11001031500020230610100 — Consejo de Estado

Pérdida de investidura y nulidad electoral de Senador de la República. Violación al debido proceso, derechos electorales, seguridad jurídica y derecho a la igualdad. Deniega pretensiones de la acción. Se decide la acción de tutela presentada por el señor Polivio Leandro Rosales Cadena, contra la Sala Plena, la Sección Quinta y Sala 12 Especial de Decisión del Consejo de Estado, de acuerdo con el numeral 5º del artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, modificatorio del artículo 2.2.3.1.2.1 del DUR 1069 de 2015.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, es competente para conocer y fallar la presente acción de tutela, conforme al numeral 5º del artículo 1 del Decreto 1983 de 2017, modificatorio del artículo 2.2.3.1.2.1 del DUR 1069 de 2015, por cuanto ella está dirigida contra las sentencias: (i) de única instancia de fecha 28 de septiembre de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el medio de control de nulidad electoral, radicado 11001- 03-15-000-2022-00273-00;

(ii) de segunda instancia de fecha 28 de noviembre de 2023, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado dentro del proceso de pérdida de investidura, radicado No. 11001031500020220555602 y, (iii) sentencia del 07 de julio de 2023 de Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado, radicado 11001-03-15-000-2023-01743-00. 1.

ANTECEDENTES

1.1. ADMISIÓN DE LA TUTELA La acción de tutela fue admitida mediante auto de fecha once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023), el cual fue notificado a través de la secretaria general del Consejo de Estado, según consta en el sistema SAMAI.

1.2. RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS En el expediente se encuentran las siguientes oposiciones a las pretensiones de la presente tutela: Radicación: 11001-03-15-000-2023-06101-00 Actor: Polivio Leandro Rosales Cadena Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena y Sección Quinta Tutela: Sentencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2 1.2.1. Respuesta del Magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil de la Sección Quinta del Consejo de Estado El Magistrado argumenta lo siguiente: 1º. Existe incumplimiento del presupuesto de relevancia constitucional por cuanto: • En primer lugar, “el caso debe involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”. • En segundo lugar, “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica y, que la tutela contra providencias judiciales no puede dar lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos judiciales, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no a problemas de carácter legal”. • En tercer lugar, “la acción de tutela debe plantear argumentos suficientes dirigidos a demostrar que la providencia judicial afectó de manera grave un derecho fundamental.

En ese sentido, no basta con la sola referencia a la afectación de las • garantías superiores para encontrar probada la relevancia constitucional, pues “la acreditación de esta exigencia, más allá de la mera adecuación del caso a un lenguaje que exponga una relación con derechos fundamentales, supone justificar razonablemente la existencia de una restricción desproporcionada a un derecho fundamental”. • “Por último, y como arriba se indicó, el examen de la acción de tutela dirigida contra decisiones de las altas cortes debe ser estricto, lo que implica verificar que en efecto se haya presentado una actuación judicial claramente arbitraria o violatoria de los derechos fundamentales.

Así, la tutela contra providencias judiciales no debe representar una instancia adicional de los litigios ordinarios, ni es un escenario para definir controversias doctrinarias o interpretativas de corrección legal”. • En consecuencia, “en el presente caso no se cumple el presupuesto de procedibilidad en comento, toda vez que lo que pretende el accionante es controvertir, en sede constitucional, el análisis efectuado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en relación con disposiciones legales como el artículo 1 de la Ley 1881 de 2918 y los artículos 39 y 40 de la Ley 80 de 1993, sin que se advierta que las censuras formuladas en la solicitud de amparo trasciendan de manera alguna al propio contenido y alcance que ha definido la jurisprudencia contencioso administrativa respecto de tales normas”. 2º.

Se presenta un incumplimiento del presupuesto general de subsidiaridad, por cuanto: • “En el presente asunto debe advertirse que el centro de la controversia suscitada por el accionante se relaciona con i) que, en la sentencia del 7 de julio de 2023, la Sala Décimo Segunda Especial de Decisión del Consejo de Estado consideró configurado el elemento objetivo relacionado con la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 183.1 de la Constitución Política, al tener por acaecida la inhabilidad señalada en el artículo 179.3 ibidem; y ii) que la Sección Quinta de la misma corporación, en sentencia del 28 de septiembre de 2023, aplicó lo dispuesto en el inciso primero del parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, declarando la existencia de cosa juzgada respecto de tal particular y, con fundamento en ello, procediendo a anular el acto en que fue declarado electo como senador de la República”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06101-00 Actor: Polivio Leandro Rosales Cadena Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena y Sección Quinta Tutela: Sentencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3 • “Es necesario indicar que la consecuencia anulatoria que censura el demandante deviene esencialmente de la aplicación de la disposición legal mencionada, la cual se hizo posible únicamente en atención al hecho de que la sentencia del 7 de julio de 2023 adquirió fuerza ejecutoria como consecuencia de que la defensa del senador Rosales Cadena optó por no interponer el recurso de apelación contra dicha decisión, posibilidad contemplada por el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018”. • “Así, se hace patente que, al no haberse presentado el referido recurso ordinario, el accionante omitió el ejercicio del mecanismo natural que previó el legislador para obtener una revisión de la decisión que ahora busca controvertir en sede constitucional, lo que, a la luz del texto superior y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, comporta el desconocimiento del principio de subsidiariedad que debe observarse para hacer procedente la acción de tutela contra providencias judiciales”. 3º.

No existió un defecto procedimental absoluto, por cuanto: • “No existe un defecto procedimental, pues se adelantaron en debida forma la totalidad de las actuaciones correspondientes al proceso de nulidad electoral en el que se emitió la sentencia del 28 de septiembre de 2023, cuestionada aquí por el actor, y se dio plena aplicación a las disposiciones generales y especiales que regulan el procedimiento judicial en comento”. • “No asiste razón al demandante cuando indica que la cosa juzgada solo se configura en relación con lo indicado en la parte resolutiva de la primera sentencia ejecutoriada, pues ello desconoce el texto literal del parágrafo antes citado, en el que se indica que «el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista».

Así, la disposición transcrita permite advertir sin duda alguna que lo decidido en relación con el elemento objetivo de las causales de pérdida de investidura, independiente de que este se acompañe o no de la configuración del elemento subjetivo para proceder a la aplicación de la sanción de pérdida de investidura”. 4º. No se configuró un defecto orgánico, por cuanto • “el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone en el ordinal 3 de su artículo 149 que el Consejo de Estado es la autoridad encargada de decidir sobre la licitud de los actos administrativos que declaran la elección de los senadores; y que, por disposición de la Sala Plena de dicha corporación en el Acuerdo 080 de 2019, artículo 13, es la Sección Quinta la encargada de tramitar los procesos de nulidad electoral que sean de competencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo”. 5º.

Inexistencia de defecto sustantivo, por cuanto: • “Debe advertirse que la extensión del concepto de «interés de terceros» incorporado en los artículos 179.3 superior y 280.3 de la Ley 5 de 1992 fue un aspecto debatido en el proceso ordinario y que pretende ser reabierto para su discusión como si la acción de tutela se tratara de una instancia adicional a la única prevista para el desarrollo del proceso de nulidad electoral”. • “Se advierte que lo decidido en la sentencia reprochada encontró soporte en las consideraciones expuestas por la Sala Decimo Segunda Especial de Decisión en la Radicación: 11001-03-15-000-2023-06101-00 Actor: Polivio Leandro Rosales Cadena Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena y Sección Quinta Tutela: Sentencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4 sentencia del 7 de julio de 2023, misma que no fue objeto de controversia o reproche alguno por parte de la defensa del aquí accionante”. • “En dicha providencia se indicó que AICO por la Pacha Mama es una entidad sin ánimo de lucro que, si bien se encuentra integrada por organizaciones y autoridades indígenas, no cuenta con la naturaleza de sujeto de derecho público, pues no se encuentra constituida a la luz de lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993, habida cuenta de que su registro se realizó ante una cámara de comercio y no ante el Ministerio del Interior, conforme se establece en el artículo 11 de dicho texto”. 6º.

Inexistencia de defecto fáctico, por cuanto: • “debe señalarse que en el expediente puede observarse con claridad que, para la época en que fueron suscritos los contratos, el certificado de existencia y representación legal indica que la única persona que ostentaba dicha responsabilidad era el señor Rosales Cadena y, por tanto, era él el único facultado para representar a AICO por la Pacha Mama en la suscripción de contratos de cualquier índole.

De igual manera, al revisarse el expediente contractual que reposa en la plataforma SECOP II y que fue debida y oportunamente aportado por Colombia Compra Eficiente al proceso, se advierte que quien aprobó tales contratos, es decir, los suscribió en representación de dicha entidad sin ánimo de lucro, fue el señor Rosales Cadena”. • “debe advertirse que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido pleno valor probatorio a la información contenida en el SECOP II, tal y como ocurrió en la plurimencionada sentencia del 7 de julio de 2023, que no fue controvertida de ninguna manera por el demandante”. • “se advierte que la exigencia de una certificación que dé fe sobre la autenticidad y fidelidad de la información presentada en el proceso con relación a la existencia y contenido del contrato carece totalmente de fundamento, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 244 del CGP los documentos aportados al proceso se presumen auténticos, salvo que se proponga y se pruebe la correspondiente tacha de falsedad.

En el presente caso, la defensa del accionante no tachó de falso ninguno de los documentos aportados para probar la existencia del contrato en mención”. 7º. No se presentó una transgresión del texto constitucional, por cuanto: • “debe advertirse que las afirmaciones del demandante tendientes a sostener que en la decisión que declaró la nulidad electoral no se tuvo en cuenta el enfoque diferencial y el principio pro personae tiene por objeto únicamente reabrir debates que fueron debidamente zanjados por el juez de lo electoral, como puede advertirse en los siguientes apartes de la sentencia cuestionada, en los que, con fundamento en lo expresado en la sentencia del 7 de julio de 2023, se hace referencia a la naturaleza jurídica de AICO por la Pacha Mama y al interés que como sujeto de derecho privado le asistía en la suscripción del contrato mencionado por parte del aquí accionante”. 1.2.2.

Respuesta del Magistrado Fredy Ibarra Martínez de la Sala 12 Especial de Decisión del Consejo de Estado El Magistrado argumenta lo siguiente: 1º. Ausencia de relevancia constitucional, por cuanto: Radicación: 11001-03-15-000-2023-06101-00 Actor: Polivio Leandro Rosales Cadena Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena y Sección Quinta Tutela: Sentencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5 • “La presente acción tutela no es procedente porque los argumentos formulados por el actor no cumplen con la exigencia jurisprudencial de relevancia constitucional debido a que pretenden, caprichosamente, crear una tercera instancia frente a una sentencia que hizo un correcto análisis fáctico, probatorio y jurídico ya que la providencia fue sustentada en derecho y con base en los medios de prueba valorados de manera conjunta y racional”. 2º.

No se satisface el requisito de subsidiaridad, por cuanto: • “La acción de tutela es manifiestamente improcedente, toda vez que el accionante contaba con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para controvertir la decisión proferida el 7 de julio de 2023, esto es, el recurso ordinario de apelación previsto en la Ley 1881 de 2018; no obstante, a pesar de que en esa sentencia se declaró la configuración objetiva de la causal de pérdida de investidura, el Senador demandado no la impugnó, por lo cual debe entenderse que aceptó la decisión”. • “Adicionalmente, el señor Polivio Leandro Rosales Cadena cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo como lo es el recurso extraordinario de revisión especial establecido en el artículo 19 de la Ley 1881 de 2018”. 3º.

La parte actora persigue crear una tercera instancia, para lo cual cita la sentencia SU-573 de 2019, según la cual: “(…) En este orden de ideas, la tutela en contra de una sentencia dictada, en particular, por un Alta Corte, exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales.

Solo así se garantizaría “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los demás jurisdicciones” en estricto respeto a la independencia de los jueces ordinarios”.

1.3. PRETENSIONES DEL ACCIONANTE El Demandante formula las siguientes pretensiones, las cuales se transcriben textualmente: “1. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso (non bis inídem y cosa juzgada), a la tutela judicial efectiva (art. 229 CP), a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (Art. 40-1 CP), acceso a la administración de justicia (Art. 228 CP) y la vigencia de los derechos políticos, especialmente el de ser elegido, vulnerados por la interpretación y decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado y de la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura.

Como consecuencia”,

2. DEJAR SIN EFECTO las sentencias del 28 de septiembre de 2023 de la Sección Quinta del Consejo de Estado y del 07 de julio de 2023 de la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. 3. ORDENAR a la Sección Quinta del Consejo de Estado remitir el proceso con Radicado: 11001-03-28-000-2022-00273-00 a la Sala Plena del Consejo de Estado para que dentro de sus facultades y competencias proceda a emitir sentencia de unificación, por importancia y trascendencia jurídica por tratarse de una decisión que debe revisarse con ENFOQUE ÉTNICO; de manera subsidiaria, ORDENAR a la Sección Quinta del Consejo de Estado que profiera una nueva decisión con la debida observancia de los principios y derechos fundamentales, y en conformidad con el precedente del juez constitucional y convencional.

ORDENA R a la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado que profiera una nueva decisión con la debida observancia de los principios y derechos fundamentales, y en conformidad con el precedente del juez constitucional y convencional. 5. OTORGAR a su sentencia efecto inter comunis e inter pares, con el fin de materializar el principio de igualdad en fallos subsiguientes, propios o en casos semejantes. 6.

ORDENA R cualquier otra orden que considere el juez constitucional pertinente en procura de la protección de los derechos fundamentales vulnerados”. Después de la interposición de la tutela se profirió la sentencia de segunda instancia de fecha 28 de noviembre de 2023 de la Sala Plena del Consejo de Estado en el proceso de pérdida de investidura con radicación 11001031500020220555602, por lo cual el accionante solicitó que se integrara el litisconsorcio necesario por pasiva a la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

HECHOS Y ANTECEDENTES Para un mejor entendimiento y claridad se dividirán los hechos relacionados con los procesos de nulidad electoral y de pérdida de investidura.

2.1. PÉRDIDA DE INVESTIDURA 1º. El día 19 de octubre de 2022, el señor Víctor Velásquez Reyes, presentó una solicitud de pérdida de investidura contra el senador Polivio Leandro Rosales Cadena elegido por la Circunscripción Especial Indígena por el período 2022 – 2026, sustentando la solicitud en la “violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses” a que se refiere el numeral 1º del artículo 183 de la C.P., alegando que el senador, antes de su elección, se desempeñaba como representante legal de la entidad sin ánimo de lucro ““Autoridades Indígenas de Colombia por la Pacha Mama —AICO—” y, que en dicha calidad, el día 15 de septiembre de 2021 suscribió el contrato No. 202100755 con el Instituto Departamental de Salud de Nariño, con un plazo de ejecución hasta el 23 de abril de 2022, con lo cual se incurrió en la inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 179 del C.P., por celebración y ejecución de contrato 6 meses antes de su elección, por cuanto el senador dejó de ser representante legal de AICO el día 9 de mayo de 2022 y la elección para el Senado de la República se efectuó el día 13 de marzo de 2022. 2º.

El día 22 de febrero de 2023, la Sala Especial de Decisión No. 6 del Consejo de Estado, resolvió: “PRIMERO. Deniégase la solicitud de pérdida de investidura del señor Polivio Leandro Rosales Cadena como senador de la República de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)”.

SEGUNDO. Adviértase que contra la presente providencia procede el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018”. En dicha providencia, la Sala consideró que si bien el elemento objetivo de la inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 179 del C.P., esto es la suscripción del contrato, se había configurado, no pasaba lo mismo con el elemento subjetivo, por cuanto no se demostró que el senador electo se hubiere beneficiado personalmente de la ejecución del contrato. 3º.

El día 7 de marzo de 2023, el señor Víctor Velásquez Reyes interpuso recurso de apelación, alegando que se incurrió en falsa motivación al no tener en cuenta la pruebas que obran en el expediente. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06101-00 Actor: Polivio Leandro Rosales Cadena Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena y Sección Quinta Tutela: Sentencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7 4º. El día 28 de noviembre de 2023, la Sala Plena del Consejo de Estado, C.P. Dr. Nicolás Yepes Corrales, radicación No. 11001-03-15-000-2022-05556-02, en providencia de segunda instancia, no solamente estudió los argumentos del recurso de apelación, sino que tuvo en cuenta la sentencia de única instancia de fecha 28 de septiembre de 2023, proferida por la Sección Quinta, en el medio de control de nulidad electoral adelantado en contra del señor Polivio Leandro Rosales Cadena, radicado 11001-03-15-000-2022-00273-00, demandante: Richard Humberto Fuelantala Delgado; en dicha sentencia resolvió: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA, de acuerdo con las consideraciones planteadas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, en lo que concierne al elemento objetivo de la causal analizada en esta sentencia, ESTARSE A LO RESUELTO en el fallo proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado el veintiocho (28) septiembre de dos mil veintitrés (2023), dentro del proceso de nulidad electoral N° 11001-03-28-000-2022-00273-00”.

“SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida el veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023) por la Sala Especial de Decisión No. 6, a través de la cual se negó la solicitud de pérdida de investidura presentada contra el señor Polivio Leandro Rosales Cadena como Senador de la República por la circunscripción indígena para el periodo 2022-2026, en lo que al elemento subjetivo corresponde”. 5º.

De otra parte, el día 07 de julio de 2023, la Sala Especial 12ª del Consejo de Estado, profirió sentencia de primera instancia, en el proceso con radicación 11001-03-15-000-2023- 01743-00, la cual se encuentra ejecutoriada y en firme1, por cuanto no fue apelada, en la cual se invoca como causal de pérdida de investidura el numeral 1° del artículo 183 de la Constitución Política, por transgresión a la inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 179 Constitucional, esto es por la celebración dentro del período inhabilitante de los contratos Nos. 2021000755 del 15 de septiembre de 2021 y 2021000759 del 15 de septiembre de 20212 con el Instituto Departamental de Salud de Nariño; en dicha sentencia se estableció: “1º) Declárase probada la excepción de non bis in ídem en relación con los hechos relacionados con la celebración del contrato estatal no. 202100755 de 2021. 2º) Niéganse las pretensiones de la demanda en relación con los hechos relacionados con la celebración del contrato estatal no. 2021000759 de 2021 (…)” (Negritas en original.) 6º.

Como se puede observar, en el caso de los procesos de pérdida de investidura, los diferentes procesos le dieron la razón al señor Polivio Leandro Rosales Cadena, en cuanto a la no ocurrencia de la pérdida de investidura, ya que: (i) se declaró probada la excepción del non bis in ídem en relación con los hechos relacionados con la celebración del contrato estatal no. 202100755 de 2021 y, (ii) se negó la pretensión de la demanda en relación con el contrato estatal no. 2021000759 de 2021.

2.2. NULIDAD ELECTORAL 1 Índice 51 de SAMAI del proceso 11001-03-15-000-2023-01743-00 2 La Sala toma la fecha del 15 de septiembre de 2021 como fecha de suscripción de los contratos a través del Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP II, ya que es la que aparece probada en los expedientes. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06101-00 Actor: Polivio Leandro Rosales Cadena Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena y Sección Quinta Tutela: Sentencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8 1º. El señor Richard Humberto Fuelantala Delgado presentó demanda de nulidad electoral contra la Resolución E-3332 de 19 de julio de 2022 y el formato E26 SEN, en lo que tiene que ver con la elección de Polivio Leandro Rosales Cadena como senador de la República para el periodo constitucional 2022-2026.

Los fundamentos de la demanda fueron los siguientes: a) Que el señor Polivio Leandro Rosales Cadena, en calidad de representante legal de la entidad sin ánimo de lucro “Autoridades Indígenas de Colombia por la Pacha Mama”, suscribió el 15 de septiembre de 2021 los contratos interadministrativos 2021000755 y 2021000759 con el Instituto Departamental de Salud de Nariño Subdirección de Salud Pública), cuyo plazo de ejecución, para ambos contratos fue hasta el 31 de diciembre de 2021. b) Que en consecuencia, se configuró la causal de nulidad del artículo 275, ordinal 5 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, por cuanto el accionado incurrió en la inhabilidad señalada en el artículo 179, ordinal 3, de la Constitución Política, en concordancia con el ordinal 3 del artículo 280 de la Ley 5 de 1992. 2º.

El día 28 de septiembre de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado en providencia de única instancia en el medio de control de nulidad electoral adelantado en su contra, radicado 11001-03-15-000-2022-00273-00, demandante: Richard Humberto Fuelantala Delgado, en la que se dispuso: “PRIMERO. DECLARAR probada de oficio la existencia de cosa juzgada, en los términos del parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, en relación con la configuración de la inhabilidad del artículo 179.3 superior, como consecuencia de la suscripción del contrato 2021000759 por parte del demandado, en representación de la ESAL AICO por la Pacha Mama, conforme lo señalado en la sentencia del 7 de julio de 2023, emitida por la Sala Especial Decimosegunda de Decisión de Pérdida de Investidura dentro del proceso 11001-03-15-000-2023-01743-00.

SEGUNDO. DECLARAR la nulidad de la Resolución E-3332 de 2022 y el formato E26 SEN, en lo que tiene que ver con la elección de Polivio Leandro Rosales Cadena como senador de la República para el periodo constitucional 2022-2026.” 3º. Cabe anotar, que la sentencia del 7 de julio de 2023, emitida por la Sala Especial Decimosegunda de Decisión de Pérdida de Investidura dentro del proceso 11001-03-15- 000-2023-01743-00, se encuentre ejecutoriada y en firme, pues no fue apelada en su oportunidad, tal como se dijo anteriormente.

3. PROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA SENTENCIAS – CONSIDERACIONES PRELIMINARES

3.1. FINALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela, de acuerdo con el artículo 89 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, establece que toda persona tiene derecho a interponer una acción de tutela ante los jueces, con el fin de lograr la protección inmediata de sus derechos Radicación: 11001-03-15-000-2023-06101-00 Actor: Polivio Leandro Rosales Cadena Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena y Sección Quinta Tutela: Sentencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 9 fundamentales constitucionales, entre ellos, los derechos al debido proceso y a la igualdad (arts. 29 y 13 de la C.P, respectivamente).

3.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES La procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales, sin importar la entidad que las hubiere proferido, ha sido aceptada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en el evento en que resulte violado un derecho constitucional fundamental.

En la sentencia T-437 de 2015, de fecha 10 de julio de 2015, M.P. (encargada) Myriam Ávila Roldán, la Corte Constitucional, reiteró su jurisprudencia en relación con la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, estableciendo las siguientes causales generales: “(i) Que el asunto que se discuta implique una evidente relevancia constitucional que afecte derechos fundamentales de las partes, exigencia que busca evitar que la acción de tutela se torne en un instrumento apto para involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”.

“(ii) Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios o extraordinarios excepto cuando lo que se pretende es evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”. “(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, lo que significa que la tutela debe interponerse en un término razonable a partir del hecho que originó la vulneración. Lo anterior, con el objeto de preservar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica”.

“(iv) Si lo que se alega es la existencia de una irregularidad procesal, debe ser evidente que la misma tiene a) un efecto decisivo en la sentencia que se impugna y b) afecta los derechos fundamentales del accionante, salvo cuando se trate de una prueba ilícita obtenida con violación de esos derechos”. “(v) Que el demandante identifique tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado dentro del proceso judicial tal vulneración si ello hubiese sido posible”.

“(vi) Que no se trate de fallos de tutela, de forma tal que se evite que las controversias relativas a la protección de los derechos fundamentales se prolonguen de forma indefinida”. En esa misma sentencia T-437 de 2015, se dice que una vez se establezca que operan las causales generales de procedibilidad, se debe probar que la “providencia atacada ha incurrido en alguno de los defectos que la jurisprudencia ha denominado causales específicas de procedibilidad”, las cuales son: (i) Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de competencia para ello.

(ii) Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez ha actuado al margen del procedimiento establecido. (iii) Defecto material o sustantivo, que se origina cuando las decisiones son proferidas con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06101-00 Actor: Polivio Leandro Rosales Cadena Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena y Sección Quinta Tutela: Sentencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 10 (iv) Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por parte de terceros y ese engaño lo ha llevado a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales.

(v) Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la legitimidad de sus providencias. (vi) Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por esta Corte a un derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

(vii) Violación directa de la Constitución”.

3.3. CUMPLIMIENTO DE LAS CAUSALES GENERALES

3.3.1. ASUNTO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Según el accionante, la presente tutela tiene relevancia constitucional, por cuanto: • Se comprometen principios y derechos fundamentales, tales como: el debido proceso (non bis in ídem y cosa juzgada), la tutela judicial efectiva, participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, seguridad jurídica, igualdad, vigencia de los derechos políticos y los derechos étnicos. • Se afectó el principio de seguridad jurídica, por no existir una regla de unificación al interior de la Sección Quinta del Consejo de Estado, de su Sala Plena y de la Corte Constitucional, respecto del alcance e interpretación del artículo 1º de la Ley 1881 de 2018. • Se desconoció el enfoque étnico, como una herramienta metodológica, que permite dar alcance y proteger los derechos étnicos, en particular el de los indígenas, que según el actor les otorga una interpretación de la ley “más ventajosa”. • Se presenta una divergencia de criterio entre la Sección Quinta, las Salas 06 y 12 Especiales, en el caso de la pérdida de investidura y el precedente fijado en pronunciamiento de fecha 20 de octubre de 2005 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, M.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón, radicado No. 52001-23-31-000- 2003-01716-02 (3772), por cuanto en dicha providencia se sostuvo que: “la Sala considera que la celebración del referido convenio no inhabilitaba al demandado para aspirar a la alcaldía de Mallama, debido a que no lo suscribió en interés propio o de terceros, sino, en nombre de una “entidad pública especial” como lo es el cabildo indígena de conformidad con el artículo 2° del Decreto 2164 de 1995.

La naturaleza de entidad pública especial que la ley otorgó a los cabildos indígenas indica con claridad que no se configura la inhabilidad que pretende endilgar el demandante con ocasión del convenio en referencia, porque para que ocurriera lo contrario el beneficiario del mismo tendría que haber sido el propio demandado o un tercero”. • Las sentencias impugnadas omitieron hacer un análisis integral sobre el contenido y alcance de los principios y derecho comprometidos en este caso.

En caso de que se cumplan los demás requisitos generales de procedibilidad, la Sala entrará a estudiar los fundamentos de la tutela y su relevancia constitucional.

3.3.2. AGOTAMIENTO PREVIO DE TODOS LOS MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL, ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS Radicación: 11001-03-15-000-2023-06101-00 Actor: Polivio Leandro Rosales Cadena Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena y Sección Quinta Tutela: Sentencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 11 El accionante considera que la subsidiaridad se presenta, ya que en este caso no existe un medio de defensa judicial distinto a acción la tutela, ya que en los distintos juicios se han agotado los recursos de ley.

La Sala encuentra lo siguiente en relación con las sentencias objeto de la presente acción: 1º. Respecto de la sentencia de primera instancia de fecha 07 de julio de 2023 de la Sala Especial 12ª del Consejo de Estado, en el proceso con radicación 11001-03-15-000-2023- 01743-00, que se encuentra ejecutoriada y en firme, no cabe la acción de tutela, ya que contra ella procedía el recurso de apelación, el cual no fue interpuesto en la oportunidad legal por el accionante.

En efecto, el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, establece: “El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia se sujetará a las siguientes reglas: 1. Deberá interponerse y sustentarse ante la Sala Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. El recurso de apelación será la oportunidad para solicitar pruebas en segunda instancia. ---“ En consecuencia, el requisito de procedibilidad analizado, según el cual es necesario para que proceda la tutela “que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios o extraordinarios”, no se cumple respecto de esta sentencia, lo que le impide a la Sala seguir dándole curso, en relación con esta sentencia. 2º.

Respecto sentencia de única instancia del 28 de septiembre de 2023 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el medio de control de nulidad electoral, radicado 11001-03-15- 000-2022-00273-00, de acuerdo el artículo 250 del C.P.A.C.A., no proceden otros medios de defensa judicial ordinarios o extraordinarios, por cuanto: • Contra las sentencias de única no procede ningún recurso ordinario; • Contra estas sentencias no procede el recurso extraordinario de revisión, ya que no se presenta algunas de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA y, • El recurso extraordinario de unificación jurisprudencial no procede, pues no existe este antecedente jurisprudencial.

En consecuencia, en relación con esta sentencia se cumple con el requisito de procedibilidad analizado, por lo cual se le dará curso a la tutela contra esta sentencia y por este requisito. 3º. Respecto de la sentencia de primera instancia de fecha 22 de febrero de 2023 proferida por la Sala Especial de Decisión No. 6 del Consejo de Estado, ya que ella fue apelada en la oportunidad legal y, el recurso fue debidamente resuelto, en segunda instancia, en providencia de fecha 28 de noviembre de 2023 de la Sala Plena del Consejo de Estado, radicación No. 11001-03-15-000-2022-05556-02, la Sala, teniendo en cuenta la solicitud de integración presentada por el accionante, analizará este requisito de procedibilidad para la sentencia de segunda instancia. 4º.

Respecto de la sentencia de segunda instancia de fecha 28 de noviembre de 2023 de la Sala Plena del Consejo de Estado, radicación No. 11001-03-15-000-2022-05556-02, es necesario establecer si de acuerdo con artículo 19 de la Ley 1881 de 2018, era procedente el recurso especial de revisión. Dicha disposición establece: Radicación: 11001-03-15-000-2023-06101-00 Actor: Polivio Leandro Rosales Cadena Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena y Sección Quinta Tutela: Sentencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 12 “Son susceptibles del recurso extraordinario especial de revisión, interpuesto dentro de los dos (2) años siguientes a su ejecutoria, las sentencias mediante las cuales haya sido levantada la investidura de un parlamentario, por las causales establecidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

En este caso, la Sala encuentra que contra esta sentencia no procede el recurso extraordinario de revisión, ya que no se presenta algunas de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA y, el recurso extraordinario de unificación jurisprudencial no procede, pues no existe este antecedente jurisprudencial. En consecuencia, en relación con esta sentencia se cumple con el requisito de procedibilidad analizado, por lo cual se le dará curso a la tutela contra esta sentencia y por este requisito.

3.3.3. REQUISITO DE INMEDIATEZ El requisito de inmediatez se cumple, según el accionante, en la media que la acción de tutela se presenta en un plazo razonable desde la fecha de notificación de las sentencias impugnadas. En este punto, la Sala encuentra que se cumple con el requisito de la inmediatez, en la media que la tutela contra las sentencias impugnadas se presentó dentro de los 6 meses contados desde su notificación, por lo cual en relación con este requisito se le da curso a la tutela.

3.3.4. IRREGULARIDAD PROCESAL De acuerdo con el accionante, a irregularidad procesal se presenta, en el fallo de la Sección Quinta del Consejo de Estado, que aplicó la excepción de cosa juzgada, teniendo en cuenta el fallo del 07 de julio de la Sala 12 Especial del Consejo de Estado en el proceso de pérdida de investidura, por cuanto no permitió, antes del fallo, controvertir sobre la cosa juzgada, vulnerando el derecho de contradicción y defensa.

Además, argumenta que la Sección Quinta realizó una interpretación errónea del parágrafo 1º de la Ley 1818 de 2018 y, afirma: que la Sección Quinta del Consejo de Estado, se debió limitar en la sentencia a declarar: “estarse a lo resuelto” en la sentencia de la Sala 12 y no declarar la nulidad, porque estaría juzgando dos veces los mismo hechos”.

La Sala analizará esta causal de procesabilidad de la tutela, al efectuar el análisis de la sentencia del 28 de septiembre de 2023 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, teniendo en cuenta los fundamentos presentados por el actor. 3.3.5.

HECHOS QUE GENERARON LA VULNERACIÓN, DERECHOS VULNERADOS Y QUE HUBIERE ALEGADO DENTRO DEL PROCESO JUDICIAL TAL VULNERACIÓN El actor considera que las sentencias: (i) de única instancia de fecha 28 de septiembre de 2023, proferida por la Sección Quinta, en el medio de control de nulidad electoral, radicado 11001-03-15-000-2022-00273-00, y (ii) de segunda instancia de fecha 28 de noviembre de 2023, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado dentro del proceso de pérdida de investidura radicado No. 11001031500020220555602, agredieron los siguientes derechos fundamentales: (i) Al debido proceso, representado en los principios del non bis in ídem, de la cosa juzgada y a la tutela judicial efectiva (art.29 C.P.).

(iii) Al de seguridad jurídica. (iv) Al de igualdad. (v) Al acceso a la administración de justicia (art. 228 C.P.). (vi) A la vigencia de los derechos políticos, especialmente al de ser elegido. (vii) A los derechos de valor étnico. La Sala encuentra que el accionante presenta de manera ordena los hechos que supuestamente vulneraron los derechos fundamentales, enumera y fundamenta la razones de la vulneración, los cuales fueron alegados dentro de los procesos judiciales, por lo cual entiende que se cumplió con este requisito.

3.3.6. NO SE TRATA DE UNA TUTELA CONTRA UNA SENTENCIA DE TUTELA Es evidente que se cumple con este supuesto.

3.4. CAUSALES ESPECÍFICAS PARA LA PROCEDENCIA DE LA TUTELA En relación con las causales específicas de procedibilidad, la Sala por razones metodológicas y de claridad, se referirá a ellas en el acápite de ANALISIS DEL CASO, ya que el accionante desarrolla el fundamento de la tutela en torno a estos requisitos especiales de procedibilidad.

4. ANÁLISIS DEL CASO 1º. En relación con el defecto procedimental absoluto, el tutelante alega la incorrecta aplicación del parágrafo del artículo 1º de la Ley 1881 de 2018, porque considera que resulta contraria al debido proceso y cita en apoyo de su tesis la sentencia SU-326 de 2022 de la Corte Constitucional, en la cual se dice respecto de defecto procedimental absoluto, que “tiene lugar siempre que, en desarrollo de la actividad judicial, el funcionario se aparte de manera evidente y grotesca de las normas procesales aplicables”.

En este caso, el accionante considera que “la Sección Quinta del Consejo de Estado cometió un yerro sustancial y procesal al dar por acreditada la cosa juzgada bajo el argumentó (sic) de que se declaró probada la inhabilidad, cuando la decisión de la Sala 12 Especial de Decisión del Consejo de Estado no hizo tal declaración ni en la parte considerativa ni resolutiva de la decisión, por lo que aplicó e interpretó erróneamente el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018”.

Además, agrega como argumento: “Ahora bien, en gracia de discusión, si se acepta que el fallo al que hace referencia el inciso primero del parágrafo, sin importar la decisión que adopte, hace tránsito a cosa juzgada, tendremos que decir que el juez de nulidad debió limitarse a declarar la cosa juzgada y estarse a lo resuelto en él; pero de ningún modo tenía la competencia para declarar la nulidad, porque estaría juzgando dos veces por los mismos hechos, vulnerado de esta manera el derecho fundamental al non bis in ídem”.

La Sala, una vez examinado el proceso que se surtió con el radicado No. 11001-03-15-000- 2022-00273-00, no encuentra que la Sección Quinta del Consejo de Estado hubiera incurrido en un yerro sustancial y procesal, ya que era su deber analizar si existía cosa juzgada sobre el particular, para tramitarla como una excepción previa, que le impedía hacer un análisis de fondo del caso.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06101-00 Actor: Polivio Leandro Rosales Cadena Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena y Sección Quinta Tutela: Sentencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 14 Al respecto, en la sentencia de única instancia del 28 de septiembre de 2023 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el medio de control de nulidad electoral, radicado 11001- 03-15-000-2022-00273-00, se consideró lo siguiente: • En sentencia del 07 de julio de 2023, la Sala Especial 12 de Decisión de Pérdida de Investidura, determinó que, mediante sentencia de fecha 22 de febrero de 2023, la Sala Especial 6ª de Decisión de Pérdida de Investidura, en relación con el contrato 2021000755, negó la petición de pérdida de investidura del senador Polivio Leandro Rosales Cadena, ya que consideró que no se presentaba o, que no se logró demostrar, el elemento subjetivo de la inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 179 de la C.P. • Sin embargo, la Sala Especial 6ª de Decisión de Pérdida de Investidura, si encontró que estaba acreditado el elemento objetivo, a que se refiere en el numeral 3º del artículo 179 de la C.P., el cual se presentó por la simple suscripción del contrato 2021000755. • Esa sentencia de la Sala Especial 6ª de Decisión de Pérdida de Investidura, como ya se ha mencionado anteriormente, quedó ejecutoriada y en firme, ya que no fue apelada. • Por consiguiente, la Sala Especial 12 de Decisión de Pérdida de Investidura, consideró y, así lo resolvió, que, al existir un pronunciamiento previo sobre la existencia del elemento objetivo, firma de un contrato en el período inhabilitante, a que se refiere el numeral 3º del artículo 179 de la C.P., existía cosa juzgada sobre el particular, que le impedía pronunciarse nuevamente.

La Sala encuentra que, en este punto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, actuó en derecho, por lo tanto no le asiste razón al accionante. 2º. En relación con el defecto orgánico, el actor alega la falta de competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, basado en la sentencia SU-326 de 2022 de la Corte Constitucional indicó que “no existe una posición unificada, ni menos aún pacífica, en las Salas y Secciones del Consejo de Estado”, por lo que, “para el ejercicio de las competencias del Consejo de Estado sea como juez de pérdida de investidura o como juez electoral, le corresponde a esa Corporación como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de las facultades de unificación de jurisprudencia, fijar la regla de unificación para determinar la aplicación de esta disposición legal”.

De acuerdo con lo anterior, el actor alega que el proceso se ha debido remitir a la Sala Plena del Consejo de Estado, con el fin de que dictara reglas de unificación de acuerdo con el artículo 271 del CPACA. En este punto, la Sala encuentra que las competencias de la Sección Quinta, de las Salas de Decisión Especial y de la Sala Plena del Consejo de Estado se encuentran claramente establecidas en la Constitución y en la ley, según se despende de lo siguiente: a) En relación con los procesos de pérdida de investidura: • El numeral 5º del artículo 237 de la Constitución Política, establece que son funciones del Consejo de Estado: ----- “5º Conocer de los casos de pérdida de la investidura de los congresistas, de conformidad con la constitución y la ley ----“ • El numeral 7º del artículo 37 de la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justica, respecto de las funciones de la Sala Plena del Consejo de Estado, establece debe: --- “7º Conocer de los casos de la pérdida de investidura de los Congresistas, de conformidad con la Constitución y la ley.

Las sentencias que ordenen Radicación: 11001-03-15-000-2023-06101-00 Actor: Polivio Leandro Rosales Cadena Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena y Sección Quinta Tutela: Sentencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 15 la pérdida de la investidura deberán ser aprobadas por los miembros de la Sala Plena y por las causales establecidas taxativamente en la Constitución”. • El numeral 6º del artículo 111 del C.P.A.C.A., en relación con las funciones de la Sala Plena del Consejo de Estado dispone: --- “6.

Conocer de la pérdida de investidura de los congresistas, de conformidad con el procedimiento establecido en la ley”. • El artículo 2º de la Ley 1881 de 2018, establece: “Las Salas Especiales de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado conocerán en primera instancia de la pérdida de investidura de los Congresistas a solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo será competente para decidir el recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, sin la participación de los magistrados que decidieron el fallo recurrido.----------- PARÁGRAFO.

El Consejo de Estado conformará Salas Especiales de Decisión de Pérdida de Investidura, las cuales estarán conformadas por 5 Magistrados, uno por cada sección. De acuerdo con lo anterior, es perfectamente claro que las Salas de Decisión Especial y de la Sala Plena del Consejo de Estado, eran competentes para conocer del proceso de pérdida de investidura, en primera instancia y en segunda instancia, respectivamente, razón por la cual no le asiste razón al accionante en este punto. b) En relación con los procesos de nulidad electoral: • De acuerdo con el artículo 149 del C.P.A.C.A., el “El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: -------- 3.

De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7, literal a), del artículo 152 de esta ley”. • El artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, le atribuyó la competencia a la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer sobre los procesos de nulidad electoral (numeral 1º).

En consecuencia, la Sección Quinta del Consejo de Estado, era competente para conocer del proceso de nulidad electoral, razón por la cual no le asiste razón al accionante en este punto. 3º. En cuanto al defecto material o sustantivo, el argumento central del accionante se basa en que la expresión “en interés de terceros” a que se refieren los artículos 179 de la Constitución y 280 de la ley 5ª de 1992, no se puede extender a las “entidades públicas especiales”, reguladas por el Decreto 252 de 2020, que adicionó el Decreto 1088 de 1993 y de acuerdo con la sentencia del 20 de octubre de 2005 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, radicación 52001-23-31-000-2003-01716-02 (3772).

Además, menciona que el Decreto 1088 de 1993, de acuerdo con la sentencia C-932 de 2007 de la Corte Constitucional, tiene por “objeto general proteger el saber ancestral y establecer acciones afirmativas en favor de los pueblos y comunidades indígenas” Radicación: 11001-03-15-000-2023-06101-00 Actor: Polivio Leandro Rosales Cadena Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena y Sección Quinta Tutela: Sentencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 16 En apoyo de esa tesis, menciona que la decisión de fecha 07 de julio de 2023 de la Sala 12 de Decisión Especial de pérdida de investidura, es diferente a la adoptada en la sentencia de fecha 22 de febrero de 2023 de la Sala 06 Especial de Decisión, según la siguiente comparación: Sentencia 07 de julio de 2023 de la Sala 12 de Decisión Especial Sentencia fecha 22 de febrero de 2023 de la Sala 06 Especial de Decisión En segundo término, el demandado buscaba o perseguía una finalidad económica en beneficio de la entidad que representaba, consistente en el pago del valor del contrato en favor de un tercero, en este caso concreto, una entidad sin ánimo de lucro registrada en la ciudad de Pasto, denominada Autoridades Indígenas de Colombia (AICO) por la Pacha Mama (índice 11 SAMAI), por lo cual quedó demostrado el interés económico que se procuraba y, por ende, no es válido sostener que el contrato estatal suscrito tenía por finalidad satisfacer un interés general, pues, no cabe duda alguna que se celebró a título oneroso y la ESAL se comprometía a una serie de obligaciones para obtener una remuneración o contraprestación”._ _ Entonces, como el presente contrato fue celebrado en interés de unos pueblos indígenas, es decir, en interés de terceros es claro que se encuentra configurado el elemento material de la inhabilidad por cuanto, está acreditado que el señor Polivio Leandro Rosales Cadena en su calidad de representante legal de AICO por la Pacha Mama celebró un contrato con una entidad pública en interés de terceros En este caso, la Sala encuentra que las decisiones adoptadas en la sentencia del 07 de julio de 2023 de la Sala 12 de Decisión Especial y la adoptada en sentencia de fecha 28 de noviembre de 2023, no son incongruentes, por cuanto en ambas sentencias, dentro del proceso de pérdida de investidura, coinciden en afirmar que no se presentó la ocurrencia del elemento subjetivo de la causal de inhabilidad, con lo cual en ambas providencias se negó la solicitud de pérdida de investidura.

En relación con la discusión sobre el interés de terceros, la Sala comparte los argumentos de la Sala Especial de Decisión 6 del Consejo de Estado expresados en la sentencia de fecha 22 de febrero de 2023, radicado 11001-03-15-000-2022-05556-00, en donde dijo lo siguiente: “De lo anterior se desprende que efectivamente el contrato en cuestión se celebró con el fin de que AICO por la Pacha Mama colaborara con el Instituto Departamental de Salud de Nariño para la ejecución de un proyecto para la implementación del Sistema indígena de salud propio e intercultural, lo cual, según el mismo demandado redunda en beneficio de los pueblos indígenas de Los Pastos y Quillacinga y, además, por la ejecución de dicho contrato recibiría una contraprestación económica de lo que se deriva que el contrato sí fue celebrado en interés de terceros independientemente de que aquellos sean considerados intereses superiores o se trate de sujetos colectivos como lo pone de presente la defensa del senador Rosales Cadena.

Frente al punto, debe precisarse que aunque esta Corporación ha sido clara al establecer que no todo contrato suscrito con una entidad estatal tiene la potencialidad de configurar la inhabilidad bajo estudio, por cuanto hay escenarios en que el Estado ofrece servicios de manera genérica a los ciudadanos como es el caso de los contratos de salud con entidades promotoras de salud de orden público, en este evento, no se trata de un contrato de aquellos sino de uno específico en el que unos pueblos indígenas en particular se beneficiarían de su celebración no de manera económica, lo cual no hace la diferencia. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06101-00 Actor: Polivio Leandro Rosales Cadena Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena y Sección Quinta Tutela: Sentencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 17 En relación con el elemento objeto de la inhabilidad para los congresistas a que se refiere el numeral 3º del artículo 179 de la Constitución Política, la Sala considera lo siguiente: • Tal como se analizará más adelante, existe el contrato No 2021000755 del 153 de septiembre de 2021, suscrito entre las autoridades Indígenas por la Pacha Mama, representado por el contrato No 2021000755 del 15 de septiembre de 2021, suscrito entre las autoridades Indígenas por la Pacha Mama y el Instituto Departamental de Salud de Nariño, la Sala encuentra lo siguiente y el Instituto Departamental de Salud de Nariño. • El contrato es en interés de un tercero, bien se trate de AICO por la Pacha Mama o de las comunidades indígenas que esa entidad especial representa. • Por la ejecución de dicho contrato se derivaba una contraprestación económica En consecuencia, la Sala, en este punto, considera que no le asiste razón al accionante, ya que el elemento objetivo de la inhabilidad a que se el numeral 3º del artículo 179 de la C.P., se encuentra probado en los procesos que se resolvieron mediante las sentencias impugnadas en el presente acción de tutela. 4º.

En relación con el defecto fáctico o probatorio, la sustentación del accionante la divide en deficiencias probatorias relacionadas con el expediente físico, conformado por las supuestas imprecisiones del SECOP y, deficiencias probatorias relacionadas con los documentos electrónicos. En relación con el expediente físico, argumenta lo siguiente: • Que los contratos firmados objeto de análisis en los procesos de pérdida de investidura son entre dos entidades públicas, el Instituto Departamental de Nariño e Aico por la Pacha Mama, por lo cual se trata de dos contratos interadministrativos y, para probar lo anterior, adjunta dos pantallazos de los contratos Nos 2021000759 y 2021000755 en donde aparecen las partes y donde en su referencia aparece claramente que se trata de contratos interadministrativos. • Que ello, afirma el actor, que Aico por la Pacha Mama no se podría considerar como un tercero. • Que, la Sección Quinta y la Sala 12 Especial de Decisión de pérdida de investidura del Consejo de Estado, consideraron que los documentos y mensajes de datos allegados por el Instituto Departamental de Salud de Nariño, suscritos a través de la plataforma SECOP II, tenían valor probatorio pleno, pero que, según el actor, no existe un contrato con los requisitos legales, tales como: que conste por escrito, que se encuentre debidamente firmado, por lo cual no cumplió con las solemnidades del caso (arts. 39 y 41 de la Ley 80 de 1993).

En apoyo de esa tesis, cita la sentencia de fecha 02 de junio de 2021 de la Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado, M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, con radicado 41001-23-31-000-2001-01484-01. En relación con los documentos electrónicos, argumenta lo siguiente: • Que la Ley 527 de 1999, “por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”, establece una excepción en su aplicación: “en las advertencias escritas que por disposición legal deban ir necesariamente impresas en cierto tipo de productos en razón al riesgo que implica su comercialización, uso o consumo” y, según el actor, ello se fundamenta en 3 La Sala toma la fecha del 15 de septiembre de 2021 como fecha de suscripción de los contratos a través del Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP II Radicación: 11001-03-15-000-2023-06101-00 Actor: Polivio Leandro Rosales Cadena Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena y Sección Quinta Tutela: Sentencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 18 los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, cuando se exige que los contratos tienen que ser escritos. • Que esa ley, en su artículo 2, literal d, establece un requisito probatorio en lo que tiene que ver con las firmas electrónicas y digitales, que requiere que una entidad calificada las certifique, que en este caso sería la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. • Que aunque la Ley 1150 de 2007, establece que la sustanciación de las actuaciones podrá tener lugar por medios electrónicos, la plataforma SECOP II adolece de limitaciones tecnológicas y “presenta errores de información, falta de disponibilidad de documentos y vacíos normativos para su funcionamiento, lo que no la hace enteramente confiable para efectos probatorios”. • Para probar lo anterior, incluye una imagen de la certificación emitida por Colombia Compra Eficiente, sobre los registros de la entidad en las plataformas SECOP I y SECPO II, donde se da cuenta de los contratos Nos 2021000759 y 2021000755 con el Instituto Departamental de Salud de Nariño, en donde, según el actor, al hacer el link en la línea azul se observa lo siguiente: o Respecto del contrato No. 2021000759, aunque permite descargar el clausurado del contrato, no se identifica al contratista y, al abrir la pestaña “ver contrato”, consta que quien aprueba el contrato es el Taita Gilberto Buenaventura Tapie, “actual Presentante legal de Aico por la Pacha Mama y no el Taita Polivio. o Respecto del contrato No. 2021000755, no está disponible el enlace “descargar contrato y, aunque está disponible la pestaña “ver contrato”, cuando se ingres no está disponible el contrato.

En este punto, en cuanto a las pruebas que obran en los diferentes expedientes, la Sala encuentra lo siguiente: En relación con el contrato No 2021000755 del 15 de septiembre de 2021, suscrito entre las autoridades Indígenas por la Pacha Mama y el Instituto Departamental de Salud de Nariño, la Sala encuentra lo siguiente: • En el expediente con radicado No. 11001-03-15-000-05556-00, mediante providencia del 23 de noviembre de 2022 (anotación 22 del expediente) y por autos de fecha 16 y 23 de enero de 2023, se requirió al jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Departamental de Salud de Nariño para que allegara copia de este contrato. • El Instituto Departamental de Salud de Nariño aportó los documentos requeridos, entre ellos el contrato 2021000755, el cual se encuentra visible en la anotaciones 41 y 47 del expediente electrónico. • Estas pruebas no fueron objeto de tacha o desconocimiento en la oportunidad procesal dentro del proceso de pérdida de investidura. • En el expediente aparecen los documentos que constan en el SECPO II, en donde: (i) el contrato aparece firmado por el Instituto Departamental de Salud de Nariño, en calidad de contratante y, por AICO por la Pacha Mama, en calidad de contratista;

(ii) consta que el señor Polivio Leandro Rosales Cadena era su representante legal, según certificado de la Cámara de Comercio de Pasto de fecha 09 de agosto de 2021 y, (iii) aparece una autorización suscrita por los miembros de la Dirección Nacional de AICO de fecha 12 de agosto de 2021, para que el señor Polivio Leandro Rosales Cadena, suscribiera el contrato en calidad de representante legal de AICO por la Pacha Mama. • En el anexo del contrato, se dice lo siguiente: “El presente anexo, así como los estudios y demás documentos que hacen parte integral del contrato, se entenderán aprobados por EL CONTRATISTA con la aceptación del mismo en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II), entendida dicha aceptación en la plataforma como la suscripción del convenio.

Lo anterior de conformidad con lo Radicación: 11001-03-15-000-2023-06101-00 Actor: Polivio Leandro Rosales Cadena Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena y Sección Quinta Tutela: Sentencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 19 señalado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente.” • En consecuencia, entiende la Sala que al aceptarse el contrato mediante la plataforma del SECOP II, el contrato se entiende válidamente suscrito. • En el SECOP II, aparece lo siguiente: En relación con el contrato No 2021000759 del 15 de septiembre de 2021, suscrito entre las autoridades Indígenas por la Pacha Mama y el Instituto Departamental de Salud de Nariño, la Sala encuentra lo siguiente: • En el expediente con radicado No. 11001-03-15-2023-01743-00, se allegó por parte del Instituto Departamental de Salud de Nariño, copia integra del expediente contractual de que se trata. • El contrato aparece firmado a través de la plataforma SECOP II y las partes son: el Instituto Departamental de Salud de Nariño, en calidad de contratante y, por AICO por la Pacha Mama, en calidad de contratista.

En consecuencia, la Sala, en este punto, considera que no le asiste razón al accionante. 5º. En cuanto a la violación constitucional por desconocimiento del enfoque étnico y de la excepción de inconstitucionalidad, el argumento central del accionante es que las sentencias impugnadas no tuvieron en cuenta el enfoque étnico, guardando absoluto silencia, aunque la aplicación de ese enfoque fue requerida por el actor ante la Sección Quinta del Consejo de Estado y a la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, con lo cual supuestamente se vulneraron derechos y principios de valor étnico, particularmente las “garantías sustantivas y hermenéuticas, como la interpretación conforme (constitucional y convencional); el principio pro persona; el principio de ponderación; el control de convencionalidad y la excepción de inconstitucionalidad y contraconvencionalidad (sic)”.

En síntesis, fundamenta la violación de esos principio étnicos, así: “En relación con lo anterior, los jueces no hicieron un análisis de los principios y derechos comprometidos, con el fin de ponderar la colisión evidente entre los derechos étnicos y políticos, de una lado, y del otro, el principio de legalidad que resguarda la nulidad electoral.

Un análisis en este sentido hubiera permitido concluir que el límite al principio de legalidad son los derechos fundamentales. En consecuencia, con el fin de optimizar el principio de maximización de la autonomía, las decisiones tenían una única respuesta correcta: la protección de mis derechos fundamentales”. Al respecto, la Sala encuentra lo siguiente: • Las inhabilidades para los congresistas, sin importar su género o raza, están establecidas en la Constitución Política, artículos 183 y 179. • Si bien es cierto, que la Corte Constitucional en sentencia T-188 de 2015, en la cual reconoce la protección constitucional a las comunidades indígenas y la autodeterminación de dichas comunidades, basándose en el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales – Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, dice que esa autonomía tiene que ver con la organización de sus cabildos y de gobierno de las comunidades, ello no implica que cuando un miembro de estas comunidades se inscribe a una elección para el Congreso de la República, deba tener unas normas propias sobre inhabilidades o, una interpretación más favorable de ellas, pues esas inhabilidades están establecidas con la finalidad de darle transparencia a los miembros del Congreso frente al país en general y, con el fin de que unos candidatos no tengan una ventaja mayor que los otros que se presentan a la elección. Por lo anterior, este cargo no está llamado a prosperar.

PRIMERO: DENEGAR las peticiones de la presente acción de tutela, por cuanto las sentencias impugnadas no incurrieron en alguna de las causales específicas de procedibilidad, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente providencia a todos los interesados por el medio que resulte más ágil.

TERCERO: En caso de que no llegare a ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para una eventual revisión.

CUARTO: PUBLICAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) JUAN DE DIOS BRAVO GONZÁLEZ Conjuez Ponente (Firmado electrónicamente) JULIO FERNANDO ÁLVAREZ RODRÍGUEZ Conjuez (Firmado electrónicamente) ELEONORA LOZANO RODRÍGUEZ Conjuez (Firmado electrónicamente) JUAN CAMILO SERRANO VALENZUELA Conjuez