Demandante: Nubia Elisa Bohórquez López y AVP Construcciones S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03027-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-03027-00 Demandante: NUBIA ELISA BOHÓRQUEZ LÓPEZ Y AVP CONSTRUCCIONES S.A. Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Y OTRO ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto acostumbrado por la posición mayoritaria de la Sala, me permito aclarar el voto en la providencia del 28 de julio de 2022, dictada en el proceso de la referencia, por las siguientes razones: En este asunto se controvierte el fallo que, en segunda instancia, confirmó el proveído de primer grado que negó las pretensiones de la demanda contractual en la que se solicitó i) la anulación del acto que liquidó un contrato estatal, y ii) y la declaratoria de incumplimiento de dicho contrato, con el consecuente pago de los valores descontados ilegalmente.

La autoridad judicial de segunda instancia afirmó que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acta de liquidación, pues solo se alegó la violación del debido proceso que, en tal caso, no se configuró. Por ende, no había lugar a pronunciamiento acerca de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual. En criterio de la parte actora, la providencia adolece de exceso de ritual manifiesto, comoquiera que no resolvió todos los planteamientos del litigio con fundamento en no haber desvirtuado la legalidad del acto de liquidación. Al respecto, manifestó que se debía resolver lo concerniente al reparo sobre el incumplimiento del contrato estatal y a quien correspondía el pago de los perjuicios derivados de dicha circunstancia. En la sentencia de tutela se declaró improcedente el amparo por cuanto la parte actora, al considerar que no se resolvió lo concerniente al incumplimiento contractual, debió solicitar la adición de la sentencia en ese sentido.

Demandante: Nubia Elisa Bohórquez López y AVP Construcciones S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03027-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si bien comparto lo resuelto en el sentido de declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, por incumplir el requisito de subsidiariedad, no estoy de acuerdo con la postura de la providencia según la cual el medio de defensa que debió promover la parte actora es la adición de la sentencia, comoquiera que dicho mecanismo no está previsto para el propósito que persigue la parte tutelante.

En efecto, la adición de la sentencia, al tenor del artículo 287 del Código General del Proceso, “Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.” De la disposición transcrita se colige que la adición de una providencia sólo es procedente cuando la misma pasó por alto resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis, o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser materia de pronunciamiento.

Si bien la parte actora alegó que la autoridad judicial demandada no se pronunció sobre sus reparos acerca del incumplimiento contractual, lo cierto es que la colegiatura demandada, con sustento en el criterio consolidado de la Sección Tercera del Consejo de Estado1, explicó que las pretensiones de incumplimiento solo tendrían prosperidad si se anulaba el acto de liquidación unilateral, lo cual no ocurrió porque no se logró desvirtuar su presunción de legalidad.

En ese orden, la autoridad judicial explicó las razones por las que no había lugar al pronunciamiento respecto de la alegación consistente en el incumplimiento contractual, luego no es posible que la adición proceda para que se resuelva lo pertinente de manera próspera. Frente al punto, no se debe perder de vista que la parte tutelante pretende que la autoridad judicial se pronuncie favorablemente sobre su planteamiento acerca del precitado incumplimiento contractual, el cual, si eventualmente llegara a prosperar, implicaría que el juez tendría que modificar o revocar su propia sentencia. Al respecto, es del caso poner de presente que el instituto de la adición no es procedente para alterar lo resuelto en el fallo, dada su intangibilidad e inmutabilidad según lo expuso la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia2: 1 Condensado en la sentencia proferida el 11 de agosto de 2010 (Exp. 21884 01). 2 Auto del 30 de agosto de 2010.

Referencia: C-1300131030062000-00115-01. Magistrado ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar. Demandante: Nubia Elisa Bohórquez López y AVP Construcciones S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03027-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “2.- No se desconoce, desde luego, que el juez que pronuncia un fallo judicial tiene competencia funcional para adicionarlo, pero únicamente cuando omita resolver “cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento” (artículo 311 del Código de Procedimiento Civil).

Lo que no puede hacer es extralimitarse, so pretexto del instituto de la adición, por ejemplo, cuando altera, en cualquier sentido, el resultado de la sentencia proferida, porque como es bien conocido, una decisión de esa naturaleza “no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció” (artículo 309 del Código de Procedimiento Civil), precisamente para dejar a salvo los principios de intangibilidad e inmutabilidad de los fallos judiciales y evitar la inseguridad jurídica y el caos social.”.

(Destaco) Criterio que dicha Corporación reiteró con posterioridad al señalar que ““(…) resulta improcedente, al decir de la Sala, cuando busca “(…) tocarse lo ya resuelto o definido”, bajo cualquier pretexto, verbi gratia, la insuficiente motivación, a fin de obtener una decisión distinta a la espetada, pues si esa es la aspiración, como en otra ocasión se señaló, “(…) esto implica que hubo un pronunciamiento sobre el particular, con independencia de las razones que se hayan aducido para el efecto”3 (Destaco) Por lo tanto, a las partes de un proceso les está vedado, so pretexto de adición, provocar un nuevo pronunciamiento del juez tendiente a revocar o modificar lo resuelto, comoquiera que la autoridad judicial, una vez dicta sentencia, pierde competencia para proveer sobre el mismo asunto.

Por tal razón, lo pertinente es que, ante casos como el que nos ocupa, se deba acudir al recurso extraordinario de revisión, al configurarse la causal de nulidad originada en la sentencia, por incongruencia y violación del debido proceso, tal como lo sostuvo la Sala 22 Especial de Decisión de esta Corporación4: "El principio de congruencia es uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, ‘en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó’.

(…) 3 Auto del 7 de marzo de 2016. Radicación: 11001-31-10-001-1995-00229-01. Magistrado Ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. 4 Exp: 11001-03-15-000-2015-02342-00. Demandante: Nubia Elisa Bohórquez López y AVP Construcciones S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03027-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita, definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: “Este principio de la congruencia de la sentencia [C.C.A. Art. 170], exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso.

“Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.” (Destaco) Por lo tanto, la censura según la cual la autoridad judicial no hizo un pronunciamiento de fondo al no resolver todos los puntos del litigio se erige como una incongruencia que hace procedente el recurso extraordinario de revisión, por la causal de nulidad originada en la sentencia. En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto.

Fecha ut supra CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”