CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 68001-23-33-000-2016-00343-01 Nº interno: 1905-2020 Demandante: Marlene Cristancho Wilches Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional //y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social //– UGPP Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Incompatibilidad de percibir dos pensiones de jubilación del sector público.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Marlene Cristancho Wilches, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de las Resoluciones PAP 016218 del 5 de octubre de 2010 y PAP 048002 del 15 de abril de 2011, que negaron la pensión. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la UGPP, reconocer y pagar la pensión de jubilación en calidad de empleado pública, con fundamento en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio con interrupción, durante el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2008 al 30 de agosto de 2010.

También pidió el pago del retroactivo, la indexación y reajuste de las mesadas pensionales; que se dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPCA; los intereses moratorios del artículo 195 ibídem; y que se condene en costas y agencias del proceso a la entidad demandada. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los 2 Número interno: 1905-2020 Demandante: Marlene Cristancho Wilches Demandado: UGPP siguientes1: La señora Marlene Cristancho Wilches nació el 6 de marzo de 1944; prestó sus servicios a la gobernación de Santander- Ministerio de Educación Nacional como docente, desde el 1 de febrero de 1966 hasta el 30 de enero de 1987.

Posteriormente, ingresó a laborar como empleada pública en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Santander, prestando sus servicios desde el 21 de enero de 1987 hasta el 30 de agosto de 2010. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución No. 08971 del 24 de julio de 1997, le reconoció una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 7 de marzo de 1994.

Por medio de la Resolución No. 007567 del 16 de abril de 1998, la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL le reconoció a la hoy demandante una pensión gracia, a partir del día 6 de marzo de 1994. Indicó que el 27 de octubre de 2008 solicitó el pago de su pensión de jubilación teniendo en cuenta para ello el tiempo laborado en el ICBF; petición que fue reiterada en escritos de fecha de 15 de abril de 2009, 19 de febrero de 2010 y 24 de marzo de 2010.

No obstante, la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, a través de la Resolución PAP 016218 del 5 de octubre de 2010, negó lo solicitado 1.1. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 12, 48, 53 y 58. De la Ley 100 de 1993, el artículo 279. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1.

Al explicar el concepto de violación sostuvo que las prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creadas por la Ley 91 de 1989, son compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Así, al estar disfrutando de su pensión de jubilación como docente y continuar laborando en una actividad diferente, tiene derecho al reconocimiento de una nueva pensión regulada en el Régimen General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, en armonía con la Ley 33 de 1985. 2.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, se opuso a las pretensiones de la demanda2. Manifestó que la demandante disfruta de una pensión gracia reconocida por 1 Folios 44-54. 2 Folios 102-107. 3 Número interno: 1905-2020 Demandante: Marlene Cristancho Wilches Demandado: UGPP Cajanal y además es beneficiaria de una pensión de jubilación a cargo del Fondo de Magisterio; razón por la cual, al estar devengando una pensión de orden nacional, incurre en una prohibición de devengar otra asignación del mismo orden como es la pensión de jubilación reclamada, a la luz del artículo 128 constitucional. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda3. Advirtió que el legislador dispuso algunos beneficios especiales para los docentes oficiales tales como: “a) la pensión gracia; b) disfrutar simultáneamente de pensión gracia y pensión ordinaria de jubilación; c) compatibilidad de éstas con el salario recibido por los servicios docentes que pueden continuar prestando hasta la edad de retiro forzoso; y d) Antes de la Constitución de 1991 y Ley 4 de 1929, doble vinculación no de tiempo completo”.

Pese a lo anterior, precisó que los docentes no están facultados para percibir simultáneamente dos pensiones ordinarias de jubilación a cargo del tesoro público, pues ninguna norma del ordenamiento jurídico prevé ese beneficio. Explicó que la demandante ostentó la condición de servidora pública al servicio del Estado con ambos empleadores, esto es, en el Departamento de Santander y en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; por lo cual, es improcedente beneficiarse de doble pensión ordinaria de jubilación a cargo del tesoro pública. 4.

Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos4. Alegó que, la sentencia del 21 de octubre de 20135 del Consejo de Estado fue enfática en señalar la compatibilidad existente entre dos pensiones obtenidas por servicios al Estado. En ese sentido, el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, por el tiempo que laboró como empleada pública en el ICBF no resulta incompatible con la pensión gracia y la pensión de jubilación docente que percibe actualmente.

Consideró que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, dispuso que las prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creadas por la Ley 91 de 1989, son compatibles con otras pensiones o, cualquier clase de remuneración. Agregó que los docentes pensionados, de acuerdo con lo señalado por la Ley 91 de 1989, pueden continuar laborando hasta el retiro forzoso sin que sea incompatible la pensión o pensiones de las que ya disfruta, con el salario, por 3 Folios 158-161. 4 Folios 1167-169. 5 Radicado No. 25000232500020050579601 (1573-11). 4 Número interno: 1905-2020 Demandante: Marlene Cristancho Wilches Demandado: UGPP consiguiente, no se puede desconocerle los tiempos laborados y acreditados con posterioridad a su desvinculación como docente, prestados al ICBF regional Santander, desde el 21 de enero de 1987 hasta el 30 de agosto de 2010. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante guardó silencio. La entidad demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda6. El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si la señora Marlene Cristancho Wilches tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, pese a que en la actualidad goza de una pensión de jubilación docente otorgada por el FOMAG y una pensión gracia reconocida por Cajanal.

Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Hechos relevantes probados en el proceso (i) La señora Marlene Cristancho Wilches nació el 6 de marzo de 19447. (ii) De acuerdo con el Certificado de Información Laboral del 15 de julio de 20118, expedido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el 15 de julio de 2011, la actora presenta los siguientes periodos de vinculación laboral: desde el 1 de enero de 1987 al 8 de marzo de 2009, y del 6 de julio de 2010 al 30 de agosto de 2010, cuyos aportes para pensión fueron efectuados a CAJANAL.

(ii) Mediante Resolución 08971 del 24 de julio de 19979, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a favor de la actora una 6 Memorial electrónico aportado en el aplicativo Samai visible a índice 12. 7 Folio 2. 8 Folio 27. 9 Folios 3-4. 5 Número interno: 1905-2020 Demandante: Marlene Cristancho Wilches Demandado: UGPP pensión vitalicia de jubilación docente a partir del 7 de marzo de 1994, por un valor mensual de $38.234, equivalente al 75% del salario mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha que adquirió el estatus.

Para lo cual se tuvo en cuenta: (i) Que la peticionaria prestó los siguientes servicios al Estado: DESDE HASTA AÑO MES DIA 01-02-1966 08-08-1976 10 06 09 24-09-1976 30-01-1987 10 04 07 TOTAL TIEMPO LABORADO 20 10 16 (ii) Los factores salariales que sirvieron de base para la liquidación son: asignación básica mensual, prima de alimentación, prima habitacional.

(iii) Fecha del status: 6 de marzo de 1994. (iv) Que la beneficiaria de esta prestación tiene derecho a que se le reajuste la pensión en armonía con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. (iii) La Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la Resolución 007567 del 16 de abril de 199810, reconoció a favor de la señora Marlene Cristancho Wilches una pensión gracia vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 6 de marzo de 1994, por una suma de $37.690,75; con efectos fiscales a partir del 4 de abril de 1994, por prescripción trienal, bajo los siguientes presupuestos: (i) Que el peticionario prestó los siguientes servicios al Estado: ENTIDAD DESDE HASTA DIAS LABORADOS DEPARTAMENTO DE SANTANDER 01-02-1966 08-08-1976 3788 MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL 24-09-1976 30-01-1987 3727 (ii) Que laboró un total de 7.515 días.

(iii) Adquirió el status jurídico el 6 de marzo de 1994. (iv) Que la cuantía se determina de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, aplicando el 75.00% sobre el salario promedio de 12 meses. (v) Para la liquidación se toma el factor de asignación básica. (iv) A través de La Resolución PAP 016218 del 5 de octubre de 2010 (acto demandado)11, la entidad negó el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada por la señora Marlene Cristancho Wilches, por considerar que disfruta de una pensión de jubilación gracia de la Caja Nacional de Previsión Social y una pensión de jubilación a cargo del Fondo del Magisterio, las cuales resultan compatibles de conformidad con la Ley 91 de 1989.

El acto indicó que la señora Marlene Cristancho Wilches, al momento de vincularse al ICBF, debió haber puesto en conocimiento tal situación con el fin de que se le excluyera de la obligación de cotizar en pensión, según lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 797 de 2003. Añadió que la interesada 10 Folios 5-7. 11 Folios 8-14 6 Número interno: 1905-2020 Demandante: Marlene Cristancho Wilches Demandado: UGPP contravino el ordenamiento jurídico, toda vez que recibió salario proveniente de una empresa estatal como lo es el ICBF y pensión del Fondo del Magisterio, cuyos recursos provienen del erario.

(v) En contra de la anterior resolución, se interpuso recurso de reposición, el cual fue decidido mediante la Resolución PAP 048002 del 15 de abril de 201112, confirmando el acto recurrido. 2.1. Solución del caso concreto Sea lo primero precisar, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció una pensión vitalicia de jubilación a la señora Marlene Cristancho Wilches, con el 75% del salario mensual devengado en el último año de servicio.

Por su parte, Cadañal EICE en Liquidación, mediante Resolución No. 007567 de 16 de abril de 1998, reconoció a favor de la señora Marlene Cristancho Wilches una pensión gracia de jubilación, con el 75% del salario promedio del último año de servicio, conforme las Leyes 33 y 62 de 1985. La demandante acudió en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la nulidad de los actos administrativos que le negaron el reconocimiento de una pensión de jubilación al tenor de la Ley 33 de 1985, por el tiempo cotizado y laborado al servicio del ICBF entre el 21 de enero de 1987 al 30 de agosto de 2010.

El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda al considerar que es improcedente beneficiarse de doble pensión ordinaria de jubilación a cargo del tesoro público. Inconforme con esta decisión, la parte demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, como quiera que el tiempo que laboró como empleada pública, con posterioridad a su desvinculación como docente, no resulta incompatible con la pensión gracia y la pensión de jubilación docente que percibe actualmente.

Para analizar la controversia puesta en consideración, la Sala analizará la normatividad relativa a la posibilidad de percibir más de una asignación con cargo al Tesoro Público, así como el régimen pensional del sector docente. El artículo 128 de la Constitución Política estableció la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado; así: “(…) Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por 12 Folios 20-26. 7 Número interno: 1905-2020 Demandante: Marlene Cristancho Wilches Demandado: UGPP tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas (…)”. Dentro de esta limitación, se encuentra no solo percibir más de una asignación proveniente de diferentes empleos públicos, sino la de otras remuneraciones que provengan de la misma fuente, como lo son las pensiones.

Este precepto constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª de 199213, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.” Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 199314 excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio.

A su vez la Ley 91 de 1989, en el artículo 15, señala: “Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…).” A su vez, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló: 13 Mediante la cual “se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” 14 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otra disposiciones” 8 Número interno: 1905-2020 Demandante: Marlene Cristancho Wilches Demandado: UGPP “(…) El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…).” Conforme con lo anterior y acorde a lo preceptuado en el artículo 5 del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979, el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, es decir, permite a los docentes percibir la pensión de jubilación y el salario simultáneamente.

De la misma forma, esta Corporación ha reiterado que a los docentes le está permitido percibir simultáneamente pensión de jubilación, gracia y el salario por los servicios que puedan prestar; sin embargo, resulta improcedente el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, toda vez que no existe norma que lo autorice. Así se estableció en la sentencia del 3 de mayo de 2001 con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero dentro del expediente No. 2841 – 2000, en los siguientes términos: “(…) Reiteradamente esta Corporación ha expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando.

Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. No. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería la demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama la demandante (…).” Sentando lo anterior, el artículo 8115 de la Ley 812 de 2003 estableció que, a partir de la entrada en vigencia, las personas vinculadas al servicio educativo se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Sin embargo, los docentes vinculados con anterioridad a la misma, se les aplica la normatividad anterior, 15 “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…).” 9 Número interno: 1905-2020 Demandante: Marlene Cristancho Wilches Demandado: UGPP criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, que dispuso: “(…) Parágrafo transitorio 1.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (…).” De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que la demandante se vinculó al Ministerio de Educación Nacional como docente desde el 24 de septiembre de el 1 de febrero de 1976 hasta el 30 de enero de 1987, y posteriormente se vinculó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar entre el 21 de enero de 1987 hasta el día 30 de agosto de 2010, conforme se observa en la Resolución 08971 del 24 de julio de 1997, a través de la cual se le reconoció la pensión vitalicia de jubilación. Lo anterior indica que se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia16 de la Ley 812 de 2003, por lo que se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, en lo relativo al régimen pensional.

Así las cosas, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, y las disposiciones que regulan lo relativo a la pensión de jubilación se encuentran consagradas en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Al respecto esta Sala ha manifestado17: “Teniendo en cuenta las normas transcritas, advierte la Sala que ninguna de ellas establece, en estricto sentido, los elementos constitutivos del régimen pensional aplicable a los docentes.

Empero, debe decirse, que ellas sí remiten a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 la cual, a su turno, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación18 establecían como régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados el previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Así se señaló, en la sentencia en cita proferida, por esta misma Sección: (…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (…). 16 26 de junio de 2003 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve sentencia del 13 de noviembre de 2014.

Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13). 18 Ver Sentencia de 12 de febrero de 2009. Rad. 1959-2008. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 10 Número interno: 1905-2020 Demandante: Marlene Cristancho Wilches Demandado: UGPP De lo anterior se colige que, el régimen pensional de los docentes es el regulado por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en ellos se establece la incompatibilidad entre las pensiones de jubilación, en los siguientes términos: Artículo 31 del Decreto 3135 de 1968: “(…) Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por las más favorable cuando haya concurrencia de ellas (…).” Artículo 88 del Decreto 1848 de 1969: “(…) INCOMPATIBILIDAD.

Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente. (…).” De lo anterior se colige que, la incompatibilidad de percibir dos pensiones de jubilación tiene sustento en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política; por lo cual, si se opta por alguna, ello implica la imposibilidad de acceder a la otra.

En ese sentido, la Sala reitera que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son destinatarios de las normas pensionales aplicables a los empleados del orden nacional, por expresa remisión de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, conforme se estableció, por lo que no se puede pretender un tratamiento pensional diverso a efectos de percibir más de una prestación originada en la misma causa.

Revisada la naturaleza jurídica de los entonces empleadores de la docente demandante, el departamento de Santander y el ICBF, se evidencia que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, creado por la Ley 75 de 1968 y reorganizado conforme a lo dispuesto por la Ley 7 de 1979 y su Decreto Reglamentario No. 2388 de 1979, que mediante Decreto No. 4156 de 2011 fue adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

Vale decir, ambos organismos, son integrantes del poder público del Estado Colombiano al tenor de la Ley 489 de 1998. Adicionalmente, al tenor del artículo 123 de la Constitución Política, la demandante, ostentó la condición de servidora pública al servicio del Estado. Teniendo en cuenta el régimen aplicable a la demandante es el previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985, normas en las cuales se estableció la incompatibilidad a percibir dos pensiones de jubilación simultáneamente, se estima que no es procedente el reconocimiento de una nueva pensión de jubilación. La Sala no desconoce el tratamiento especial que le ha dado el legislador al ejercicio de la profesión docente; sin embargo, no expidió un régimen especial 11 Número interno: 1905-2020 Demandante: Marlene Cristancho Wilches Demandado: UGPP de pensiones que le permita percibir varias prestaciones al amparo de una misma norma, pues como ya se dijo, los docentes se encuentran sometidos al régimen prestacional de los empleados del nivel central, en donde expresamente se consagra la incompatibilidad pensional, así como la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público.

No obstante, lo anterior, esto es, ante la incompatibilidad de percibir simultáneamente dos pensiones de jubilación, esta Corporación en reiteradas oportunidades19 ha señalado que el pensionado tiene la posibilidad de optar por la pensión que le resulte más favorable económicamente, de acuerdo con las disposiciones contenidas en los artículos 31 y 88 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente, siendo una actuación administrativa ajustada al ordenamiento jurídico.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

II. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó a las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó a las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. 19 Ver sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 21 de julio de 2016, consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno 1793- 2015; sentencia de 18 de febrero de 2016, número interno: 2415-2013, consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández; sentencia de 25 de marzo de 2010, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 3058-2004, entre otras. 12 Número interno: 1905-2020 Demandante: Marlene Cristancho Wilches Demandado: UGPP CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER