CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-36-000-2017-00564-01 No. Interno: 67.937 Actor: ITS SOLUCIONES ESTRATÉGICAS S.A.S. Demandado: MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CPACA Temas: SUBSANABILIDAD DE LA OFERTA – en virtud de la Ley 1150 de 2007, por regla general, procede frente a todos los requisitos que no sean pasibles de ser puntuados.

Si no se subsana un elemento sustancial de la propuesta que contenga un yerro, ello puede dar lugar al rechazo del ofrecimiento. / REQUISITOS HABILITANTES – No son pasibles de ser subsanados, pero los documentos que acreditan su cumplimiento se pueden enmendar, siempre que el requisito habilitante se cumpla hasta antes de la fecha límite de presentación de las ofertas. / DEMANDA CONTRA ACTO DE ADJUDICACIÓN O DE DECLARATORIA DE DESIERTA – cuando se demandan tales actos por considerarse que la oferta del demandante era la más favorable, se debe demostrar la ilegalidad del acto y que la propuesta del demandante era la mejor.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. en contra de la sentencia del 18 de diciembre de 2020, por medio de la cual la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El municipio de Fusagasugá realizó la licitación 010 de 2016, cuyo objeto fue la compra de hardware y software de gestión documental, trámite que fue declarado desierto, pues ninguno de los proponentes cumplió los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y, en el caso de ITS Soluciones Estratégicas S.A.S., se estimó que no indicó las marcas y los modelos del hardware, ni incluyó los folletos u hojas de especificaciones técnicas, ni el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software, lo que dio lugar al rechazo del ofrecimiento.

ITS interpuso demanda de nulidad y restablecimiento, por considerar que cumplió los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y que su oferta era la mejor, por lo que se le debió adjudicar el contrato objeto de ese procedimiento. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 2 II.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 4 de abril de 20171, la sociedad ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. -en adelante ITS- presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Fusagasugá, con el fin de que se declarara la nulidad de: i) la Resolución 586 del 18 de noviembre de 2016, mediante la cual se declaró desierto el procedimiento licitatorio 010 de 2016, que tuvo por objeto la compra de hardware y software de gestión documental y ii) la Resolución 693 del 29 de diciembre de 2016, que denegó un recurso de reposición en contra de la primera.

Como consecuencia, pidió que se ordenara, a título de restablecimiento del derecho, el pago de $230’404.445 por la utilidad dejada de percibir y por los costos de elaboración de la propuesta, debido a que no se le adjudicó el contrato, aunque afirmó que contaba con la mejor propuesta. También pidió la actualización de los emolumentos solicitados, que se condenara en costas a la parte demandada y que se impulsara una acción de repetición en contra del señor Luis Antonio Cifuentes Sabogal2, para que asuma la responsabilidad patrimonial que corresponda. 1.1.

Hechos de la demanda3 El 13 de octubre de 2016, el municipio de Fusagasugá profirió la Resolución 447, mediante la cual dio apertura a la licitación 00010, que tuvo por objeto “la compra de una solución integral (hardware y software) de gestión documental”. De conformidad con el pliego de condiciones, la calificación se realizaría de acuerdo con los factores técnicos, económicos y el apoyo a la industria nacional.

El factor técnico sería calificado con máximo 400 puntos, dependiendo de que se aportara acompañamiento, mantenimiento y actualización de software de gestión documental por 1 año adicional a lo establecido en el pliego de condiciones. El factor de apoyo a la industria nacional se puntuaría con 100 puntos y la calificación económica con hasta 500 puntos, según se ofreciera el menor precio.

El 25 de octubre de 2016 se recibieron las propuestas de 9 oferentes. En el caso de ITS, se presentó una oferta por la suma de $438’202.018. 1 Folios 2 a 18 del cuaderno 1. 2 Quien fue alcalde del municipio de Fusagasugá para la fecha de los hechos. 3 Obrantes de folios 4 a 8 del cuaderno 1. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 3 El 28 de octubre de 2016, el municipio de Fusagasugá publicó los resultados de las evaluaciones técnicas, financieras y jurídicas del procedimiento licitatorio.

Frente a la primera, se concluyó que ITS estaba técnicamente habilitada, aunque en el final del documento se precisó que no lo estaba. Se señaló que no indicó las marcas y los modelos de los productos de hardware. El 31 de octubre de 2016, ITS envió un documento indicando las marcas y los modelos de los equipos. El 8 de noviembre siguiente se publicaron en el SECOP las respuestas a las observaciones de la evaluación. El 10 de noviembre de 2016, la alcaldía de Fusagasugá respondió varias observaciones presentadas por la proponente Unión Temporal Prodygycol -en adelante Prodygycol-, la que había pedido que se rechazara la propuesta de ITS porque no entregó los folletos u hojas de especificaciones técnicas, ni el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software.

Como consecuencia, rechazó la propuesta de la aquí demandante por tal motivo. El 11 de noviembre de 2016 se realizó audiencia, en la que se rechazó la propuesta de ITS y los demás oferentes y se declaró desierto el procedimiento. En el caso de ITS, se precisó que no indicó las marcas y modelos del hardware, ni entregó los folletos u hojas de especificaciones técnicas, ni el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software de gestión documental, lo cual no era subsanable por ser un factor de escogencia. El 1 de diciembre de 2016 ITS interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, el que fue denegado por medio de la Resolución 693 del 29 de diciembre de 2016. 1.2.

Fundamentos de derecho ITS alegó que inicialmente se había declarado habilitada su propuesta, por lo que no era dable que, posteriormente, se concluyera que no era apta por no cumplir especificaciones de carácter técnico y económico. Igualmente, manifestó que el documento de respuesta a las observaciones no fue cargado en su integridad en el SECOP y que por ello no pudo conocerlo oportunamente.

Luego, indicó que las resoluciones impugnadas fueron expedidas sin fundamento, pues su propuesta incluyó los datos de marcas y modelos del hardware, los folletos u hojas de especificaciones técnicas y el análisis de viabilidad y factibilidad Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 4 para la implementación del software y, además, era la mejor.

Así, afirmó que tales actos vulneraron los artículos 90 y 315 de la Constitución Política; 23, 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993; 5 de la Ley 1150 de 2007 y 3 de la Ley 1437 de 2011. Precisó que la no indicación de las marcas y modelos de los equipos no se previó como una causal de rechazo, y que en caso de que se subsanara no conllevaba a una mejora de la oferta, pues no daba lugar a asignación de puntaje.

Indicó que, aunque no señaló en el formato las marcas y modelos, sí lo hizo en la propuesta y en su subsanación, por lo que debía tenerse por cumplido tal requisito. Manifestó que la propuesta tampoco podía rechazarse bajo el supuesto de que no se allegaron los folletos u hojas de especificaciones técnicas y el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software, pues tales datos estaban contenidos en su propuesta.

Además, afirmó que no se le podía exigir que realizara un estudio de viabilidad y factibilidad, en tanto era un aspecto a cargo de la entidad contratante. Adujo que, si lo anterior fuera exigido, no sería objeto de puntaje, ni un requisito cuya desatención derivara en un rechazo del ofrecimiento. En suma, ITS señaló que indicó la marca y los modelos del hardware y allegó los folletos u hojas de especificaciones técnicas y el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software de gestión documental y, dado que contaba con el mejor ofrecimiento, se le debió adjudicar el contrato. 2.

Trámite de primera instancia El 27 de septiembre de 20184, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda por encontrar reunidos los requisitos de ley, decisión que fue notificada en debida forma. 2.1. Contestación de la demanda 2.1.1. El 18 de diciembre de 20185, el municipio de Fusagasugá contestó la demanda y se opuso a las pretensiones del libelo introductorio por considerar que ITS no cumplió con las exigencias de indicar las marcas y modelos del hardware ofrecido y de allegar los folletos u hojas de especificaciones técnicas y el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software, requisitos sin los cuales procedía el rechazo de su ofrecimiento.

Formuló las excepciones de inepta demanda, falta de causa, “el demandante no cumplió los requisitos para la 4 Folio 46 del cuaderno 1. 5 Folios 60 a 75 del cuaderno 1. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 5 adjudicación y el municipio cumplió las ritualidades legales para la declaratoria de desierta del proceso de licitación” y la innominada.

Alegó que ITS conoció la respuesta a las observaciones al informe de evaluación y que esa decisión no era definitiva, sino de trámite. También señaló que durante la licitación ITS nunca advirtió confusiones en el alcance de lo exigido en los ítems técnicos y económicos y que, luego de verificar las observaciones planteadas por los oferentes, encontró mérito suficiente para modificar el informe de evaluación preliminar, con el fin de adicionar que un requisito no se había cumplido.

En relación con la excepción de inepta demanda arguyó que ITS no sustentó la asignación de puntaje que dijo tener frente a la licitación. Con respecto a la excepción de falta de causa, alegó que la declaratoria de desierta se ajustó a derecho, en tanto la aquí demandante no especificó en el formato económico la marca y los modelos a ofertar, ni allegó los folletos u hojas de especificaciones técnicas, ni el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software, elementos necesarios para la comparación y calificación de las ofertas, de ahí que, ante su ausencia, no eran subsanables y había lugar a su rechazo. 2.2.

Audiencia inicial El 29 de octubre de 20196, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca llevó a cabo la audiencia inicial, en la que no se encontró vicio alguno que debiera ser objeto de saneamiento. Posteriormente, el a quo se abstuvo de dictar pronunciamiento en torno a las excepciones formuladas por el municipio de Fusagasugá, por estimar que se referían a aspectos relacionados con el fondo del asunto, por lo que no tenían el carácter de previas.

Luego, se fijó el litigio en el entendido de determinar i) si la propuesta aportada por ITS cumplió los requisitos de especificar las marcas y los modelos del hardware y de adjuntar el análisis y estudio de viabilidad y factibilidad para la implementación del producto ofrecido y, por ende, estaba habilitada técnicamente, ii) en el evento de que no se hubieran demostrado los anteriores requisitos, si eran subsanables y se enmendaron, iii) si son nulas las resoluciones impugnadas y iv) si hay lugar a reconocer los perjuicios reclamados. 6 De conformidad con el archivo de video obrante en el folio 120 del cuaderno 1 y en el acta de audiencia inicial de folios 121 a 125 del cuaderno 1.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 6 Finalmente, se decretaron como pruebas los documentos aportados por la parte demandante y se ordenó a la entidad demandada aportar el expediente administrativo de la licitación 010 de 2016. 2.3.

Audiencia de pruebas El 5 de noviembre de 20207, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó la audiencia de pruebas, en la que se incorporaron al proceso los antecedentes administrativos aportados por el municipio de Fusagasugá. 2.4. Alegatos de conclusión Una vez concluido el período probatorio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto8.

La parte actora y el municipio de Fusagasugá presentaron alegatos de conclusión, en los que reiteraron los argumentos presentados en oportunidades procesales precedentes9. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 3. Sentencia de primera instancia El 18 de diciembre de 202010, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que ITS no cumplió los requisitos de señalar la marca y el modelo del hardware ofrecido, ni incluyó los folletos u hojas de especificaciones técnicas, ni el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software de gestión documental, elementos exigidos como especificaciones técnicas habilitantes.

Se adujo que el incumplimiento de los requisitos desatendidos fue previsto como causal de rechazo de las propuestas, en tanto eran necesarios para su comparación y calificación, por lo que también eran insubsanables. De cualquier modo, se señaló que el municipio de Fusagasugá le permitió subsanar tales falencias a ITS sin que hubiera procedido en tal sentido, por lo que su ofrecimiento no satisfizo lo exigido en el pliego de condiciones. 7 De conformidad con los minutos 0:0 a 0:30:00 del archivo de video obrante en el índice 53 del expediente digital de primera instancia en SAMAI. 8 Ibid. 9 Índices 54 a 55 del expediente digital de primera instancia en SAMAI. 10 Índice 57 del expediente digital de primera instancia en SAMAI.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 7 También se manifestó que ITS tuvo la oportunidad de conocer el oficio No. 1040- 06.202 y que pudo presentar aclaraciones respecto de las omisiones que alegó frente a tal documento, sin que ello hubiera sucedido.

Tampoco se realizaron reparos durante el procedimiento de selección por el hecho de que se le exigieran los requisitos frente a los que posteriormente se encontraron falencias en su ofrecimiento, de manera que era improcedente que reprochara en sede judicial el hecho de que se le hubiera pedido un estudio de viabilidad y factibilidad.

A partir de lo expuesto, se concluyó que se cumplieron los supuestos para que se declarara desierta la licitación, en tanto todos los proponentes incumplieron los requisitos técnicos para que se les adjudicara el contrato y, por ende, se denegaron las pretensiones de la demanda. No se impuso condena en costas. 4. Recurso de apelación Inconforme con la sentencia proferida por el a quo, el 23 de marzo de 202111 ITS interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se revocara tal decisión y se accediera a las pretensiones de la demanda, con sustento en que, contrario a lo señalado en esa providencia, cumplió los requisitos exigidos por la licitación 010 de 2016 y contaba con la mejor oferta, por lo que se le debió adjudicar el contrato.

Manifestó que el a quo concluyó erróneamente que no cumplió con los requisitos de indicación de la marca y el modelo del hardware, así como de realización de un estudio de viabilidad y factibilidad de implementación del software, pues tales elementos fueron aportados con la propuesta y, en todo caso, su ausencia no hubiera dado lugar al rechazo del ofrecimiento, por ser aspectos no puntuables.

Precisó que una vez revisada su propuesta por el municipio de Fusagasugá se la declaró técnicamente habilitada y solo se le pidió subsanar lo referido a las marcas y el modelo del hardware y a la tarjeta profesional de un ingeniero, lo cual fue enmendado, aunque en su criterio ya se encontraba dentro del ofrecimiento. De ese modo, concluyó que el a quo erró al denegar las pretensiones de la demanda con sustento en que tal aspecto no había sido cumplido.

También aclaró que satisfizo la exigencia de los folletos u hojas de especificaciones técnicas y el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software, pues ello se señaló dentro de su oferta, y “la alcaldía no pidió subsanar esa información […]”. Precisó que lo anterior era subsanable y, 11 Índice 60 del expediente digital de primera instancia en SAMAI.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 8 por ende, su ausencia no podía dar lugar al rechazo del ofrecimiento. No obstante, indicó que “a un proponente no se le puede exigir que presente un estudio de viabilidad y factibilidad”, pues era un asunto a cargo de la Administración. Así, reprochó que el a quo hubiera concluido que incumplió tal aspecto.

Arguyó que también se demostró que su propuesta era la mejor, pues fue la que cumplió a cabalidad lo exigido en el pliego de condiciones, por lo que habría obtenido la máxima calificación, de modo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió acceder a las pretensiones de la demanda. También afirmó que la entidad demandada no controvirtió las pruebas en torno a la indemnización de perjuicios, por lo que estos debían ser reconocidos.

En suma, ITS manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca erró al considerar que ITS no cumplió con los requisitos de indicación de la marca y modelo del hardware, así como de presentar un estudio de viabilidad y factibilidad, cuando ello sí fue aportado y, en todo caso, no daba lugar al rechazo de la propuesta, pues no se trataba de elementos pasibles de ser puntuados. 5.

Trámite de segunda instancia El 14 de octubre de 202112, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, como consecuencia, ordenó remitir el proceso al Consejo de Estado. El 23 de febrero de 202213, esta Corporación admitió el recurso de apelación y ordenó notificar la decisión a las partes y al Ministerio Público.

ITS presentó alegatos de conclusión en los que reiteró los argumentos del recurso de apelación14, mientras que la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. El 4 de abril de 202215 el proceso ingresó a despacho para dictar sentencia. III. CONSIDERACIONES 1. Régimen aplicable Al sub judice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de la presentación de la demanda -4 de abril de 2017-, las cuales corresponden a las contenidas en la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, así como a las disposiciones de la Ley 1564 de 2012 -CGP-, en virtud de la integración normativa 12 Índice 62 del expediente digital de primera instancia en SAMAI. 13 Índice 7 del expediente digital de segunda instancia en SAMAI. 14 Índice 12 del expediente digital de segunda instancia en SAMAI. 15 Índice 15 del expediente digital de segunda instancia en SAMAI.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 9 prevista en el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados. El sub lite también se rige por la Ley 2080 de 202116, pues el recurso de apelación se presentó el 23 de marzo de 2021, cuando tal norma ya se encontraba en vigor; empero, no le son aplicables los acápites que modificaron las competencias de juzgados, tribunales administrativos y el Consejo de Estado, pues entraron a regir un año después de la vigencia de esa norma. 2.

Procedencia del medio de control Según lo previsto en el artículo 14117 del CPACA, los actos previos a la celebración del contrato estatal pueden ser demandados en los términos de los artículos 137 y 138 de ese estatuto -es decir, a través de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho-. Como en el sub lite se impugnó el acto precontractual de declaratoria de desierta, proferido en el marco del procedimiento licitatorio 010 de 2016, así como el que lo confirmó, y se solicitó la utilidad dejada de percibir por la privación del derecho a ser adjudicatario, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado es procedente. 3.

Oportunidad De acuerdo con lo previsto en el literal c) del numeral 2 del artículo 16418 del CPACA, en el evento en que se pretenda la nulidad o nulidad y el restablecimiento del derecho en relación con los actos precontractuales, la demanda se debe presentar dentro de los 4 meses siguientes a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso, so pena de que opere la caducidad.

En el sub lite, ITS solicitó la nulidad de las resoluciones 586 del 18 de noviembre de 2016 y 693 del 29 de diciembre de 2016, mediante las cuales se declaró desierta la licitación 010 de 2016 y se resolvió el recurso de reposición contra la 16 La Ley 2080 de 2021 entró en vigor el 26 de enero de 2021, según el artículo 86 de ese estatuto, a cuyo tenor se expone: “Régimen de vigencia y transición normativa.

La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley […]. En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”. 17 “Artículo 141. […] Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso”. 18 “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso […]”.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 10 primera, en el sentido de confirmarla. En el expediente no se aportaron las constancias de comunicación de los mencionados actos, ni obra prueba que permita determinar el momento en que ITS los conoció; empero, al contabilizar la oportunidad a partir de la expedición de la segunda de esas resoluciones, se encuentra que la demanda fue presentada en término, por lo que con mayor razón sucedió lo propio si se toma en cuenta la fecha de su comunicación. En ese sentido, la resolución 693 fue expedida el 29 de diciembre de 2016, por lo que, considerando esa última fecha para contabilizar la oportunidad, ITS podía ejercer el derecho de acción, en principio, a partir del 30 de diciembre de 2016 y hasta el 2 de mayo de 201719.

El 17 de enero de 201720, ITS presentó solicitud de conciliación extrajudicial, fecha para la cual faltaban 3 meses y 17 días para que operara el fenómeno jurídico de la caducidad, suspendiendo dicho término, de conformidad con el artículo 2.2.4.3.1.1.321 del Decreto 1069 de 2015. El 15 de marzo de 201722 se declaró fallida la audiencia de conciliación y se expidió la constancia correspondiente, por lo que el término para ejercer el derecho de acción se reanudó el 16 de marzo siguiente y, como consecuencia, la oportunidad para demandar se extendió hasta el 1 de julio de 2017.

En la medida en que ITS radicó el libelo introductorio el 4 de abril de 2017, se concluye que, aunque se contabilizara la caducidad desde la fecha de expedición del segundo acto, la demanda fue presentada en tiempo. 4. Régimen aplicable al procedimiento licitatorio 010 de 2016 El procedimiento licitatorio 010 de 2016, en cuyo marco se profirieron las resoluciones objeto de la demanda, se encuentra regido por la Ley 80 de 1993 y por sus reformas y decretos reglamentarios, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 223 de la primera de las normas mencionadas, el municipio de Fusagasugá está incluido dentro de las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública. 19 Teniendo en cuenta que los días 30 de abril y 1 de mayo de 2017 no eran hábiles, por ser feriados, por lo que el término se extendió hasta el primer día hábil siguiente. 20 Folio 218 del cuaderno 2. 21 “Artículo 2.2.4.3.1.1.3.

Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la Ley 640 de 2001 […]”. 22 Folio 219 del cuaderno 2. 23 “Artículo 2o.

De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios […]”.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 11 5. Alcance del recurso de apelación El recurso de apelación se encaminó a cuestionar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues, contrario a lo indicado en la sentencia recurrida, ITS consideró que satisfizo a cabalidad las obligaciones de indicar las marcas y los modelos del hardware y de incluir los folletos u hojas de especificaciones técnicas y el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software, así como también contaba con la mejor oferta.

Resaltó que, en caso de que estos elementos no se hubieran aportado, no daban lugar al rechazo del ofrecimiento, como lo concluyó el Tribunal a quo, pues no eran objeto de puntaje, sino que eran subsanables. Por ello, consideró que la decisión impugnada debió acceder a las pretensiones de la demanda. En particular, ITS señaló que el requisito de indicar la marca y los modelos del hardware fue subsanado, previa solicitud del municipio de Fusagasugá, pero que no se le solicitó enmendar la exigencia de aportar los folletos u hojas de especificaciones técnicas y el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software de gestión documental, aunque en su criterio tal aspecto también se encontraba en su ofrecimiento.

De cualquier modo, resaltó que ello no tenía incidencia en el puntaje y no podía dar lugar a desestimar la propuesta, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca erró al afirmar que tales elementos no se aportaron y al catalogarlos como insubsanables. Pese a que en la demanda se afirmó que el documento de respuesta a las observaciones no fue subido en su integridad en el SECOP, ello no fue alegado en el recurso de apelación, de manera que tal aspecto no puede ser objeto de pronunciamiento por la Sala, so pena de emitir un juicio oficioso sobre el particular.

De conformidad con lo anterior, la Sala definirá si la sentencia del a quo es errada, por haber considerado que ITS no cumplió con los elementos de indicación de las marcas y los modelos del hardware y con aportar los folletos u hojas de especificaciones técnicas y el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software, para lo cual se revisará si ITS cumplió oportunamente tales aspectos o, en caso de que no se hayan aportado, si eran subsanables y fueron enmendados.

En caso de que ITS hubiera presentado la propuesta como lo exigía el procedimiento licitatorio, se revisará si era la mejor y, en esa medida, si hay lugar al reconocimiento de perjuicios. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 12 El análisis se circunscribirá únicamente a los elementos mencionados, en el marco del recurso de apelación, por lo que solo se hará referencia a los hechos jurídicamente relevantes para la resolución de la apelación, fundados en los documentos precontractuales proferidos por el municipio de Fusagasugá, la oferta de ITS, la evaluación del ofrecimiento de esa sociedad y los actos impugnados, sin que sea procedente revisar los demás aspectos relacionados con el procedimiento licitatorio 010 de 2016, en virtud del principio de congruencia. 6.

Hechos probados24 6.1. El 13 de octubre de 201625, la alcaldía de Fusagasugá profirió la Resolución 447, mediante la cual dio apertura a la licitación pública 010 de 2016, para la compra integral de hardware y software de gestión documental, con un valor estimado de $667’191.400. 6.2. El pliego de condiciones 6.2.1. Elementos generales del pliego de condiciones El 13 de octubre de 201626, la alcaldía de Fusagasugá publicó el pliego de condiciones, en el que se fijaron las condiciones generales de contratación y el objeto: compra de “una solución integral (hardware y software) de gestión documental”.

Se precisó que las propuestas que superaran el presupuesto previsto serían rechazadas. En el numeral 1.1527 se dispuso que las ofertas se presentarían por escrito y según los parámetros y anexos previstos en el pliego. El numeral 1.18.228 adujo que el municipio de Fusagasugá efectuaría la verificación de los requisitos habilitantes para la participación en el procedimiento y la evaluación de los factores técnicos y económicos de escogencia, así como su ponderación. Igualmente, podía solicitar aclaraciones hasta antes de la adjudicación, no podía rechazar ningún ofrecimiento por la ausencia de requisitos o documentos que no constituyan los factores de escogencia establecidos en el pliego de condiciones y no se podía, so pretexto de subsanar, mejorar las ofertas. 24 De conformidad con los antecedentes del procedimiento licitatorio 010 de 2016, obrantes en el CD del folio 131 del cuaderno 1 y en el cuaderno 2 del expediente, documentos que fueron decretados como pruebas en la audiencia inicial del 29 de octubre de 2019 (CD del folio 120 y folios 121 a 125 del cuaderno 1). 25 Como obra en la copia de la resolución de folios 1 a 2 del cuaderno 2. 26 Como obra en la copia del pliego de condiciones de folios 5 a 45 del cuaderno 2. 27 Folios 7 a 8 del cuaderno 2. 28 Folio 8 del cuaderno 2.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 13 Como causales de rechazo de las propuestas, el numeral 1.2029 estableció, entre otras, las de “incumplimiento de las especificaciones técnicas” o habilitantes.

En el numeral 1.2130 se señaló como supuesto para la declaratoria de desierta que no se pudiera adelantar una selección objetiva y, además, que ninguna de las propuestas se ajustara a lo exigido, que no se presentara ninguna o que se encuentren maniobras fraudulentas. 6.2.2. Elementos habilitantes para verificar El numeral 2.131 dispuso los documentos de contenido jurídico que serían objeto de verificación, entre ellos la carta de presentación de la propuesta; el certificado de existencia y representación legal; el certificado de inscripción, calificación y clasificación en el registro único de proponentes -RUP-; la garantía de seriedad de la propuesta; la certificación de cumplimiento de obligaciones de seguridad social y aportes parafiscales; el registro único tributario y la verificación de antecedentes fiscales, disciplinarios y judiciales.

El numeral 2.232 indicó que la evaluación de los documentos financieros se realizaría con base en el RUP y con “los indicadores establecidos en el anexo 2”. El numeral 2.333 previó que los documentos técnicos objeto de verificación se revisarían a partir del RUP y que los proponentes debían allegar certificaciones de software y hardware, así como otros documentos tales como la ficha técnica del producto, la certificación de garantía, soporte, mantenimiento y acompañamiento, el cronograma y metodología de trabajo y la certificación de arquitectura web.

Las certificaciones de experiencia se verificarían conforme al RUP y de acuerdo con los elementos señalados en el anexo 2, como lo indicó el numeral 2.3.434. El numeral 2.435 desarrolló lo concerniente a los requisitos habilitantes y señaló que se verificaría la capacidad jurídica, financiera y las condiciones de experiencia, de acuerdo con el RUP.

Posteriormente, el numeral 2.536 indicó que la suma de los factores técnicos, de apoyo a la industria nacional y los factores económicos arrojaría como resultado 1.000 puntos y que “la evaluación se realizará conforme se indica en el anexo número 2 – condiciones especiales”. 29 Folio 9 del cuaderno 2. 30 Ibid. 31 Folios 10 a 11 del cuaderno 2. 32 Folio 11 del cuaderno 2. 33 Folios 11 a 13 del cuaderno 2. 34 Folio 13 del cuaderno 2. 35 Folios 13 a 14 del cuaderno 2. 36 Folio 14 del cuaderno 2.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 14 6.2.3. Factores de calificación En el anexo 1 “datos de la selección licitación”37 se detalló que el contrato que se suscribiera debía ejecutarse en un plazo de 2 meses y/o hasta el 31 de diciembre de 2016.

En el anexo 2 “condiciones especiales”38 se establecieron los requisitos de la carta de presentación de la propuesta, la garantía de seriedad, el RUP y la forma en que se verificarían los elementos financieros, de experiencia, certificación de software y hardware, certificación de garantía, soporte, mantenimiento y acompañamiento, cronograma y metodología de trabajo.

La calificación se previó de la siguiente manera: en cuanto a los factores económicos de escogencia, el anexo 2 en comento precisó que se consideraría como el mejor calificado en ese ítem (500 puntos) el proponente que tuviera el menor precio; respecto de los factores técnicos de escogencia, se indicó que ganaría entre 100 y 400 puntos quien ofreciera acompañamiento en sitio, soporte, mantenimiento y actualización del software de gestión documental con un mínimo de 3 meses y un máximo de 1 año adicional y; finalmente, se precisó que el apoyo a la industria nacional daría lugar al reconocimiento de 100 puntos. 6.2.4.

Exigencia de los requisitos técnicos habilitantes El anexo 1 “datos de la selección licitación”39, el anexo 2 “formato económico”40 y el formulario 1 “lista de cantidades”41 previeron, entre otros, que el oferente debía adjuntar como documentación técnica en la propuesta “los folletos u hojas de especificaciones técnicas del producto ofrecido y el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software de gestión documental”, mientras que en los anexos 3, 4, 5 y 6 se adjuntaron los modelos del formato de compromiso anticorrupción, la carta de presentación de la propuesta, el certificado de pago de aportes a seguridad social y el cronograma de actividades42.

En el anexo 1 “datos de la selección licitación”43, el anexo 244 y el formulario 1 “lista de cantidades”45 también se exigió la inclusión del elemento de “marca y modelo” para el equipo servidor para instalación del software de gestión 37 Folios 20 a 26 del cuaderno 2. 38 Folios 27 a 29 del cuaderno 2. 39 Folios 21 a 26 del cuaderno 2. 40 Folios 30 a 35 del cuaderno 2. 41 Folios 39 a 45 del cuaderno 2. 42 Folio 35 del cuaderno 2. 43 Folios 21 a 26 del cuaderno 2. 44 Folios 30 a 35 del cuaderno 2. 45 Folios 39 a 45 del cuaderno 2.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 15 documental, las impresoras y el escáner que se ofrecieran -hardware-. Además, se indicó que “todos los bienes que se requieran para proveer deben ser originales, nuevos, de primera calidad y de marcas registradas”46.

Los anteriores requisitos fueron considerados como especificaciones técnicas mínimas objeto de verificación47 y habilitarían a aquellos proponentes que los aportaran debidamente, como se señaló en los numerales 1.18.2 y 1.18.348. Una vez cumplidos los elementos jurídicos, financieros y técnicos habilitantes, se evaluarían los elementos económicos y técnicos objeto de puntuación. 6.3.

El 19 de octubre de 201649, la alcaldía de Fusagasugá publicó la adenda número 1, mediante la cual aclaró el pliego. Se indicó que la calificación económica se efectuaría según la propuesta que ofreciera el menor precio, con un puntaje máximo de 500. También se dijo que los proponentes no podían superar el 100% del valor estipulado para cada uno de los rubros presupuestales establecidos para cada grupo, so pena del rechazo del ofrecimiento. 6.4.

El 25 de octubre de 201650, el municipio de Fusagasugá profirió el acta de cierre del procedimiento, en la que se indicó que se presentaron 9 propuestas en 24 sobres, entre ellas la de ITS: Proponente Valor de la oferta Consorcio Abox – Fusagasugá $638’999.920 (+ IVA) Prodygycol $598’817.433 (+ IVA) Consulting Data Systems CDS S.A.S. $663’215.686 (+ IVA) Servisoft S.A. $522’912.210 Project and Business Management S.A.S. $574’432.000 (+ IVA) ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. $438’202.018 (+ IVA) Control Online S.A.S. $603’217.400 (+ IVA) Unión Temporal VU Fusa $551’090.140 (+ IVA) Unión Temporal Analítica S.A.S. y Prointech Colombia S.A.S. $466’712.769 6.5.

La oferta de ITS El 25 de octubre de 201651, ITS presentó propuesta a la licitación 010 de 2016, con el fin de que se le adjudicara el contrato producto de tal trámite. 46 Tanto la exigencia de indicar la marca y modelo del hardware, como la de aportar los folletos u hojas de especificaciones técnicas del producto ofrecido y el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software de gestión documental fueron previstos en los estudios previos, como obra en las páginas 84 a 112 del archivo LP 206—10 CD obrante a folio 131 del cuaderno 1. 47 Folios 21, 30 y 39 del cuaderno 2. 48 Folio 8 del cuaderno 2. 49 Como obra en la copia de la resolución del folio 3 del cuaderno 2. 50 Como obra en la copia del acta de cierre del procedimiento, de folios 46 a 47 del cuaderno 2.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 16 Junto con la oferta se anexó: carta de presentación; certificado de existencia y representación legal y del RUP; garantía de seriedad de la oferta; documento de pago de aportes a seguridad social, registro único tributario;

“soporte documental de capacidad financiera”; copia de la cédula del representante legal; compromiso de transparencia; carta de “experiencia habilitante”; certificado denominado “protección a la industria nacional”; certificados de requerimientos de software y hardware y, dentro de ello, certificados de Avante Sistematizando S.A. y de HP Colombia S.A.S; ficha técnica del producto, certificado de garantía, soporte y mantenimiento; cronograma y metodología de trabajo; certificado de arquitectura; equipo de trabajo y propuesta económica52.

En la carta de presentación se declaró que se conocía el pliego de condiciones en su integridad, que se aceptaban las consecuencias por el incumplimiento de los requisitos para la licitación y que tuvo la oportunidad para solicitar aclaraciones, formular objeciones, efectuar preguntas y obtener respuestas53. En el compromiso de transparencia ITS reiteró conocer las reglas establecidas para la licitación54.

En la certificación de requerimientos de software se describió la forma en que este sería suministrado, pero no se indicó nada referido al análisis de viabilidad y factibilidad para su implementación55. En el certificado de hardware se indicaron aspectos como la garantía, las especificaciones de seguridad y el proceder en caso de actualización tecnológica, pero no se señaló la marca ni el modelo de los productos, por lo que tales datos no fueron proporcionados por ITS56.

Aunque se aportaron junto con el certificado de hardware documentos en los que obra que Avante Sistematizando S.A. proveería a ITS del hardware exigido y que HP Colombia S.A.S provee “soluciones en la línea de sistemas de cómputo personal y servicios HP” a través de Avante57, no existe constancia de que los productos a entregar por la sociedad demandante, de ser adjudicataria, eran los de esa marca, pues solo se indicó que Avante era distribuidor oficial de HP, pero no que los productos ofrecidos eran producidos por esa segunda empresa. 51 Como obra en la copia de la oferta de ITS y del acta de entrega de las propuestas, de folios 48 a 143 del cuaderno 2 y en la página 17 del archivo LP-2016-0010 del CD obrante en el folio 131 del cuaderno 1. 52 Folios 137 a 143 del cuaderno 2. 53 Folios 49 a 50 del cuaderno 2. 54 Folio 89 del cuaderno 2. 55 Folios 105 a 106 del cuaderno 2. 56 Folios 106 a 107 del cuaderno 2. 57 Folios 107 a 108 del cuaderno 2.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 17 Entretanto, se aportó la ficha técnica del producto, en la que se describieron sus ventajas y funciones, pero allí tampoco se señaló ni la marca, ni el modelo del hardware y/o el informe de viabilidad y factibilidad58.

En el certificado de garantía, soporte y mantenimiento se declaró que se ofrecería tal servicio por 2 años59 y en el cronograma y metodología de trabajo se fijaron los parámetros para la ejecución60. En la certificación de arquitectura del software, ITS desarrolló elementos concernientes a la arquitectura web y del cliente/servidor61.

Finalmente, en la propuesta económica se precisaron aspectos tales como las especificaciones técnicas mínimas, las firmas digitales o electrónicas y firmas mecánicas, el equipo servidor para instalación del software de gestión documental, las impresoras para puntos de radicación e integración con el software de gestión documental y el escáner de alto rendimiento.

Pese a lo anterior, no se señaló ninguna de las marcas y modelos del hardware, ni se aportó el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software de gestión documental62. 6.6. Evaluación de la propuesta de ITS 6.6.1. El 27 de octubre de 201663, el municipio de Fusagasugá realizó la evaluación financiera de los proponentes y concluyó que todos cumplieron tal elemento, incluida ITS, por lo que estaban habilitados en ese punto. 6.6.2.

En la misma fecha64, el municipio de Fusagasugá revisó los requisitos mínimos habilitantes frente a los proponentes en cuanto a los documentos de contenido jurídico y concluyó, frente a ITS, que estaba habilitada. En relación con los demás proponentes, se concluyó que la propuesta de los consorcios Abox- Fusagasugá y Unión Temporal VU Fusa estaban “no habilitadas”, mientras que las demás sí lo estaban. 6.6.3.

El 28 de octubre de 201665, el municipio de Fusagasugá presentó el informe preliminar de evaluación de requisitos técnicos habilitantes. En relación con la propuesta de ITS, se afirmó que, si bien cumplió las exigencias de certificación de software y hardware, ficha técnica, certificación de garantía, soporte, 58 Folios 108 a 115 del cuaderno 2. 59 Folio 116 del cuaderno 2. 60 Folios 116 a 119 del cuaderno 2. 61 Folio 120 del cuaderno 2. 62 Folios 137 a 143 del cuaderno 2. 63 Como obra en la copia del oficio 1300-08.5566 de folios 144 a 148 del cuaderno 2. 64 Como obra en la copia del documento de folios 149 a 152 del cuaderno 2. 65 Como obra en el oficio 1040-06.191 de folios 153 a 164 del cuaderno 2.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 18 mantenimiento y acompañamiento, el cronograma y metodología de trabajo y la certificación de arquitectura, no indicó lo que tiene que ver con las marcas y modelos del hardware.

Igualmente, se señaló que la tarjeta profesional de un ingeniero incluido como parte del personal no era legible. A pesar de lo anterior, se indicó que ITS estaba “técnicamente habilitada”; sin embargo, en la parte final del documento se concluyó que estaba “no habilitada técnicamente”. En relación con los demás proponentes, se concluyó que no estaban habilitados técnicamente, salvo Servisoft, que sí lo estaba. 6.6.4.

El 31 de octubre de 201666, ITS respondió las observaciones del informe de requisitos técnicos habilitantes y adjuntó una tabla en la que se señalaron las marcas y el modelo del hardware ofrecido. Se precisó que: i) el equipo servidor para instalación del software de gestión documental era rack HPE ProLiant DL-360 Gen9, ii) las impresoras para puntos de radicación e integración con el software de gestión documental eran Zebra GK420t de etiquetas de transferencia térmica y iii) el escáner de alto rendimiento para puntos de radicación e integración con el software de gestión documental era HP SJ7500.

Junto con lo anterior se adjuntó la copia de la tarjeta profesional que resultó ilegible. 6.6.5. El 4 de noviembre de 201667, Prodygycol realizó observaciones a las propuestas de la licitación. Solicitó que se rechazara el ofrecimiento de ITS por superar el 100% del valor estipulado, porque no entregó el documento de folletos u hojas de especificaciones técnicas del producto ofrecido y el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software de gestión documental, ni el documento de propiedad del software, ni su certificado de calidad, ni el documento de compromiso de cumplimiento punto a punto de las especificaciones técnicas del software y hardware. 6.6.6.

El 8 de noviembre de 201668, el municipio de Fusagasugá se pronunció sobre la respuesta a las observaciones realizada por ITS y otros proponentes, y concluyó que la propuesta de la primera quedaba “técnicamente habilitada”. 6.6.7. El 9 de noviembre de 201669, ITS se pronunció frente a las observaciones de Prodygycol e indicó que su propuesta no superó el 100% del valor total 66 Como obra en la copia del correo electrónico y los anexos de folios 165 a 166 del cuaderno 2. 67 Como obra en la copia del correo electrónico y en el documento de las páginas 105 a 113 del archivo LP 2016-0010 del CD del folio 131 del cuaderno 1. 68 Como obra en la copia del oficio 1040-06-202 de folios 167 a 173 del cuaderno 2.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 19 estimado en el pliego de condiciones; que los elementos que conformaban el documento de folletos u hojas de especificaciones técnicas del producto ofrecido y el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software fueron detallados en el ofrecimiento; y que los documentos de calidad del software y de compromiso de cumplimiento punto a punto se aportaron. 6.6.8.

El 10 de noviembre de 201670, el municipio de Fusagasugá resolvió las observaciones realizadas por Prodygycol. Desestimó que ITS hubiera superado el 100% del valor estipulado. Igualmente, se precisó que los documentos de propiedad del software y su certificado de calidad debían aportarse hasta la adjudicación del contrato, por lo que no se incumplió tal aspecto y que, en todo caso, la certificación de software y hardware sí se presentó. Por el contrario, se indicó que los documentos de folletos u hojas de especificaciones técnicas y el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software no fueron aportados, por lo que se rechazó la propuesta. 6.6.9.

El 10 de noviembre de 201671, el municipio de Fusagasugá profirió el informe de evaluación final de los “requisitos técnicos habilitantes”, en el que rechazó todas las propuestas. Las ofertas de ITS, Consulting Data Systems CDS, la Unión Temporal Analítica S.A.S. y Prointech Colombia S.A.S., así como Servisoft fueron rechazadas, pues, pese a haber cumplido los requisitos del pliego, no se aportaron los folletos u hojas de especificaciones técnicas y el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software de gestión documental.

Ello con sustento en el numeral 1.20 del pliego de condiciones, según el cual, cuando el proponente incumpliera las especificaciones técnicas, se rechazaría su ofrecimiento. Se rechazó la propuesta del consorcio Abox – Fusagasugá pues: i) estaban ausentes las actas de terminación y/o liquidación y/o recibo final de los contratos que demostrarían la experiencia, ii) no se aportó la certificación de hardware, iii) no se presentaron las tarjetas profesionales de dos personas que hacían parte del ofrecimiento, y iv) no se allegaron los folletos u hojas de especificaciones técnicas del producto ofrecido ni el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software de gestión documental.

Frente a Prodygycol se 69 Como obra en el escrito de las páginas 169 a 171 del archivo LP 2016-0010 del CD del folio 131 del cuaderno 1. 70 Como obra en la copia del oficio 1040-06206 de folios 175 a 186 del cuaderno 2. 71 Como obra en el oficio 1040-06.207 de folios 187 a 204 del cuaderno 2. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 20 rechazó su ofrecimiento porque estaban ausentes las actas de terminación y/o liquidación y/o recibo final de los contratos que demostrarían la experiencia. En lo que concierne a Control Online S.A.S., la Unión Temporal VU Fusa y Project and Business Management S.A.S., se rechazaron sus ofertas porque no se allegaron i) las actas de terminación y/o liquidación y/o recibo final de los contratos que demostrarían la experiencia, ni ii) los folletos u hojas de especificaciones técnicas del producto ofrecido, ni el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software.

En el caso de la segunda, además, no se aportó la tarjeta profesional de uno de los funcionarios objeto del ofrecimiento y, en cuanto a la tercera, no se allegó la certificación de hardware. En suma, se rechazaron todas las propuestas y, salvo en el caso de Prodygycol, tal proceder se sustentó, entre otros, en la no entrega de los folletos u hojas de especificaciones técnicas del producto ofrecido y el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software de gestión documental. 6.7.

Audiencia de declaratoria de desierta El 11 de noviembre de 201672, el municipio de Fusagasugá llevó a cabo audiencia en la que declaró desierto el procedimiento de licitación 010 de 2018, por considerar que ninguna de las entidades proponentes cumplió los requisitos del pliego de condiciones y, en el caso de ITS, no se acreditaron las exigencias de las especificaciones técnicas habilitantes.

En respuesta a lo anterior, ITS manifestó que subsanó las exigencias de marca y modelo del hardware, así como la tarjeta profesional del funcionario incluido en la propuesta y, respecto de los folletos u hojas de especificaciones técnicas y el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software, alegó que ello sí se presentó en la propuesta y que ya se había habilitado su ofrecimiento en el examen preliminar.

El municipio de Fusagasugá se mantuvo en su postura. En particular, la revisión de los elementos jurídicos, financieros y técnicos arrojó el siguiente resultado, en el que ninguno de los proponentes resultó habilitado, según lo expuesto en el informe final de evaluación: Proponente Requisito incumplido Consorcio Abox – Fusagasugá Jurídico y técnico.

Prodygycol Técnico. 72 Como obra en la copia del acta de declaratoria de desierta, de folios 201 a 204 del cuaderno 2. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 21 Consulting Data Systems CDS S.A.S. Técnico.

Servisoft S.A. Técnico. Project and Business Management S.A.S. Técnico. ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Técnico. Control Online S.A.S. Técnico. Unión Temporal VU Fusa Jurídico y técnico. Unión Temporal Analítica S.A.S. y Prointech Colombia S.A.S. Técnico. El 18 de noviembre de 201673, el municipio de Fusagasugá profirió la Resolución 586, mediante la cual “se declara desierto el procedimiento de licitación pública No. 0010 de 2016”, con sustento en lo indicado anteriormente.

El 1 de diciembre de 201674 ITS presentó recurso de reposición en contra de la anterior decisión, en el que consideró que cumplió con los requisitos de indicación de las marcas y modelos del hardware, así como con las especificaciones técnicas y el estudio de viabilidad y factibilidad, pues estaban contenidos en la propuesta y, en todo caso, su ausencia no conllevaba al rechazo del ofrecimiento.

Frente a ese último punto alegó que no se le podía exigir realizar tal estudio. El 29 de diciembre de 201675, el municipio de Fusagasugá resolvió negativamente el recurso de reposición presentado por ITS mediante la resolución 0693, debido a que estimó que no se indicó la marca y el modelo del hardware, ni se aportaron los folletos u hojas de especificaciones técnicas ni el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software, elementos que impedían la comparación de las propuestas y que daban lugar al rechazo de la presentada por ITS.

Resaltó que ninguno de los proponentes cumplió los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, lo que sustentó la declaratoria de desierta de la licitación. 7. Caso concreto 7.1. La subsanabilidad de la oferta y los elementos para la procedencia de la indemnización por no adjudicación al mejor oferente El legislador dispuso en el artículo 2376 de la Ley 80 de 1993 que las actuaciones relacionadas con la contratación estatal se rigen por los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como por los postulados de la 73 Como obra en la copia de la resolución de folios 205 a 206 del cuaderno 2. 74 Como obra en la copia del recurso de reposición, de folios 207 a 210 del cuaderno 2 y en las páginas 274 a 284 del archivo LP 2016-0010 del CD del folio 131 del cuaderno 1. 75 Como obra en la copia de la resolución de folios 211 a 214 del cuaderno 2. 76 “Artículo 23.

De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 22 función administrativa, de los cuales se deriva la necesidad de elegir al mejor oferente a partir de criterios objetivos y con base en un procedimiento reglado.

En desarrollo de lo anterior, es obligatorio llevar a cabo el procedimiento de selección de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones, documento que es ley para las partes y que está limitado por las normas antes invocadas, por lo que en el régimen de la Ley 80 de 1993 y sus reformas debe guardar afinidad con la transparencia, objetividad e imparcialidad propios de la contratación pública, de ahí que deban establecerse reglas y procedimientos claros77.

Correlativamente, se estableció en los numerales 6 y 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 199378 la necesidad de que la oferta, entendida como el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra79, se subordine al pliego de condiciones y a los elementos esenciales del contrato cuya celebración se propone, así como también la imposibilidad de completarla, adicionarla, modificarla o mejorarla durante etapas como la de observaciones a la evaluación de las propuestas.

De acuerdo con la sujeción estricta de la oferta a los pliegos de condiciones, el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 199380 indicó que el único motivo para rechazar o excluir determinada propuesta de un procedimiento de selección sería el incumplimiento de los requisitos y reglas contenidas en los pliegos de condiciones, necesarios para su comparación. Para esta Corporación, ello implicó que una oferta podía incurrir en falencias formales y/o sustanciales y que solo los 77 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. i) Sentencia del 5 de abril de 2017.

Radicado 25000-23-26-000-2001-00309-01 (35163). Consejero ponente Hernán Andrade Rincón y ii) sentencia del 9 de abril de 2021. Radicado 05001-23-33-000-2014-00332-01 (64.932). 78 A cuyo tenor se expone que: “Artículo 30. De la estructura de los procesos de selección. […]. 6o. [Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007] Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia. […] 8o.

Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas”. Lo anterior, en concordancia con la jurisprudencia contencioso-administrativa, y en particular, con la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Providencia del 18 de marzo de 2015.

Radicado 47001-23-31-000- 2001-00842-01 (31618). Consejero ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 79 Decreto 410 de 1971. Código de Comercio. “Artículo 845. La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario.

Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”. 80 “Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: […] 15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. // [Inciso derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007].

La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 23 primeros elementos eran enmendables, en virtud de la primacía del derecho sustancial sobre las formas81.

La anterior disposición fue derogada y reemplazada por el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 200782, normativa que, para la fecha de la demanda, determinó que, dentro de la selección objetiva se debe tener en cuenta que la ausencia de requisitos o la falta de documentos no necesarios para la comparación de las propuestas, no serían suficientes para su rechazo, de ahí que aquellos que no afecten la asignación de puntaje podrían ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. En virtud de la anterior modificación legal, la jurisprudencia del Consejo de Estado categorizó los elementos de la oferta entre: i) formales, que pueden ser enmendados en cualquier momento y, en ningún caso, serán motivo de rechazo, según el principio de primacía del derecho sustancial sobre las formas83 y ii) sustanciales, entendidos como aquellos necesarios para evaluar los ofrecimientos, con un tratamiento diferenciado, según otorguen puntaje o no. Si no otorgan puntaje, pueden ser subsanados, pero si ello no se realiza, se podría rechazar el ofrecimiento.

Por el contrario, si son pasibles de ser puntuados en ningún caso 81 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 3 de junio de 2015. Radicado 05001-23-31-000-1995-00613-01 (31.211). C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz (E). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Radicado 05001-23- 31-000-1997-02636-01 (40.635).

C.P. Hernán Andrade Rincón [E]. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de febrero de 2016. Radicado 50001-23-15-000-2000- 00196-01 (30.161). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 3 de diciembre de 2018. Radicado 25000-23-26-000-1998-02365-02 (40416).

C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 5 de febrero de 2021. Radicado 13001-23-31-000-2008-00121-02 (61.220). C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 4 de marzo de 2022. Radicado 54001-23-31-000-2002-01532-01 (58.366). 82 “Artículo 5.

De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. […] Parágrafo 1o. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.

En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización”. 83 Consagrado en los artículos 209 constitucional y 25 de la Ley 80 de 1993. // Constitución de 1991.

“Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. // Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. // Ley 80 de 1993. “Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: […] 2o. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias”.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 24 pueden ser enmendados, so pena de constituir una mejora extemporánea de la oferta y de vulnerar principios como la libre competencia84.

Igualmente, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la subsanabilidad de la oferta es excepcional, pues no puede reemplazar la debida elaboración de la propuesta y es un derecho del proponente y una carga de la Administración, la que está en el deber de señalar al oferente los yerros pasibles de ser enmendados para que, si a bien lo tiene, los corrija dentro del plazo fijado en el procedimiento de selección y, en caso de que no se mencione nada al respecto, hasta antes de la adjudicación. En el evento de que la Administración omita la carga de indicar al proponente un yerro pasible de ser subsanado, se entenderá que el defecto quedó corregido85.

Al enmendar las propuestas no se pueden acreditar circunstancias posteriores al cierre del procedimiento, como el cumplimiento de los requisitos habilitantes, so pena de adicionarlas y afectar la selección objetiva. Ello porque subsanar se entiende como corregir algo que ya existe, y no como incorporar a la propuesta aquello que no se había realizado86.

Lo anterior fue ratificado por el legislador mediante el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, que modificó el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 200787 y dispuso que “durante el término otorgado 84 Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 12 de junio de 2014. Radicado 05001-23-25-000-1994-02027-01 (21.324).

C.P. Enrique Gil Botero. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2016. Radicado 41001-23-31-000- 2007-00104-01 (45607). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 29 de octubre de 2018. Radicado 25000-23-36-000-2015-00860-01 (57.597). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de febrero de 2022.

Radicado 66001-23-33-000-2017- 00373-01 (65.134). C.P. Nicolás Yepes Corrales. 85 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de junio de 2015. Radicado 25000-23-31-000-2005-01178-01 (40.660). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de abril de 2018. Radicado 25000-23-36-000-2013-01165-01 (54.632).

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 22 de abril de 2022. Radicado 25000-23-26-000-2011-00150-01 (50127). C.P. María Adriana Marín. 86 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de noviembre de 2014. Radicado 25000-23-26-000-2002-01606-01 (29.855). C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 2 de agosto de 2020.

Radicado 05001-23-31-000-2007-00593-01(49.221). C.P. Alberto Montaña Plata. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 4 de febrero de 2022. Radicado 25000-23-26-000- 2008-00506-01 (48.615). C.P. María Adriana Marín. 87 “Artículo 5. […] Parágrafo 1. [Modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018]. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.

En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta.

Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. // Durante el término otorgado para Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 25 para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”.

Asimismo, esta Corporación ha indicado que cuando se subsana la oferta en el evento de los requisitos que no otorgan puntaje, por regla general, no se mejora, en tanto no se adiciona en cuanto a los elementos que son objeto de su calificación88. En todo caso, en aquellos eventos en los que, so pretexto de la subsanabilidad se pretende mejorar aspectos con los que no se contaba para la fecha límite de presentación de las propuestas, en realidad no se está enmendando la oferta, sino que se está adicionando, lo que contraría los principios inherentes a la contratación estatal, pues desconoce los plazos con los que se contaba para aportar la propuesta89.

Finalmente, en virtud de la selección objetiva, en el evento en que se demanda el acto de adjudicación o de declaratoria de desierta con el argumento de que quien demanda contaba con el ofrecimiento más favorable, para que se reconozca una indemnización en favor de aquél, se debe: i) desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo y ii) demostrar que la oferta presentada era la mejor, en virtud de la carga que le asiste al actor de probar los hechos en que fundamenta su demanda90, en concordancia con el artículo 16791 del CGP.

En el presente asunto se observa que el procedimiento licitatorio 010 de 2016 fue adelantado antes de que se profiriera la Ley 1882 de 2018, por lo que el régimen jurídico en relación con la subsanabilidad de la oferta es el contenido en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. A partir de tales elementos, la Sala determinará si las marcas y los modelos del hardware, así como los folletos u hojas de especificaciones técnicas y el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software de gestión documental fueron aportados por ITS y/o subsanados, según el caso. subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”. 88 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 5 de octubre de 2020.

Radicado 25000-23-26-000-2011-00209-01 (50.793). C.P. Alberto Montaña Plata. 89 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2021. Radicado 25000-23-36-000-2013-00009-01 (56960) C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 90 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 12 de agosto de 2014. Radicado 25000-23-26-000-1995-10866-01 (26.332).

C.P. Enrique Gil Botero. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 10 de diciembre de 2018. Radicado 76001-23-31- 000-2001-02942-01 (39.066). C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de agosto de 2020. Radicado 05001-23-31-000-1997- 02583-01 (44.212). C.P. María Adriana Marín. 91 “Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]”. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 26 7.2.

Análisis del cumplimiento de los elementos técnicos habilitantes por los cuales se rechazó la propuesta de ITS En el caso concreto se demostró que los documentos “anexo 1”, “anexo 2 – formato económico” y “formulario 1 lista de cantidades” previeron como exigencias habilitantes de carácter técnico: i) la indicación de las marcas y los modelos del hardware ofrecido, ii) el aporte de los folletos u hojas de especificaciones técnicas y iii) el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software de gestión documental.

ITS no manifestó inconformidad frente a tales exigencias e incluso aportó junto con su propuesta un documento en el que afirmó estar conforme con ello. Esos requisitos no eran una mera formalidad, sino elementos necesarios para determinar la utilidad que tendría el hardware y software ofrecido en la gestión documental de la entidad. Al momento de presentación de la oferta, ITS aportó los folletos u hojas de especificaciones técnicas, como se indicó en el hecho probado 6.5, documento en el que se detallaron aspectos tales como los requerimientos mínimos de las capas web y servidor y las exigencias de licenciamiento, documentación y de medios de instalación, entre otros, anexo que se denominó “especificaciones técnicas mínimas”.

Ello permite desvirtuar que el proponente aquí demandante haya incumplido lo exigido en ese aspecto, ya que tal información sí fue aportada en los términos del pliego de condiciones. Por el contrario, ITS no incluyó los elementos de marcas y modelo del hardware, exigidos en el pliego de condiciones, como lo advirtió el municipio de Fusagasugá en el informe preliminar de evaluación de los requisitos técnicos del 28 de octubre de 2016; sin embargo, ello fue subsanado durante la etapa de presentación de las observaciones a las ofertas, mediante escrito del 31 de octubre de 2016, pues tal información fue aportada frente a cada uno de los productos tecnológicos ofrecidos.

Como consecuencia, el 8 de noviembre siguiente la entidad contratante concluyó que ITS estaba técnicamente habilitada. ITS tampoco presentó junto con su oferta el análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software de gestión documental, por lo cual, el 10 de noviembre de 2016, el municipio de Fusagasugá rechazó su propuesta, ante la ausencia de ese requisito técnico habilitante.

Tal determinación fue reiterada en el informe final de evaluación y en el acto de declaratoria de desierta, proferido el 18 de noviembre siguiente, decisiones en las que también se denegó la propuesta de ITS por no haber indicado la marca y el modelo del hardware. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 27 En ese orden, la Sala observa que ITS cumplió el requisito de presentación de los folletos u hojas de especificaciones técnicas, pues tal información fue allegada junto con la oferta; sin embargo, incumplió los requisitos habilitantes técnicos de indicación de la marca y el modelo del hardware y de presentación del análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software.

Ello porque los aspectos insatisfechos eran requisitos habilitantes que no podían ser subsanados y no fueron presentados dentro del plazo para presentar las ofertas. En desarrollo de lo anterior, aunque los elementos habilitantes en comento no eran pasibles de ser puntuados, no eran subsanables, en virtud del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2011, pues, como se indicó previamente, tales aspectos no son enmendables per se, so pena de adicionar la propuesta en desmedro de la selección objetiva y la libertad de competencia. En virtud de lo expuesto, lo único que se puede corregir son los documentos que demuestren el cumplimiento de los requisitos habilitantes antes de la fecha límite para la presentación de las propuestas, en cuyo caso lo que se subsana no es el requisito habilitante en sí mismo, sino la prueba de su acreditación antes de ese plazo.

En un reciente pronunciamiento de la Subsección, se concluyó que la propuesta de un proponente no podía ser considerada como la más favorable, pues no cumplió con el requisito habilitante de carácter técnico de contar con varias máquinas de perforación. Si bien tal oferente allegó tales elementos de manera posterior a la fecha para presentación de las ofertas, se concluyó que ello no era procedente, debido a que los requisitos habilitantes no son subsanables y tal actuación constituía una adición del ofrecimiento, lo que iba en contravía de los principios de la función administrativa (Se transcribe de forma literal): “[…] para la Sala, contrario a lo que adujo la ANH y la parte actora, no era susceptible de ser subsanada la capacidad de la bomba de galonaje de los equipos de perforación del proponente, puesto que dicho requerimiento excedía la verificación misma de los requisitos técnicos solicitados en el pliego de condiciones. […] hay que diferenciar que lo que se puede subsanar o sanear es la prueba de las condiciones habilitantes, pero no el requisito como tal, porque resultaría materialmente imposible tratar de subsanar algo que no existe.

De modo que lo “subsanable es aquello que, a pesar de que se tiene, no aparece claramente acreditado en el proceso de selección; pero, no se puede subsanar aquello de lo cual se carece o que no existe al momento de proponer, porque entonces se estaría hablando de la complementación, adición o mejora de la propuesta, lo cual está prohibido por el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993” […].

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 28 Así las cosas, las falencias que la entidad advirtió respecto de los equipos de perforación 1, 2 y 3 de L T Geoperforaciones y Minería Ltda. no eran susceptibles de ser saneadas, pues no se trataba de la mera acreditación de los requisitos técnicos de los mismos, por falta de aporte del documento técnico que los certificara o por dudas en la comparación de las características de dichas máquinas con las condiciones exigidas en el pliego de condiciones, el requerimiento de la Administración versó sobre un aspecto que completaba dicho requisito, a saber, la presentación adicional de una bomba de galonaje que cumpliera el mínimo de 70 gpm y 400 psi.

El referido proponente al anexar los “documentos de bomba de mayor capacidad que cumple con los requerimientos” –como lo anotó la ANH en el informe final de evaluación- cambió la bomba de galonaje que había aportado desde el comienzo, conducta mediante la cual completó el requisito relativo a los equipos de perforación y, con ello, mejoró su ofrecimiento, actuación vedada en los términos del numeral 8, del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 […]92”.

Considera la Sala que la subsanación de este tipo de requisitos habilitantes constituiría una adición extemporánea de las propuestas y que, en virtud de lo dispuesto por los artículos 25 de la Ley 80 de 1993 y 5 de la Ley 1150 de 2007, podrían acreditarse con posterioridad, de ser el caso, únicamente aquellos documentos que demuestren que desde antes de la presentación de las ofertas se cumplía con tales elementos.

Así las cosas, es claro que, como se estableció en el pliego que los elementos de marca y modelo del hardware y de presentación del análisis de viabilidad y factibilidad para la implementación del software eran requisitos habilitantes de carácter técnico, se trataba de aspectos que, aunque no otorgaran puntaje, eran insubsanables, de ahí que en ningún contexto ITS podía presentarlos después de la fecha límite para la presentación de los ofrecimientos.

En el caso de los primeros, estos fueron allegados al momento de la evaluación de los ofrecimientos, pese a que no era válido permitir su adición, mientras que los segundos jamás fueron presentados al procedimiento licitatorio. El pliego de condiciones del procedimiento licitatorio 010 de 2016 previó el rechazo de aquellas propuestas que no cumplieran con los requisitos habilitantes y técnicos, por lo que el municipio de Fusagasugá actuó en derecho al rechazar la propuesta de ITS por incumplir los elementos objeto de análisis.

Un actuar contrario hubiera conllevado a convalidar una mejora extemporánea de la oferta de ITS, lo que hubiera desconocido los principios de la contratación estatal. 92 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2021. Radicado 25000-23-36-000-2013-00009-01 (56.960). C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 29 En ese punto, conviene precisar que, si bien en el informe preliminar de los requisitos técnicos se concluyó que ITS estaba técnicamente habilitada, de la lectura integral del documento se observa que allí mismo se precisó que no lo estaba, por lo que no es válido que la aquí apelante pretenda beneficiarse de ese error de forma, aunque conocía que no estaba habilitada en cuanto a tal exigencia, tanto así que días después subsanó los yerros que allí se advertían, los que, en todo caso, no eran subsanables, como aquí se expuso.

Igualmente, si bien el 8 de noviembre de 2016 se profirió decisión en la que se declaró a ITS técnicamente habilitada, tal documento era un acto de trámite, pues no se trataba de la evaluación definitiva -en la que se rechazó la oferta de tal proponente-, sino de una decisión provisional, sujeta a su eventual variación tras las observaciones de los demás proponentes.

Por tal razón, lo allí consignado no era vinculante, en especial porque el rechazo de los ofrecimientos por el incumplimiento de los requisitos técnicos podía efectuarse hasta antes de la adjudicación o incluso en esa misma audiencia. Lo contrario haría inocua la etapa de observaciones en los procesos licitatorios93. Las anteriores consideraciones evidencian que el rechazo de ITS se sustentó en el hecho de que los elementos que se encontraban ausentes en su oferta eran insubsanables, por tratarse de requisitos habilitantes de carácter técnico, lo que para la Sala fue acertado, como se explicó. En ese contexto, la Sala denegará el recurso de apelación presentado por ITS y, como consecuencia, confirmará la sentencia recurrida, en tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de las resoluciones 586 del 18 de noviembre de 2016 y 693 del 29 de diciembre de 2016. 8.

Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 18894 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del CGP. El artículo 361 del CGP establece que las costas están integradas por la totalidad de las 93 El Consejo de Estado ha sostenido que “el informe de evaluación y calificación de las propuestas se constituye en un acto de trámite, pues no consolida una situación jurídica en favor del proponente y tampoco pone fin al proceso de selección respectiva, siendo entonces el acto de adjudicación el acto definitivo, pues por medio de éste se consolida la nueva situación jurídica en favor del proponente y pone fin al respectivo proceso de selección”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 15 de octubre de 2015. Radicado 41001-23-31-000-2006- 01058-02 (45498). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Auto del 10 de diciembre de 2019. Radicado 41001-23-31-000-2006-01058-02 (45.498). C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 94 “Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]”. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 30 expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

El artículo 365 ejusdem dispuso en el numeral 1 que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso “o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”. Atendiendo a lo ordenado en la citada norma, se condenará en costas en segunda instancia a la parte apelante, es decir, a quien resultó vencida en el sub lite, pues se confirmará la sentencia de primera instancia como consecuencia de la denegatoria del recurso de apelación. Las agencias en derecho se fijarán con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, en virtud del numeral 4 del artículo 366 del CGP95.

Para esos efectos deberá atenderse la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas. Adicionalmente, bajo las reglas del código en cita, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”96.

En el sub lite, la entidad demandada adelantó gestiones de manera activa, pues acudió al proceso con apoderado, contestó la demanda y presentó alegatos de conclusión, motivo por el cual la Sala procederá a fijar las agencias en derecho atendiendo a los parámetros que para el efecto establece el Acuerdo PSAA16- 10554, del 5 de agosto de 201697, el cual dispuso que, en los procesos 95 “Artículo 366.

Liquidación […]. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”. 96 De acuerdo con la Corte Constitucional “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”.

Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013. M.P: Mauricio González Cuervo, exp: D-9263. 97 Aplicable al caso concreto, considerando que la demanda se presentó el 4 de abril de 2017, cuando ya se encontraba vigente tal normativa. “Artículo 2. Criterios. Para la fijación de agencias Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 31 declarativos en general, cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, las agencias en derecho en segunda instancia se establecerán entre 1 y 6 salarios mínimos legales mensuales vigentes98.

En virtud de lo anterior, la Sala fijará las agencias en derecho en segunda instancia en la suma equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en favor del municipio de Fusagasugá. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de diciembre de 2020, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, según lo expuesto.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS en segunda instancia a ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Para el efecto, se fijan las agencias en derecho en 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del municipio de Fusagasugá. Las costas se liquidarán de manera concentrada por el Tribunal a quo.

TERCERO: NOTIFICAR la presente providencia electrónicamente, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 del CPACA.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites”. 98 “Artículo 5.

Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: 1. Procesos declarativos en general. […]. En primera instancia. A. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: […] (ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. […]. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.”. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00564-01 (67.937) Actor: ITS Soluciones Estratégicas S.A.S. Demandado: Municipio de Fusagasugá Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) 32 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF