarse desde el 29 de septiembre de 2016, fecha cuando “Rodolfo Jesús Ospino Navarro solicitó al alcalde mayor de Cartagena una visita de inspección en su inmueble, pues tenía varios daños por la construcción en un predio vecino. Sostuvo que “la alcaldía n°. 3 y la secretaría de Control Urbano de Cartagena, han omitido los deberes y sus funciones””.

Tesis que no se considera arbitraria o irrazonada, comoquiera que parte de la premisa de que para ese día los demandantes conocían del estado en que se encontraba el inmueble en donde habitan, y que tal situación correspondía a una omisión por parte del ente territorial demandado y una acción por parte de la persona jurídica accionada (constructora).

En ese orden ideas, luego de analizar la decisión controvertida, esta Sección considera que la prueba documental consistente en el informe técnico y la declaración de su fecha de entrega, no tienen la virtualidad de modificar la decisión, ya que el sustento de la sentencia controvertida, para declarar la caducidad del medio de control, es la fecha de conocimiento del daño consistente en el indebido actuar de una sociedad privada y la omisión de una autoridad pública, de cara a una construcción ilegal que afectó la estructura de un inmueble vecino. Por consiguiente la autoridad judicial argumentó, dentro de su autonomía judicial y según el material probatorio, que la parte demandante tenía conocimiento del daño, se reitera, desde el momento en que “solicitó al alcalde mayor de Cartagena una visita de inspección en su inmueble, pues tenía varios daños por la construcción en un predio vecino. Sostuvo que “la alcaldía n°. 3 y la secretaría de Control Urbano de Cartagena, han omitido los deberes y sus funciones”.

De todo lo anterior, resulta evidente que, si bien la parte actora atribuyó a la autoridad judicial accionada la violación de sus derechos fundamentales por la presunta configuración de los defectos fáctico y desconocimiento del precedente, en realidad los argumentos en que sustenta su solicitud de tutela solo reflejan malestar o simple descontento con lo resuelto en la providencia atacada. 2.8.

Conclusión En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia respecto al cargo por el defecto procedimental y negó frente a los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente23, al no encontrarse ! 23 Si bien el fallo de primera instancia no estableció la negativa en la parte resolutiva, se entiende que ello obedeció a un error mecanográfico, ya que en las consideraciones de la sentencia sí se dejó por sentado tal determinación: “Así las cosas y por todo lo expuesto a lo largo de esta ! Demandantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-01 ! "%! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co configurados tales yerros.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la petición de desvinculación del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.

SEGUNDO: ACEPTAR la solicitud de coadyuvancia de los señores José Ospino del Castillo, María Cleofe Ospino del Castillo y Doris Velazco del Castillo TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de 28 de abril de 2022, de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia respecto al cargo por el defecto procedimental y negó frente a los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ! providencia, la Subsección rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada por los señores Rodolfo Jesús Ospino Navarro y Yennis del Castillo Velazco en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar y del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en lo que se refiere al defecto procedimental, y negará el amparo solicitado, en cuanto a los cargos de defecto fáctico y desconocimiento de precedente judicial”.