SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Empresas municipales de Cali, Emcali Demandada: Consuelo Ayala de López y Flor María Bermúdez Fernández Decisión: Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO _____________________________________________________________ Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, presento las razones que me llevaron a aclarar el voto en la presente providencia. En el caso objeto de decisión, la Sala de Subsección B, confirmó la sentencia de primera instancia proferida el 6 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, encaminadas a que se ordenara la devolución de los valores pagados con ocasión de la pensión post morten que le fue reconocida al señor Libardo López Rueda y luego sustituida las demandantes, en su calidad de beneficiarias.

Frente a esta providencia manifesté aclaración de voto, por lo cual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011, de la manera más respetuosa, procedo a señalar los aspectos sobre los que recae y a exponer las razones para ello, manifestando previamente los motivos que me llevaron a acompañar la decisión, en términos generales.

Estimo que, conforme se resolvió el caso, no hay lugar a ordenar la devolución de las mesadas pensionales reconocidas a la parte actora, comoquiera que la sustitución pensional que disfrutan como beneficiarias del señor Libardo López Rueda, está ajustada a derecho, al haber sido convalidada en virtud de lo consagrado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Radicado: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Accionante: Empresas municipales de Cali, Emcali Demandado: Consuelo Ayala de López y Flor María Bermúdez Fernández 2 No obstante, se difiere de lo resuelto en dicha providencia por cuanto, a juicio del suscrito, no hay claridad sobre si el causante para el momento de su fallecimiento era o no un empleado público, dado que, no se aportó el manual de funciones que regía en la entidad demandante para el momento de su fallecimiento.

Sobre el particular, debe recordarse que, Las Empresas Municipales de Cali, Emcali, hasta el 31 de diciembre de 1996 era un establecimiento público, razón por la cual, quienes prestaban sus servicios a dicha entidad, por regla general, eran empleados públicos, tal como lo establece el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968. A partir del 1 de enero de 1997, por disposición del Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996, la entidad se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, momento desde el cual, según lo dispuesto en el referido decreto, por regla general sus servidores son trabajadores oficiales, salvo quienes según los estatutos de la empresa ejerzan actividades de dirección, confianza y manejo, los cuales serán considerados empleados públicos.

Dado que, el señor Libardo López Rueda falleció el 4 de abril de 1997, momento en el cual ya estaba en vigencia lo dispuesto en el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996, teniendo en cuenta el cargo desempeñado por el causante, esto es, almacenista; se considera que, sin el manual de funciones de esa época, no es posible llegar a la conclusión, como se hizo en la sentencia, que aquel era un trabajador oficial.

Ante la duda acerca de la calidad de empleado del señor Libardo López Rueda (q.e.p.d), la razón para confirmar el fallo del Tribunal, era solamente la convalidación que de su pensión conforme el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en los términos expuesto en la sentencia; más no se debió concluir que, para cuando falleció era un trabajador oficial y, por tanto, se podía beneficiar de las normas convencionales que para ese momento regían en EMCALI.

En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA