11001032500020190004700 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción especial de revisión. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00047-00 (0143-2019) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: MARÍA GLADYS TOVAR PINEDA Tema: Acción especial de revisión causal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, interpretación artículo 36 Ley 100 de 1993.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado conoce la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P., contra la sentencia de 27 de octubre de 2010, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. II.

ANTECEDENTES 2.1. El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2. El 26 de enero de 2010, la señora María Gladys Tovar Pineda, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó 1 la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo negativo, derivado de la falta de contestación de la petición de 29 de abril de 2009, por medio de la cual solicitó la reliquidación de su pensión de vejez. 1 Folios 20 a 29 del cuaderno 1 del expediente 2010-00019.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2019-00047-00 (0143-2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 3. Como consecuencia de ello y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la reliquidación de la pensión con la aplicación integral del régimen contenido en los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978, esto es con el 75% del promedio de todos los factores percibidos en el último semestre de servicios de forma completa y no fraccionada, además de las diferencias entre lo efectivamente pagado y aquello que correspondía desde el 1 de agosto de 2004, sumas debidamente ajustadas en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo; además, que se cumpla con la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 de la normativa ibidem, y que se condene en costas a la demandada. 2.2.

La sentencia objeto de la acción especial de revisión 4. El Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 27 de octubre de 2010 2, acogió parcialmente las pretensiones de la demanda conforme a los siguientes argumentos: 5. Para comenzar, puso de presente que la señora Tovar Pineda nació el 17 de junio de 1952; que se vinculó a la Contraloría General de la República el 7 de febrero de 1984 y prestó sus servicios en la entidad hasta el 30 de julio de 2004, motivo por el cual le fue reconocida su pensión a través de la Resolución 30634 de 21 de diciembre de 2004, efectiva a partir del 1 de junio de 2004. 6.

Posteriormente, a través de las Resoluciones 1608 de 27 de junio de 2008, le fue reliquidada la pensión para incluir nuevos factores. 7. A continuación observó que entre el 1 de febrero de 2004 y el 30 de julio de 2004, esto es, en su último semestre de servicios devengó: asignación básica, bonificación por servicios, vacaciones en dinero, bonificación especial, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad. 8.

A partir de lo anterior, señaló que se demostró que la entonces demandante, señora María Gladys Tovar Pineda, es beneficiaria del 2 Folios 70 a 93 del cuaderno 1 del expediente 2010-00019. Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2019-00047-00 (0143-2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 régimen de transición, y, adicionalmente que su pensión se rige por lo dispuesto en el Decreto 929 de 1976. 9.

En este punto, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de 25 de julio de 2002 expuso que en los casos en los que una persona sea beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no hay lugar a aplicar el artículo 21 ibidem, ya que el IBL se debe calcular de la forma prevista en el régimen anterior al que se encontrara afiliado el interesado, pues el inciso segundo del artículo 36 de dicha normativa regula de manera íntegra el concepto de monto de la pensión. 10.

Así las cosas, ordenó que se liquidara la pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos seis meses de servicios, esto es: asignación básica, bonificación por servicios, bonificación especial, vacaciones en dinero, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. 11. Por otra parte, consideró que hay lugar a declarar la prescripción de las sumas anteriores al 29 de abril de 2006, puesto que la petición de reliquidación con base en la cual se configuró el silencio administrativo negativo se radicó el 29 de abril de 2009. 12.

Por último, se abstuvo de proferir condena en costas. 13. En ese orden de ideas, resolvió: «PRIMERO.- DECLARAR probada de oficio parcialmente la excepción de prescripción en relación con las mesadas causadas con anterioridad al 29 de abril de 2006. SEGUNDO.- Declarase (sic) la existencia del acto administrativo presunto negativo surgido del silencio administrativo por parte de la Caja Nacional de Previsión Social, frente a la petición radicada el 29 de abril de 2009 por la señora MARIA GLADYS TOVAR PINEDA, (…).

TERCERO. - Declárase la nulidad del acto ficto negativo resultante de la solicitud de revisión de pensión elevada por la accionante el 29 de abril de 2009, en cuanto negó la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación a la señora MARIA GLADYS TOVAR PINEDA (…). CUARTO.- Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Caja Nacional de Previsión Social, a efectuar una nueva liquidación de la pensión de vejez de la señora Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2019-00047-00 (0143-2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 MARIA GLADYS TOVAR PINEDA, (…), a partir del 30 de julio de 2004, equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos 6 meses, incluyendo además de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, como factores salariales en forma proporcional, la bonificación especial, vacaciones en dinero, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, suma que se reconocerá a partir del 29 de abril de 2006, aplicando los reajustes legales.

QUINTO. - Declárense prescritas las mesadas anteriores al 29 de abril de 2006, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa. SEXTO.- La Caja Nacional de Previsión Social deberá pagar la diferencia que resulte entre la cantidad liquidada y las sumas canceladas por el mismo concepto. SEPTIMO.- A las anteriores declaraciones se les dará cumplimiento dentro de los términos señalados por los artículos 176 y 177 del C. C.A. y, los valores que resultaren liquidados de las diferencias adeudadas, deberán actualizarse en la forma dispuesta en el artículo 178 ibídem (sic).

OCTAVO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda. NOVENO.- Si esta sentencia no fuere apelada, remítase a la mayor brevedad al Tribunal Administrativo de Cundinamarca — Sección Segunda para que se surta el Grado Jurisdiccional de Consulta. DÉCIMO.-. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los valores consignados para gastos del proceso, excepto los ya causados, a la señora MARIA GLADYS TOVAR PINEDA. 2.3.

Fundamentos de la acción especial de revisión. 14. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP 3, por intermedio de apoderada, solicitó infirmar el fallo proferido por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá el 27 de octubre de 2010, con fundamento en la causal establecida en el literal b 4, del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y como consecuencia de lo anterior que se «revoque» la mencionada providencia; que se declare que la señora Tovar Pineda no tiene derecho a que su pensión se liquide con la totalidad de factores de 3 Escrito presentado el 8 de mayo de 2017, folios 146 a 174 del cuaderno principal. 4 Se advierte que si bien es cierto en las pretensiones se señaló como configurada la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el cargo no se desarrolló. Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2019-00047-00 (0143-2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 salario devengados en el último semestre sino que se aplique lo dispuesto en las sentencias C – 258 de 2013 y SU 230 de 2015, y por lo tanto, se realice con el promedio de lo devengado en el tiempo que le faltaba al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con los factores expresamente señalados en el Decreto 1158 de 1994. 15.

Como pretensión subsidiaria, solicitó se declare que no le asiste razón a la señora Tovar Pineda a la inclusión del factor denominado vacaciones en dinero, y como consecuencia de ello, que se excluya este ítem de su liquidación. 16. El argumento central radicó en que se desconoció el derecho fundamental al debido proceso, puesto que la prestación social se debió liquidar con base en lo establecido por la Corte Constitucional en las siguientes providencias: sentencias C – 168 de 1995, C – 258 de 2013, SU - 230 de 2015, en las cuales se señaló que a los beneficiarios del régimen de transición se les debe liquidar su pensión de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994. 17.

Por último, señaló que con ocasión del reconocimiento hecho, la entidad incurrirá en pagos futuros que exceden el valor que le corresponde, pues se omite aplicar los criterios vinculantes de la Corte Constitucional. 2.6. Intervención de la señora María Gladys Tovar Pineda 18. La señora María Gladys Tovar Pineda, a través de apoderada judicial se opuso a las pretensiones de la acción especial 5, puesto que la pensión se liquidó de conformidad con la jurisprudencia vigente para la época en que se ordenó la reliquidación de la pensión. 19.

Adicionalmente, indicó que se presentó el fenómeno de la caducidad puesto que transcurrieron más de 5 años desde la fecha en que quedó en firme la sentencia, esto es, el 22 de noviembre de 5 Escrito que se encuentra en el índice 22 del aplicativo SAMAI. Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2019-00047-00 (0143-2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 2010, y aquella en que se radicó la acción especial de revisión, e s decir, el 13 de enero de 2019 6. 20.

Por otra parte, afirmó que la UGPP carece de legitimación en la causa por activa pues no se le asignó competencia para adelantar este tipo de procesos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 21. Por último, propuso la excepción de cosa juzgada. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 22. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativ o fue establecido en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente se rige por lo dispuesto en los artículos 248 a 255 de la Ley 1437 de 2011. 23.

Precisamente en el artículo 249 7 de dicho cuerpo normativo se estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. 24. En este caso, atendiendo al criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de conformidad con el reparto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 25.

Conforme al texto del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública le corresponderá al 6 Se aclara que la acción especial de revisión fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de mayo de 2017, y posteriormente se ordenó la remisión por competencia, a través de auto de 23 de octubre de 2017, el cual fue objeto de recurso de súplica y reposición, lo que dio lugar a la expedición de los autos de 17 de mayo de 2018 y de 17 de septiembre de 2018 en los que se confirmó la providencia, lo que dio lugar a su remisión al Consejo de Estado, que recibió el proceso el 23 de enero d e 2019. 7 Norma vigente para el momento de presentación de la acción especial de revisión, y previo a la modificación que se presentó con el artículo 68 de la Ley 2080 de 2021.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2019-00047-00 (0143-2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Consejo de Estado. 26. Ahora bien, en los términos del numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social tiene dentro de sus funciones: «adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen», lo que resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. 3.2.

Oportunidad en la presentación de la acción. 27. La UGPP invocó como causal de revisión previstas en el literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 28. En el presente caso, la sentencia del Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá quedó ejecutoriada el 22 de noviembre de 2010 8, y la acción especial de revisión se interpuso el 8 de mayo de 2017 9, por lo que en principio se podría pensar que fue presentada por fuera del término de dos años establecido en el artículo 187 del Decreto 01 de 1984, e incluso el de 5 años a los que se refiere el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011. 29.

Sin embargo, es oportuno tener presente que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-427 de 2016, determinó que el término de 5 años que se hizo referencia previamente, debe contabilizarse a partir del momento en el que la UGPP asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo CAJANAL, esto es, desde el 12 de junio de 2013, fecha en la cual inició la sucesión procesal entre estas dos entidades, por lo que se concluye que no se presentó el fenómeno de la caducidad. 3.3.

Problema jurídico 30. Se contrae a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá se debe infirmar, de acuerdo con la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la 8 Conforme a la constancia expedida el 22 de marzo de 2011, que se encuentra en el folio 92 del cuaderno 3 del expediente 2010-00019 9 Folios 146 a 174 del cuaderno principal.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2019-00047-00 (0143-2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Ley 797 de 2003, al ordenar la liquidación de la pensión de María Gladys Tovar Pineda con el 75% de lo devengado durante el último semestre de servicios. 3.4.

Análisis de la controversia. 3.4.1. Decisión de excepciones. 31. Conforme a lo manifestado previamente, la primera excepción propuesta consiste en que se presentó la caducidad de la acción de revisión. Al respecto, se advierte que la apoderada de la señora María Gladys Tovar Pineda incurrió en un error por cuanto la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, inició con el presente trámite el 8 de mayo de 2017, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y no el 23 de enero de 2019, fecha en la que el Consejo de Estado recibió el proceso por competencia. 32.

En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, y tal como se anunció anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social le corresponde «Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen», por lo que, contrario a lo afirmado por la apoderada de la interesada habilita a esta entidad para tramitar la presente acción, motivo por el cual la excepción no prospera. 33.

Por último, sobre la excepción de cosa juzgada es necesario poner de presente que la acción especial de revisión, establecida en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, fue concebida como un mecanismo excepcional para la revisión de aquellas sentencias que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero, motivo por el cual el objeto del proceso implica la relativización del mencionado fenómeno, y procede exclusivamente por las causales fijadas en los literales a y b de la norma citada, y, en consecuencia tampoco prospera.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2019-00047-00 (0143-2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 3.4.2. Las causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 34. El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y adicionalmente «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 35.

Es importante poner de presente que en la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 797 de 2003 se indicó que su expedición obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]» 10. 36. Es claro entonces que el propósito de la norma consistió en la reducción del déficit fiscal y la sostenibilidad del sistema pensional. 37.

En el caso concreto, la solicitud de revisión se fundamenta en el hecho que la sentencia de 27 de octubre de 2010 resulta contraria a lo decidido en las sentencias C – 168 de 1995, C – 258 de 2013, y SU - 230 de 2015, porque la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, conforme a la interpretación realizada en las mismas providencias citadas. 3.4.3.

El Sistema General de Seguridad Social en pensiones y el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 38. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 consagró la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los princi pios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos en que lo establezca la ley. 39.

La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la 10 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.j sp?i=7222. Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2019-00047-00 (0143-2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 sociedad, con instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se llegaren a incorporar normativamente en el futuro, con el objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas11, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar 12, y les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana. 40.

El propósito de la Ley 100 de 1993 fue el de unificar los regímenes pensionales que, antes de su promulgación, se encontraban dispersos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes para todos los trabajadores del territorio nacional y sin atención a la naturaleza de su relación laboral. No obstante, en el artículo 36, la norma concibió un régimen de transición en favor de las personas que cumplieran con unos requisitos a su entrada en vigor, lo cual les permitiría regirse por la legislación aplicable en el régimen anterior al que se encontraban afiliadas, en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la prestación. «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley […]» 41. Bajo ese entendido, solo quienes hubieran acreditado los requisitos de edad o de tiempo de servicios previstos por el artículo 36 para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tendrían la posibilidad de pensionarse con arreglo a las normas 11 Artículo 1 de la Ley 100 de 1993. 12 Ibidem.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2019-00047-00 (0143-2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 que venían aplicándose con anterioridad en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto. En cuanto a esto último, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha debatido si el ingreso base de liquidación forma o no parte del régimen de transición. Las posturas frente al particular fueron las siguientes: a) Criterio de la Corte Constitucional 42.

En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. 43. Por su parte, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, al respectó manifestó: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema - de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso». 44.

Posteriormente, en la sentencia SU-230 de 2015, definió que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial y expuso: Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2019-00047-00 (0143-2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».

(Negrilla por fuera de texto). 45. A partir de dichas decisiones, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. 46. En esta última providencia, esto es, la SU-395 de 201713, la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197114 y 929 de 197615, y consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales, según lo había analizado la sentencia C-258 de 2013, que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el servidor, solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. b) Criterio del Consejo de Estado 47.

El Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí forma parte del régimen de transición, estableciendo, en la 13 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 14 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 15 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2019-00047-00 (0143-2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201016 lo siguiente: «Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente:

ARTÍCULO

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […] Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 201 0, radicación: 250002325000200607509 01.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2019-00047-00 (0143-2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. […] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los fac tores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». 48. No obstante, mediante la sentencia de unificación CE-SUJ- SIII, de 28 de agosto de 2018 17, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en interés de unificar su jurisprudencia respecto de los criterios interpretativos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativos a si se aplica o no el régimen de transición al IBL, señaló que la interpretación que debe dársele al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la que el legislador previó en esa disposición jurídica, es decir, que las personas beneficiarias del régimen de transición pueden adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior; mientras que los restantes requisitos y condiciones, como el IBL, deben regirse por lo previsto en el inciso 3.º del artículo 36 y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 18. 49.

En relación con los efectos en el tiempo de la mencionada providencia, se estableció lo siguiente: 17 Consejo de Estado; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia de 28 de agosto de 2018, Radicado 2012-00143, C.P.: César Palomino Cortés. 18 Las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de acciones ordinarias.

En otras palabras, se excluyen aquellos asuntos pendientes de resolver en recurso extraordinario, ya que para salvaguardar el principio de la seguridad jurídica, los efectos de la citada providencia no operan respecto de situaciones definidas y que hicieron tránsito a la cos a juzgada. Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2019-00047-00 (0143-2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 «La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada». 50.

De lo anterior se colige que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de acciones ordinarias y no pueden entrar a modificar situaciones definidas previamente y que hicieron tránsito a cosa juzgada. 51.

Por ende, en el evento en el que se presente un recurso extraordinario de revisión o una acción especial de revisión, se debe acudir al criterio judicial imperante para la fecha en que se profirió la sentencia objeto del recurso, precisamente por los efectos retrospectivos de la nueva tesis jurisprudencial. 3.4.4. Análisis sustancial Análisis de la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: 52.

En el caso concreto, el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá reconoció la pensión con fundamento en el Decreto 929 Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2019-00047-00 (0143-2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 de 1976, esto es, con el 75% del promedio de lo devengado durante el último semestre de servicios. 53.

En ese orden de ideas, la Subsección procede a analizar si la cuantía definida en la sentencia de 27 de octubre de 2010 excede lo debido de acuerdo con la ley aplicable. 54. Al respecto, se recuerda que, de conformidad con lo expuesto anteriormente, el Consejo de Estado fijó su postura respecto de la liquidación de la pensión en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se expuso que el monto incluye el ingreso base de liquidación, motivo por el cual es claro que para la época en que fue proferida la providencia que reconoció la prestación social, la señora Tovar Pineda tenía derecho a que se fijara la mesada con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios. 55.

A partir de lo anterior, se advierte que hay lugar a negar la pretensión principal, en la medida que la sentencia de 27 de octubre de 2010, se ajustó a la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, según la cual hay lugar a la inclusión de todos los factores salariales establecidos en las normas anteriores que rijan la pensión, que para el caso corresponde a los últimos 6 meses de servicio, tal como se determinó en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976. 56.

Ahora bien, de conformidad con lo argumentado en la pretensión subsidiaria es menester analizar si la compensación de vacaciones en dinero que se incluyó en la sentencia de 27 de octubre de 2010 por parte del Juzgado Once Administrativo del Circuito, implica en un reconocimiento periódico que excede lo debido. De la compensación de vacaciones en dinero. 57.

En relación con el argumento propuesto en la pretensión subsidiaria, la Sala considera que no es posible incluir la compensación de vacaciones en dinero, toda vez que esta no es salario ni prestación, sino que corresponde a una compensación monetaria, derivada del hecho de que el trabajador fue privado de su derecho al descanso remunerado, por lo cual, no es posible computarla para fines pensionales.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2019-00047-00 (0143-2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 58. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación 19. 59.

Así las cosas, al no constituir la compensación de vacaciones en dinero factor salarial no le era dable Juzgado Once Administrativo del Circuito tener en cuenta este concepto para liquidar la pensión de jubilación de María Gladys Tovar Pineda. 60. Lo anterior, impone la modificación de la sentencia objeto del recurso, respecto a la exclusión de dicho rubro en la liquidación de la pensión de jubilación de la interesada, la señora Tovar Pineda. 61.

En conclusión: Se declarará fundado el recurso extraordinario interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, al encontrar probada la causal invocada, es decir, al estar demostrado que la cuantía de la pensión de jubilación de María Gladys Tovar Pineda excede lo debido de acuerdo a la ley al incluir en el IBL un porcentaje mayor, por el ítem de compensación de vacaciones en dinero. 62.

Por lo anterior, será necesario infirmar parcialmente la sentencia de 27 de octubre de 2010, y en consecuencia, se procederá a emitir la sentencia de reemplazo, conforme a lo prescrito en el inciso segundo del artículo 255 de la Ley 1437 de 2011, en el que se determinó que, en los eventos en los que prospere la causal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Consejo de Estado deberá proferir la sentencia de reemplazo.

SENTENCIA PARCIAL DE REEMPLAZO. CONSIDERACIONES 63. Con fundamento en las consideraciones jurídicas previamente establecidas, la sala modificará el ordinal tercero de la sentencia 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 14 de septiembre de 2011 Expediente 0899-2011, magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2019-00047-00 (0143-2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá el 27 de octubre de 2010, en el sentido de excluir la compensación de las vacaciones en dinero. 64.

En relación con los pagos que ya realizó la entidad, con ocasión de la providencia de 27 de octubre de 2010, es necesario poner de presente indicar que hay lugar a su devolución, en virtud al principio de buena fe y confianza legítima bajo el cual se efectuaron, pues es claro que la UGPP lo hizo en garantía del cumplimiento de la sentencia que aquí se infirma, amparada por los efectos que confiere la cosa juzgada formal20 y en esa medida los percibió la señora Tovar Pineda. 65.

Con respecto al principio de buena fe, esta Subsección 21 en providencia relativa a recurso extraordinario de revisión, señaló: «en lo que se refiere a la petición de ordenar el reintegro de los dineros que se pagaron en exceso al señor Carlos Rangel Moreno en virtud de la reliquidación ordenada en la sentenc ia revisada, la Sala la negará, toda vez que los pagos fueron efectuados y recibidos de buena fe por lo que es aplicable lo establecido en el ordinal 2.º del artículo 136 del CCA según el cual «[…] los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe […]».

Esto toda vez que fue una decisión judicial la que ordenó la reliquidación pensional en esos términos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por él instaurado». 66. Lo anterior permite reiterar que las sumas de dinero ya pagadas en cumplimiento de la sentencia que se infirma parcialmente, no pueden afectar la prestación periódica reconocida, entre otras 20 Doctrinaria y jurisprudencialmente la cosa juzgada fo rmal, existe “cuando han vencido los términos para instaurar recursos o la resolución de los mismos, es decir, cuando la providencia se encuentra ejecutoriada.

Igualmente, se ha dicho que a pesar de lo anterior, sólo cuando no es posible elevar el recurso extraordinario de revisión, que cuestionaría la inmutabilidad de la sentencia, surge la cosa juzgada material, pues no existen posibilidades jurídicas de cuestionar la decisión” Tomado de López Blanco, H.F. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano y Sentencia T-218/12 21 Consejo De Estado.

Sala De Lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Bogotá, D. C. diez (10) de agosto dos mil diecisiete (2017). SE 65. Radicado: 250002325000200205275 01. Número Interno: 1273-2006. Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2019-00047-00 (0143-2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 razones por que no está demostrado probatoriamente que la conducta de la entonces demandante haya sido contraria al principio de buena fe o que haya dado origen a una acción u omisión fraudulenta o con abuso del derecho que beneficiara al demandante. 67.

Para el caso en concreto, el incremento pensional obedeció a una inadecuada interpretación que realizó el Juzgado Once Administrativo de Bogotá al momento de fallar y que propició el exceso del monto en el derecho pensional reconocido. 68. En este orden de ideas, es claro que el reconocimiento pensional debe mantenerse, pero la liquidación de dicho reconocimiento debe modificarse en el sentido de excluir la compensación en dinero por vacaciones como factor base de liquidación, pues éste no tiene sustento legal, ni jurisprudencial. 69.

En relación con los efectos de la sentencia, se aclara que son hacia futuro o ex nunc, los cuales empezarán a regir transcurridos seis meses contados a partir de la notificación de la resolución que expida la entidad recurrente, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU 427 de 11 de agosto de 2016. 3.5. Costas 70.

En el caso concreto no hay lugar a la condena en costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, pues se trata de una controversia en la cual se ventiló un interés público, ya que se trata de una acción especial de revisión en busca de protección del erario. 71. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar fundada parcialmente la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Acción de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2019-00047-00 (0143-2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 Social – UGPP, contra la sentencia de 27 de octubre de 2010, proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo de Bogotá.

SEGUNDO: En consecuencia, infirmar parcialmente la sentencia del de 27 de octubre de 2010, proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo de Bogotá, y modificar el ordinal tercero, el cual quedará en los siguientes términos: «TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, a efectuar una nueva liquidación de la pensión de vejez de la señora MARIA GLADYS TOVAR PINEDA, (…), a partir del 30 de julio de 2004, pero con efectos fiscales a partir del 29 de abril de 2006, equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos 6 meses, incluyendo además de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la bonificación especial, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones».

TERCERO: SIN CONDENA en costas.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente original al juzgado de origen, y procédase al archivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE