Radicado: 11001-03-15-000-2021-03280-01 Demandante: ÓSCAR EDUARDO SALCEDO LOPERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-03280-01 Demandante: ÓSCAR EDUARDO SALCEDO LOPERA Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y MINISTERIO DEL INTERIOR Temas: Tutela contra autoridades administrativas.

Suspensión del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021, “Por el cual se imparten instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público”. Procedibilidad de la acción de tutela respecto de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el Ministerio del Interior y la Presidencia de la República, contra la sentencia de 19 de agosto de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: ESTARSE A LO RESUELTO por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia de 22 de julio de 2021, proferida dentro de la acción de tutela con radicado N.º 11001-03-15-000-2021-02250-00, en relación con la suspensión provisional del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021.

(…)”. I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor manifestó que el Gobierno Nacional emitió el Decreto 575 de 28 de mayo de 2021, “Por el cual se imparten instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público”, en el que se autorizó la asistencia militar y judicialización de los ciudadanos que participaban en el Paro Nacional. Sostuvo que la emisión de dicho acto administrativo comporta una “clara acción que corresponde a la estigmatización y criminalización de la protesta social, favoreciendo con esto la instrumentalización de la violencia, detenciones arbitrarias e incluso falsos positivos judiciales”. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el fin de que se amparen los derechos fundamentales a la manifestación pacífica y a la libre asociación, así como los derechos a la paz y a la satisfacción de los fines esenciales del Estado, los cuales considera vulnerados con la emisión del Decreto 575 de 28 de mayo de Radicado: 11001-03-15-000-2021-03280-01 Demandante: ÓSCAR EDUARDO SALCEDO LOPERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2021, “Por el cual se imparten instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público”.

Indicó que las disposiciones del mencionado acto administrativo representan un claro riesgo para la vida de los manifestantes que participaban en el llamado paro nacional, pues al autorizar la asistencia militar se propicia la violación sistemática de derechos humanos, las detenciones arbitrarias y “los falsos positivos judiciales”. Adujo que la norma resulta contraria a lo establecido en la Ley 1801 de 2016, “Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana”, dado que allí no se concibe un tratamiento militar a la protesta social, sino netamente policial.

Así mismo, mencionó que de conformidad con el informe sobre Protesta y Derechos Humanos, publicado en el año 2019 por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisión IDH), “el recurso a la fuerza pública puede constituir un elemento importante para garantizar el derecho a la protesta y proteger la integridad de los manifestantes.

Por otro lado, también representa una importante fuente de violaciones a estos mismos derechos”. Agregó que allí también se establece, luego de citar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), que el uso de la fuerza debe ser el último recurso, pues debe estar limitado cualitativa y cuantitativamente y únicamente se justifica cuando se pretenda impedir un hecho de mayor gravedad que el que provoca la reacción estatal.

Por lo anterior, sostuvo que dentro de ese marco caracterizado por la excepcionalidad, tanto la Comisión IDH como la Corte IDH, han coincidido en que, para que el uso de la fuerza se encuentre justificado, se deberán satisfacer los principios de legalidad, absoluta necesidad y proporcionalidad. Manifestó que la decisión de otorgar un tratamiento militar a la protesta no resulta proporcional, dado que promueve la comisión de “graves violaciones a los derechos humanos contra los manifestantes por parte de la fuerza pública, principalmente de la policía y el ESMAD”.

Relató que de acuerdo con el “Informe de Temblores ONG e Indepaz a la CIDH sobre la violación sistemática de la Convención Americana y los alcances jurisprudenciales de la Corte IDH con respecto al uso de la fuerza pública contra la sociedad civil en Colombia en el marco de las protestas realizadas entre el 28 de abril y el 12 de mayo de 2021”, se reportan 1055 detenciones arbitrarias en contra de manifestantes, 442 intervenciones violentas en el marco de protestas pacíficas, 30 víctimas de agresiones oculares, 133 casos de disparos de arma de fuego, 16 víctimas de violencia sexual, 3 víctimas de violencia basada en género.

Por esta razón es contraproducente e incluso se pronostica, con la militarización, aumento de las violaciones a los derechos humanos, ya que es una respuesta que no obedece al principio de proporcionalidad establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “la moderación en el actuar de los agentes del orden que procurará minimizar los daños y lesiones que pudieren resultar de su intervención, garantizando la inmediata asistencia a las personas afectadas y procurando informar a los familiares y allegados lo pertinente en el plazo más breve posible”.

Así mismo, puso de presente de acuerdo con el Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, a través de la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979, “sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas”, podrá hacerse uso de la fuerza.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-03280-01 Demandante: ÓSCAR EDUARDO SALCEDO LOPERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Aseguró que aun cuando algunos manifestantes han bloqueado las vías, esto se realiza como una forma legítima de protesta social de la ciudadanía. Así lo ha precisado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien ha aceptado que “las formas de protesta son variadas e incluyen, entre otras, las ocupaciones – ya sea de un edificio público o privado o un terreno escuela – y los cortes de vías (Protesta y Derechos Humanos Estándares sobre los derechos involucrados en la protesta social y las obligaciones que deben guiar la respuesta estatal, 2019, p. 53)”.

En este orden de ideas, sostuvo que la criminalización de la protesta social por el bloqueo de las vías, resulta ilegítimo y contraría disposiciones nacionales e internacionales, pues se actúa en contra de los manifestantes como si se tratase de criminales. Sobre el particular, citó la sentencia C-009 de 20181 de la Corte Constitucional, en la cual, para el actor, deja claro que “los derechos a la reunión y a la manifestación pública y pacífica son fundamentales, incluyen la protesta y están cobijados por las prerrogativas del derecho a la libertad de expresión. Así mismo excluyen de su contorno material las manifestaciones violentas y los objetivos ilícitos.

Estos derechos tienen una naturaleza disruptiva, un componente estático (reunión/pública) y otro dinámico (manifestación pública). En este sentido, el ejercicio de estos derechos es determinante para la sociedad en la preservación de la democracia participativa y el pluralismo”. Finalmente, indicó que el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, suscrito el 12 de noviembre de 2016 entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP en La Habana, Cuba, establece que la construcción de la Paz requiere de la movilización y participación ciudadana en los asuntos de interés público, lo que implica el fortalecimiento de las garantías para la movilización y la protesta pacífica, ya que son consideradas como formas de acción política y ejercicios legítimos de los derechos a la reunión, a la libre circulación, a la libre expresión, a la libertad de conciencia y a la oposición dentro de un sistema democrático. 3.

Pretensiones De acuerdo con la lectura integral del escrito de tutela, la finalidad de la solicitud es que se suspenda o se deje sin efecto el Decreto 575 de 28 de mayo de 2021, “Por el cual se imparten instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público”. 4. Pruebas relevantes Con el escrito de tutela no se allegó ningún documento. 5.

Trámite procesal Encontrándose el expediente de la referencia al despacho de primera instancia para decidir sobre su admisión, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado encontró que de conformidad con la información registrada en el Sistema para la Gestión Judicial SAMAI, fueron radicadas en esta Corporación varias acciones de tutela con presupuestos fácticos y jurídicos similares al asunto bajo examen, por lo que mediante auto de 8 de junio de 2021, resolvió remitir el asunto al despacho del consejero Julio Roberto Piza Rodríguez de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el fin de que resolviera sobre la posible acumulación a la acción de tutela con radicado 11001-03-15-000-2021-02250-00. 1 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-03280-01 Demandante: ÓSCAR EDUARDO SALCEDO LOPERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 La solicitud de acumulación fue negada por auto de 24 de junio de 2021, al considerar que si bien las dos tutelas tienen como hecho común las protestas sociales, esa sola circunstancia no hace procedente la acumulación, pues la violación de derechos fundamentales se predica de autoridades distintas y las pretensiones en cada caso son diferentes.

Por lo anterior, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, a través de providencia de 8 de julio de 2021, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a las autoridades demandadas. La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones electrónicas Nº 72152 a 72155 de 27 de julio de 2021, con el fin de dar cumplimiento a la referida decisión. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y del Presidente de la República Mediante escrito allegado por correo electrónico el 27 de julio de 2021, la apoderada judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y/o del señor Presidente de la República solicitó que se “niegue por improcedente” la acción de tutela, al considerar que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva y que no se cumplió el requisito de la subsidiariedad, teniendo en cuenta que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad por inconstitucionalidad para controvertir el Decreto 575 de 2021, dado su carácter general y porque contiene medidas para restablecer el orden público en los territorios en donde se encuentra afectado.

De manera subsidiaria, pidió que se nieguen las pretensiones de la acción, por cuanto “no se ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales de quien acciona con la expedición por parte del Gobierno nacional del decreto en cita, por el contrario, del escrito de tutela se advierten reproches de tipo constitucional y legal que atacan la legalidad del mismo, análisis que escapa de la órbita de estudio del juez de tutela”.

En primer lugar, sostuvo que el actor puede acudir a la acción de nulidad por inconstitucionalidad para controvertir el Decreto 575 de 2021 y solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, lo que deja sin sustento el argumento presentado en la acción de tutela en cuanto a que con la expedición del decreto se evaden los controles propios de los pesos y contrapesos en el Estado de Derecho, pues lo cierto es que dicho acto administrativo cuenta con un control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa.

En segundo término, aseguró que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República carece de legitimidad para hacer parte del presente proceso por cuanto su director no hace Gobierno con el Presidente de la República en materia de orden público, y éste último tampoco es el llamado a representar y defender los actos de Gobierno. En cualquier caso, indicó si se decide estudiar de fondo la solicitud de amparo, deben negarse las pretensiones dado que la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados, ni ha desconocido las normas constitucionales y legales señaladas en el escrito de tutela.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-03280-01 Demandante: ÓSCAR EDUARDO SALCEDO LOPERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Manifestó que el Decreto 575 de 2021 desarrolla deberes y potestades constitucionales otorgadas al Presidente de la República en los artículos 189, numeral 4, 303 y 315 de la Constitución Política, a lo que agregó que no se sustituye una sola norma, por el contrario, se enmarca dentro de los instrumentos propios de la normalidad jurídica en el país a la luz de lo dispuesto en la Constitución y no equivale a decretar un estado de conmoción interior, ni a alterar en forma alguna la distribución de funciones estatales entre las distintas ramas del poder público.

Aseguró que no se declaró un estado de excepción, pues para ello se deben cumplir los requisitos y procedimientos establecidos en los artículos 213 de la Constitución Política y 134 y siguientes de la Ley 137 de 1994, ninguno de los cuales ha sido aplicado por el Gobierno Nacional. Advirtió que el decreto tampoco sustituye la potestad sancionatoria del Estado puesto que consagra una norma de carácter general en la que se indica que el incumplimiento de las obligaciones o la omisión en el desarrollo de sus funciones conllevará las responsabilidades a que haya lugar.

Mencionó que el decreto hace uso de una herramienta legal y una potestad otorgada al Presidente de la República y no atribuye a la fuerza pública funciones que no están definidas en el ordenamiento legal vigente. Agregó que tampoco se desconoce el principio de autonomía territorial y administrativa de alcaldes y gobernadores, sino que, por el contrario, atiende las funciones atribuidas a dichas autoridades por los artículos 313 y 315 de la Constitución Política.

Por último, señaló que no se desconoce el derecho a la protesta social cuyo objeto sea lícito. En tercer lugar, sostuvo que la expedición del Decreto 575 de 2021 no configura un perjuicio irremediable, dado que no ha puesto en riesgo al accionante o a la ciudadanía, a lo que agregó que si el actor considera que se le causó algún daño, puede acudir a la acción de reparación directa.

Por último, afirmó que no se observa circunstancia alguna que amerite la suspensión del acto administrativo para salvaguardar los derechos fundamentales invocados por el demandante, y reiteró que cuenta con la acción de nulidad por inconstitucionalidad en donde puede solicitar el decreto de una medida cautelar mientras el juez natural efectúa el estudio correspondiente. 6.2.

Respuesta del Ministerio del Interior Por escrito remitido el 11 de agosto de 2021, a través de correo electrónico, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica pidió que se declare la carencia actual de objeto por hecho superado, “por cuanto los efectos jurídicos del Decreto 575 de 2021, se encuentran suspendidos transitoriamente, con ocasión a la decisión judicial proferida por la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, dentro del trámite de la acción de tutela No 11001-03-15-000-2021-02250-00”.

Además, pidió que se declare probada la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales por parte del Ministerio del Interior, al no lesionar los derechos de reunión ni de protesta pacífica y pública. En efecto, indicó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sede de tutela, resolvió suspender, de manera transitoria, el Decreto 575 de 2021, hasta que la jurisdicción contencioso administrativa decida definitivamente las demandas interpuestas contra ese Decreto, por lo que con dicha decisión se encuentra satisfecha la pretensión de la parte accionante, configurándose la carencia actual de objeto por hecho superado.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-03280-01 Demandante: ÓSCAR EDUARDO SALCEDO LOPERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Por último, señaló que con la expedición del mencionado acto administrativo la cartera ministerial no vulneró ningún derecho fundamental del accionante ni tampoco desconoció el derecho a la protesta social. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 19 de agosto de 2021, resolvió estarse a lo resuelto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia de 22 de julio de 2021, proferida dentro de la acción de tutela con radicado N.º 11001-03-15-000-2021-02250-00, en la que se dispuso la suspensión provisional del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021.

Lo anterior, se sustentó en que el motivo de la inconformidad expuesta por el demandante está relacionado con la orden de asistencia militar impartida por el Gobierno Nacional en el territorio nacional para controlar el orden público en el marco del ejercicio del derecho a la protesta, a través del referido acto administrativo, aspecto que ya fue conocido y resuelto por otro juez constitucional, de modo que no es dable efectuar pronunciamiento alguno a ese respecto, con el fin de preservar la coherencia, la seguridad jurídica y la igualdad. 8.

Escritos de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Ministerio del Interior impugnaron la decisión del a quo bajo los siguientes argumentos: 8.1. Por escrito de 7 de septiembre de 2021, el Secretario Jurídico y la Jefe de la Oficina jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitaron que se revoque el fallo de primera instancia, al considerar que no debió hacerse remisión a la sentencia de 22 de julio de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se suspendieron los efectos del Decreto 575 de 2021, pues dicha providencia “carece de todas las garantías”, como quiera el referido acto administrativo se expidió con el fin de contener situaciones de orden público que no tienen nada que ver con el escenario de las protestas, sino que busca hacer frente a los hechos delictivos que alteraban la seguridad y la convivencia. Por esa razón indicaron que no están de acuerdo con lo resuelto en la sentencia de 22 de julio de 2021, dado que (i) los accionantes no acreditaron el interés en la causa por activa para promover la acción de tutela, en razón a que no demostraron, ni siquiera sumariamente, una afectación o amenaza subjetiva o individual a sus derechos fundamentales;

(ii) la acción de tutela es improcedente por no cumplir el requisito de la subsidiariedad, pues existen otros medios para la defensa de los derechos invocados, máxime al no comprobarse la existencia de un perjuicio irremediable, (iii) el Decreto 575 de 2021 se expidió con el fin de conservar y restablecer el orden público, pero no desarrolla una sola consideración frente al ejercicio de la protesta pacífica;

(iv) la Sección Cuarta del Consejo de Estado erró de manera grave por cuanto los bloqueos, en especial los generados con violencia, son ilegales pues con ellos se altera en forma grave la convivencia ciudadana y la “perturbación” trasciende los límites de la razonabilidad y proporcionalidad; (v) con la decisión se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del Gobierno Nacional, por cuanto oficiosamente, sin solicitud de los accionantes y sin que siquiera se hubiera expedido el Decreto 575 de 2021 al tiempo de presentación de esta acción el juez de tutela, se decide su suspensión y, por último, (vi) desconoce las potestades del Presidente de la República en materia de orden público.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-03280-01 Demandante: ÓSCAR EDUARDO SALCEDO LOPERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sostuvieron que en el fallo de tutela de 22 de julio de 2021, la Sección Cuarta desconoció que el Decreto 575 de 2021, lejos de configurar una violación a derecho fundamental alguno o amenaza, busca proteger los derechos de los habitantes del territorio nacional, quienes en su mayoría han sido víctimas de hechos delictuales y violentos, esto en cumplimiento del deber constitucional que el tiene el presidente de la República frente a garantizar el orden público y proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos. Manifestaron que el juez de tutela de primera instancia desconoció el contenido de la sentencia C-281 de 2017, proferida por la Corte Constitucional, que declaró exequible condicionadamente el artículo 56 de la Ley 1801 de 2016, al no tener en cuenta que la asistencia militar no se prohibió en el país y que la misma constituye una herramienta válida para la conservación del orden público cuando hechos de grave alteración de la seguridad y la convivencia lo exijan.

En este orden de ideas, solicitaron que “se REVOQUE el fallo del 19 de agosto de 2021, proferido por la Sección Segunda Subsección “A” del honorable Consejo de Estado que se estuvo a lo resuelto en la Sentencia del 22 de julio de 2021 de la Sección Cuarta del honorable Consejo de Estado, y en su lugar niegue el amparo decretado por: (i) falta de legitimación por activa del demandante;

(ii) improcedencia de la acción de tutela por ausencia del requisito de subsidiariedad; (iii) no haberse demostrado vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por los accionantes, mucho menos la amenaza de sus derechos; (iv) por vulneración del debido proceso y derecho de defensa del Gobierno Nacional y (v) por desconocimiento de las competencias constitucionales del juez de tutela”. 8.2.

En memorial de 9 de septiembre de 2021, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior pidió que se revoque la sentencia de tutela de 19 de agosto de 2021 y, en su lugar, se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, al no cumplir con el requisito de la subsidiariedad. Además, indicó que en caso de que no se declare la improcedencia y se realice estudio de fondo, se revoquen “los numerales 2 y 3 de la sentencia de fecha 22 de julio de 2021 proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta trámite 2021-2205” y, de este modo, se mantenga con plena vigencia los efectos del Decreto 575 del 28 de mayo de 2021.

Señaló que está inconforme con lo resuelto en la decisión de 22 de julio de 2021, pues no debieron suspenderse los efectos del referido Decreto toda vez que los accionantes contaban con otros medios de defensa judicial para debatir sus inconformidades, como son el medio de control de nulidad por inconstitucional y de simple nulidad contemplados en los artículos 135 y 137 del CPACA.

Manifestó que con la expedición del Decreto 575 de 2021 no se causa en manera alguna un perjuicio irremediable y ni se ha puesto en riesgo a los accionantes o a la ciudadanía en sus acciones, pues lo que se persigue es prevenir los desmanes y la violencia por parte de los manifestantes al dejar de ser pacífica, y buscar el restablecimiento del orden público en los territorios.

Señaló que en cualquier caso no existen elementos de juicio que permitan indicar razonablemente la existencia de amenaza alguna con la expedición de dicho Decreto, toda vez que los elementos de prueba que reposan en el expediente corresponden a hechos anteriores a la expedición del mismo. Por último, aseguró que al suspenderse los efectos del acto administrativo demandado se deja al Jefe de Estado sin herramientas para hacer frente a los desmanes violentos y evidentes de una protesta que dejó de ser pacífica, y constituye “un precedente nefasto para que las futuras protestas en el país se Radicado: 11001-03-15-000-2021-03280-01 Demandante: ÓSCAR EDUARDO SALCEDO LOPERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 ejerzan con violencia, sin que el Jefe de Estado pueda emplear esta herramienta de asistencia militar legalmente consagrada”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala, en los términos de la impugnación, determinar si se debe revocar la sentencia de primera instancia proferida el 19 de agosto de 2021, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado que dispuso estarse a lo resuelto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia de 22 de julio de 2021, proferida dentro de la acción de tutela con radicado N.º 11001-03-15-000-2021-02250-00, en relación con la suspensión provisional del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021, o si, por el contrario, se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela dado que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir la constitucionalidad y la legalidad del mencionado acto administrativo. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En desarrollo del artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991, establece que la acción de tutela será improcedente cuando existan otros medios de defensa judicial eficaces para resolver la situación particular en la que se encuentre el solicitante.

Además, de conformidad con los numerales 2º a 5º de dicha norma, tampoco se considera procedente cuando para proteger el derecho se pueda invocar el habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos; cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado y, por último, “5. cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”.

Dentro de esta última causal de improcedencia, se encuentran contemplados los actos administrativos de carácter general o impersonal, es decir, aquellos que “crea, modifican o extinguen una situación jurídica general, no relacionada Radicado: 11001-03-15-000-2021-03280-01 Demandante: ÓSCAR EDUARDO SALCEDO LOPERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 directamente con alguna persona o cosa determinada”2.

Debido a que la acción de tutela esta concebida como un mecanismo excepcional para la protección individual o subjetiva de los derechos fundamentales, en principio, no constituye el medio apto para impugnar judicialmente actos administrativos de carácter general o impersonal3, pues el ordenamiento jurídico establece otros medios de defensa judicial que permiten verificar la constitucionalidad y la legalidad de esa clase de actuaciones.

En particular, (i) la acción de nulidad por inconstitucionalidad, contemplada en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)4 y (ii) la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 137 ibíd5. Así como, (iii) las demandas de inconstitucionalidad que se tramitan ante la Corte Constitucional (art. 245, numeral 5º de la Constitución Política), contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno en ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. En sentencia T-111 de 2008, la Corte Constitucional advirtió que, cuando la tutela se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, deben cumplirse los siguientes supuestos para la procedencia: “(i) Que se está ante una amenaza cierta, consistente en que de la aplicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se derive una afectación de los derechos fundamentales de una persona y, (ii) Que, en tal eventualidad, el acudir a las vías ordinarias podría comportar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.

Además, mediante sentencia C-132 de 20186, dicha corporación judicial precisó 2 Berrocal Guerrero, Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo, Bogotá, Colombia: Librería Ediciones del Profesional LTDA. Cuarta Edición, 2005, p. 85. 3 Corte Constitucional, sentencia T-097 de 2014, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. 4 “Artículo 135. Nulidad por inconstitucionalidad.

Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO. El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales”. 5 “Artículo 137.

Nulidad Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.

Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”. 6 M.P. Alberto Rojas Ríos. Radicado: 11001-03-15-000-2021-03280-01 Demandante: ÓSCAR EDUARDO SALCEDO LOPERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 los criterios desarrollados a través de una línea de interpretación uniforme7 e identificó las reglas de procedencia de las acciones de tutela contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto.

En concreto, señaló que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo idóneo y apropiado para controvertir este tipo de actos. Sin embargo, también advirtió que la jurisprudencia constitucional ha admitido dos excepciones a dicha regla de improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter abstracto y general, a saber: “cuando (i) la persona afectada carece de medios ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, dado que no tiene legitimación para cuestionar esa clase decisiones de la administración, o el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y cuando (ii) la aplicación del acto administrativo general amenace o vulnere los derechos fundamentales de una persona.

Además, (…) la acción de tutela es procedente contra las determinaciones de orden general en el evento que éstas causen daños a los derechos fundamentales de las personas y que devengan en perjuicios irremediables”. Asimismo, de comprobarse alguna de las dos últimas hipótesis, el juez constitucional está habilitado para “hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente”8.

Por último, en cuanto al perjuicio irremediable, se deben seguir los criterios jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-695 de 20159, según la cual debe comprobarse que el perjuicio alegado sea (i) inminente, es decir, que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia;

(ii) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes, en el sentido de que se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión; (ii) grave, pues el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona, debe ser de gran intensidad y, por último, que (iii) la urgencia y la gravedad hagan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

En suma, teniendo en cuenta las características esenciales de la acción de tutela, dicho mecanismo constitucional, por regla general, es improcedente para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto. Su procedibilidad únicamente se habilita (i) cuando la persona afectada carezca de mecanismos judiciales ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, por no estar legitimado o porque el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y, (ii) cuando sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.

Además, (iii) cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable. Solo en los dos últimos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente. 7 Cfr., entre otras, las sentencias SU-037 de 2009, T-111 de 2008, T-1073 de 2007, T-645 de 2006, T-1015 de 2005, T-435 de 2005, T-1098 de 2004, T-1497 de 2000, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-287 de 1997, T-31 de 1993. 8 Corte Constitucional, sentencia de 28 de enero de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 9 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-03280-01 Demandante: ÓSCAR EDUARDO SALCEDO LOPERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. El accionante presentó acción de tutela en contra del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021, “Por el cual se imparten instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público”, en tanto considera que resulta contrario a: (i) los estándares internacionales fijados por la Comisión IDH y la Corte IDH en materia de protección al derecho fundamental a la protesta;

(ii) la Ley 1801 de 2016, “Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana”; (iii) las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-009 de 2018, en cuanto al alcance de los derechos a la reunión y a la manifestación pública y pacífica, así como (iv) lo pactado en el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera frente a las garantías a la protesta social y su importancia para la construcción de la paz.

La Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado en sentencia de 19 de agosto de 2021, resolvió estarse a lo resuelto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la providencia de 22 de julio de 2021, proferida dentro de la acción de tutela con radicado Nº 11001-03-15-000-2021-02250-00, en la que se suspendieron de manera transitoria los efectos del Decreto 575 de 2021, hasta que la jurisdicción de lo contencioso administrativo decidiera definitivamente las demandas interpuestas contra él. Lo anterior, al considerar que lo relacionado con la orden de asistencia militar impartida por el Gobierno Nacional para controlar el orden público ya había sido objeto de pronunciamiento en dicha providencia. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Ministerio del Interior impugnaron la decisión del a quo, al considerar que no debió estarse a lo resuelto en la sentencia de 22 de julio de 2021, sino que debió declararse la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir requisito de la subsidiariedad ya que al dirigirse contra un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto lo procedente era iniciar el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad o de simple nulidad, en donde el actor podrá solicitar medidas cautelares tales como la suspensión provisional del acto demandado. 4.2.

Al respecto, se precisa que en la mencionada sentencia de 22 de julio de 2021, la Sala mayoritaria accedió a amparar los derechos fundamentales a la protesta social, a la vida e integridad personal de los demandantes y se suspendieron de manera transitoria los efectos del Decreto 575 de 2021, entre otras órdenes, ante la inminencia de la amenaza el derecho a la reunión y manifestación de los demandantes y de los manifestantes en general, por cuenta de la intervención de las Fuerzas Militares en movilizaciones sociales, circunstancias que en este momento no se presentan y, por lo tanto, como se verá más adelante, la acción de tutela resulta improcedente.

Esa decisión fue revocada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado. 4.3. En el asunto bajo examen, la Sala encuentra que los argumentos expuestos por el actor en el escrito de tutela se relacionan con la constitucionalidad y/o legalidad del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021, pues realiza un juicio de contraste de dicha normativa con los estándares internacionales y las normas constitucionales y legales, que considera resultan contrarias a la autorización de la asistencia militar para dispersar a los ciudadanos que ejerzan su derecho a la protesta.

De este modo, le asiste razón a las autoridades demandadas al afirmar en los escritos de impugnación que la acción de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad dado que los reparos formulados por el actor frente al Decreto 575 de 2021, más que relacionarse con la vulneración de derechos fundamentales, Radicado: 11001-03-15-000-2021-03280-01 Demandante: ÓSCAR EDUARDO SALCEDO LOPERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 ostentan un carácter constitucional y legal propio de los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad (art. 135 del CPACA) o de simple nulidad (art. 137 del CPACA), por lo que de ser estudiados de fondo por el juez constitucional se estarían usurpando las funciones del juez natural.

En efecto, esta Sala, ha sido del criterio que los medios de control idóneos para discutir la constitucionalidad o la legalidad de los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, como lo es el Decreto 575 de 202110, son la nulidad por inconstitucionalidad o la simple nulidad, pues en ellos se pueden solicitar las medidas cautelares previstas en el artículo 229 a 241 de la Ley 1437 de 2011 modificada por la Ley 2080 de 2021, incluidas las de urgencia, las cuales tienen la misma eficacia de la acción de tutela.

Sobre el particular, el capítulo XI del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) ha dispuesto las medidas cautelares en las acciones contencioso administrativas como un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz si lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable, razón por la que es deber del actor agotar dicho medio, en primer término, debido a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela.

Según el artículo 230, las medidas cautelares, podrán ser: i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa con el fin de evitar un perjuicio irremediable o la agravación de los efectos; ii) conservativas, cuando el juez ordena mantener la situación o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulneradora o amenazadora; iii) anticipativas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa; iv) suspensivas, cuando se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

Por lo anterior, es claro que la acción de tutela fue presentada sin cumplir el requisito de la subsidiariedad, al existir otros medios de defensa judicial para ventilar el debate constitucional y legal propuesto por el actor. Además, actualmente se encuentran en curso varias demandas en las que se controvierte el acto administrativo demandado11.

En cualquier caso, la Sala no desconoce que eventualmente puede activarse la competencia del juez de tutela para definir si los actos generales, impersonales y abstractos vulneran de manera directa y flagrante derechos fundamentales y si puede otorgarse el amparo transitorio hasta que el juez administrativo decida de fondo sobre la legalidad del acto.

Sin embargo, en el asunto bajo examen no se lograron acreditar los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional12 para habilitar la procedencia 10 Esta Sala en sentencia de 23 de septiembre de 2021, exp. No. 11001-03-15-000-2021-03364-00, C.P. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, declaró improcedente la acción de tutela iniciada por el Senador Iván Cepeda Castro con el fin de que ordenara “inaplicar” el Decreto 575 de 2021, al encontrar que los reproches formulados en el escrito de tutela correspondían a un debate de constitucionalidad y de legalidad que debía ser resuelto a través de los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad o de simple nulidad y no mediante la acción de tutela. 11 De acuerdo con la información suministrada por el Sistema de Consulta de Procesos SAMAI, se observa que existen varias demandas de nulidad simple con suspensión provisional, interpuestas contra el Decreto 575 de 2021, las cuales se tramitan en la Sección Primera de esta Corporación y corresponden a los radicados No. 11001032400020210033300; 11001032400020210028900; 11001032400020210026100; 11001032400020210026700 y 11001032400020210025700. 12 De conformidad con la sentencia C-132 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos, es necesario que se acredite (i) que el accionante carece de mecanismos judiciales ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, por no estar legitimado o porque el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional o (ii) que se pueda establecer que el contenido del acto administrativo afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-03280-01 Demandante: ÓSCAR EDUARDO SALCEDO LOPERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 excepcional de la acción de tutela dado que no es posible determinar que el contenido del acto administrativo demandado afecte directamente derechos fundamentales, ni tampoco se mencionó la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable o la existencia de un daño o menoscabo material o moral grave que haga impostergable el estudio constitucional. 4.3.

En ese orden de ideas, contrario a lo decidido por el a quo, la Sala considera que se debió declarar la improcedencia de la acción de tutela porque la parte actora cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, como son los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad (art. 135 del CPACA) o de simple nulidad (art. 137 del CPACA).

En este orden de ideas, como quiera que la parte accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para proponer la discusión que ahora se ventila ante el juez constitucional, la Sala revocará la sentencia objeto de impugnación y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 19 de agosto de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado. En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Óscar Eduardo Salcedo Lopera, por las razones expuestas. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política Notifíquese y cúmplase.

Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Además, (iii) también debe verificarse si lo que se pretende es conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable. Radicado: 11001-03-15-000-2021-03280-01 Demandante: ÓSCAR EDUARDO SALCEDO LOPERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO