1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN “A” Radicación: 15001233300020190035201 (67.981) Demandante: CONSORCIO EL ROBLE Demandado: EMPRESA CONSTRUCTORA DE VIVIENDA DE TUNJA – ECOVIVIENDA Referencia: Acción de controversias contractuales Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez Sentencia: 30 de septiembre de 2024 ACLARACIÓN DE VOTO Con todo respeto por las decisiones de la Sala, manifiesto que comparto el sentido de la decisión contenida en la sentencia de la referencia, que modificó lo decidido por el a-quo.

No obstante, a continuación consigno las razones por las cuales aclaro el voto. En la sentencia de la referencia, se hizo la siguiente afirmación: En el marco de los contratos regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–, además de declarar la caducidad o el incumplimiento, según corresponda, la administración tiene la facultad legal de determinar de manera directa los perjuicios que le hubiere causado la desatención de su contratista, en la medida que, como consecuencia de una u otra declaración, puede hacer efectiva la cláusula penal que con ese propósito se hubiere pactado, bien sea por el 100% de su valor o por uno menor si estima pertinente hacer una tasación. En ausencia de una estipulación de esa naturaleza, previa su comprobación, puede y debe cuantificar los perjuicios que pretenda hacer efectivos (…) (Se subraya).

Aunque en principio parecería que con lo expuesto se está desconociendo lo que se explicó en sentencia de unificación de jurisprudencia de esta Sección1, al afirmar que la entidad puede hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por un monto inferior al 100% del valor pactado, considero que, en realidad, ello no es así. En aquella ocasión, lo que se afirmó es que, sin lugar a dudas, cuando se estipula en un contrato estatal la cláusula penal pecuniaria como tasación anticipada y definitiva de los perjuicios provenientes del incumplimiento de sus obligaciones por 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de noviembre de 2019, rad.: 110010326000200900034 00 (36600), C.P. María Adriana Marín. 2 parte del contratista, la entidad no puede establecer unilateralmente un monto superior al fijado en ella -que, generalmente, corresponde a un determinado porcentaje del valor total del contrato-, pues de considerar que el mismo es insuficiente, porque los perjuicios sufridos lo rebasaron, está impelida a demandar y probar dentro del respectivo proceso judicial tal circunstancia, para que sea el juez del contrato quien así lo establezca y determine la condena a la que haya lugar.

Ahora bien, si se da el caso contrario, esto es, que es la misma entidad la que establece que el grado de incumplimiento de su contratista le acarreó perjuicios por un monto inferior al porcentaje establecido en la cláusula penal, estimo que nada obsta para que así lo determine al momento de ordenar su efectividad y proceder al cobro de la respectiva indemnización, pues con ello no se está desconociendo, en desmedro del derecho de su contratista, lo que las mismas partes pactaron en el contrato y, por el contrario, resulta más justa y equitativa su actuación. Y es que, como se explica en la sentencia en mención, la principal característica de la cláusula penal es que implica una presunción en relación con el monto de los perjuicios, que releva a la entidad de la obligación de efectuar su cuantificación para efectos de su reclamación unilateral frente al contratista, pero esto no significa que, si así lo considera, no pueda hacerlo si, con ello, establece un valor inferior al estimado en dicha estipulación. O, dicho en otras palabras, la entidad no está obligada a cobrar, siempre y en toda circunstancia, el 100% del valor de la cláusula penal, aunque si decide hacerlo, está en todo su derecho; y si, en tal caso, el contratista considera que el monto de los perjuicios realmente ocasionados fue inferior, será él quien deba demandar para probar ante el juez del contrato dicha circunstancia, con miras a obtener, mediante la respectiva sentencia judicial, una disminución del valor a pagar a la entidad contratante a título de indemnización. En los anteriores términos, dejo expuesta mi aclaración de voto. firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN magistrada