11001031500020220427402 — Consejo de Estado

1 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04274-02 Demandante: Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04274-02 Demandante: Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Temas: Incidente de desacato de la sentencia del 6 de octubre de 2022 proferida por la Subsección, que amparó los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social de la accionante.

AUTO INTERLOCUTORIO Corresponde determinar en esta oportunidad, a partir de las averiguaciones efectuadas, si existe mérito para dar apertura al incidente de desacato solicitado por la parte accionante. 1. Antecedentes 1.1. Sobre la orden objeto de incidente Mediante sentencia del 6 de octubre de 2022, esta Subsección profirió fallo de primera instancia en el proceso de la referencia, en el siguiente sentido: Primero. Amparar los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social de la señora Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

En consecuencia: 2 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04274-02 Demandante: Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo. Ordenar a la Coordinación del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales para Adolescentes de Cartagena (SRPA) que, en el término de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a reconocer el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la señora Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo, en atención a su condición de embarazo y, en consecuencia, a reintegrarla a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba, escribiente circuito, y de no contar con un margen de maniobra para realizar la reubicación laboral en su dependencia, ponga en conocimiento de la situación al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena, realizando una solicitud expresa ante dichas autoridades, para que estas adopten las medidas que estimen oportunas para lograr su reincorporación al servicio.

Tercero. Ordenar al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena que, en caso de que se realice el reintegro de la señora Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo, proceda, en el término de un mes (1) mes, contado a partir de la decisión de reintegro, a reconocer y pagar a la accionante los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculada del servicio, esto es, desde su retiro hasta su efectivo reintegro.

Cuarto. Ordenar al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena que, en caso de que se advierta la imposibilidad de reintegrar a la señora Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo, proceda, en el término de un (1) mes, contado a partir de la decisión negativa, a reconocer y pagar a la accionante los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta la fecha en la que adquiera su derecho a la licencia de maternidad.

Quinto. Ordenar al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena, afiliar a la señora Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo a la seguridad social integral desde el día 22 de julio del 2022, sin solución de continuidad, para que no exista interrupción o suspensión en el pago de la cotización y así poder gozar de su licencia de maternidad remunerada, como cotizante dependiente activa en su actual EPS Sanitas.

Sexto. Advertir a la señora Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo que su estabilidad laboral es relativa y que, por tanto, no goza de un derecho indefinido a permanecer en el cargo al que, eventualmente, sea reintegrada. Séptimo. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 1.2.

Sobre la solicitud de incidente El 14 de diciembre de 2022, la señora Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo promovió incidente de desacato en contra de la Coordinación del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales para Adolescentes de Cartagena (SRPA), del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena por incumplimiento de la sentencia del 6 de octubre de 2022, proferida por la Subsección, fundada en los siguientes argumentos: 3 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04274-02 Demandante: Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) La Coordinación del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales para Adolescentes de Cartagena (SRPA) informó al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar que no contaba con un margen de maniobra para cumplir la orden de reubicación laboral y, por tanto, le solicitó adoptar las medidas correspondientes para dar cumplimiento a la sentencia. ii) En consecuencia, a través de la Resolución CSJBOR22-1614 del 25 de noviembre del 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar remitió el fallo de tutela al Juez Tercero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de El Carmen de Bolívar, al Juez Primero Civil del Circuito de Simití, al Juez Primero Laboral del Circuito de San Andrés Islas y al Juez Primero Promiscuo de Familia de San Andrés Islas, para que, de considerarlo pertinente, efectuaran su nombramiento en el cargo de escribiente de Juzgado de Circuito, en provisionalidad. iii) Así, por medio de la Resolución 20 del 7 de diciembre de 2022, el Juzgado Tercero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de El Carmen de Bolívar, a través de la jueza Rina Pupo Acosta, comunicó que se procedería al nombramiento una vez iniciara la licencia de maternidad y hasta que finalizara. iv) Dicha resolución desconoce el sentido del fallo y, además, la deja en desconcierto, más aún, cuando se encuentra en la semana 36 de gestación, ya que su fecha de parto, según certificado médico, será el 3 de enero del 2023, fecha en la que se estará en vacancia judicial, por lo que es del caso proceder a su nombramiento y posesión en el cargo antes del inicio de la vacancia. v) Las accionadas tampoco han procedido con el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde su retiro del servicio, ya que solo han dado cumplimiento al pago de la seguridad social integral desde el 22 de julio del 2022, con el fin de recibir las prestaciones medico asistenciales al momento del parto y el consecuente pago de su licencia de maternidad. 1.3.

Actuación procesal 4 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04274-02 Demandante: Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por auto del 18 de enero de 2023, se requirió a la Coordinación del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales para Adolescentes de Cartagena (SRPA), al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena para que, dentro de los 3 días siguientes a la notificación de la providencia, allegaran al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado memorial en el que procedieran a informar, de manera detallada, las actuaciones adelantas para lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia arriba referenciada, acompañando, para el efecto, las pruebas que pretendieran hacer valer. 1.4.

Contestación El Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales para Adolescentes de Cartagena (SRPA), a través de la jueza coordinadora, rindió informe de lo solicitado, mediante escrito radicado el 20 de enero de 2023, en el que señaló lo siguiente: i) El 10 de noviembre de 2022, a través de la Resolución 031, se reconoció la estabilidad laboral reforzada, por su condición de embarazo, a la señora Yaira Margarita Benitorevollo Ricardo. ii) Al no contarse con vacantes disponibles para efectuar la reubicación en un cargo de igual o superior categoría al desempeñado procedió a informar del evento al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, a través del Oficio 3491 del 11 de noviembre de 2022, para que adoptaran las medidas pertinentes. 1.5.

Otras actuaciones A través de auto del 30 de enero de 2023, se requirió, por segunda vez, al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena para que, en el término de los tres días siguientes a la notificación de la providencia: i) informaran de las actuaciones adelantadas para lograr el cumplimiento de las órdenes emitidas en la sentencia, 5 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04274-02 Demandante: Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acompañando, para el efecto, las pruebas que pretendieran hacer valer; y, ii) suministraran los nombres, identificaciones, cargos y cuentas de correo electrónico personales de los funcionarios responsables de dar cumplimiento a lo ordenado. 1.6.

Otras contestaciones 1.6.1. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena, por intermedio del jefe del Área Jurídica, señor Leung Fak Hon González, a través de escrito del 1 de febrero de 2022, solicitó el cierre del trámite incidental de desacato, en atención a lo siguiente: i) Por parte del Área de Recursos Humanos se ha dado cabal cumplimiento a la orden judicial, en el sentido del pago de los aportes a la seguridad social.

Se aporta reporte de aportes en línea que da cuenta de ello. ii) En cuanto al pago de los salarios y prestaciones causados hasta el 18 de diciembre de 2022, se tramitó la gestión ante el Área Financiera, cuyo pago está programado para transferencia por parte del Ministerio de Hacienda el día 23 de enero de 2023. Se aporta documento probatorio con las órdenes de pago y resolución que lo ordena. iii) La accionante se posesionó el 19 de diciembre de 2022, en el Juzgado 3 Civil de Restitución de Tierras del Carmen de Bolívar, por lo que el pago de los salarios causados desde dicha fecha serán pagados en la nómina de enero, toda vez que la novedad llegó con posterioridad al corte de nómina de diciembre. 1.6.2.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, por intermedio de su presidenta, Patricia Rocio Ceballos Rodríguez, mediante el Oficio del 2 de febrero de 2023, rindió informe de cumplimiento del fallo, en los siguientes términos: i) La corporación sí remitió el informe solicitado en la primera oportunidad, lo cual ocurrió el 24 de enero de 2023, a través del oficio CSJBOOP23-152, por lo que, es del caso, reiterar lo expuesto en aquella oportunidad. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04274-02 Demandante: Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) En dicha oportunidad, se indicó que, a juicio de la Seccional, al tratarse el caso de una mujer embarazada cuya vinculación laboral culminó por el reintegro al cargo de la titular en carrera, las acciones afirmativas deben ir encaminadas a garantizar, solamente, el pago de la licencia de maternidad y demás prestaciones que se deriven de esa condición especial, sin que pueda, bajo ningún supuesto, consistir en el reintegro al cargo o a uno vacante temporalmente de igual o superior categoría y menos aún, en el pago de salarios desde la fecha en que se produjo la desvinculación del servicio iii) Lo anterior, encuentra sustento en la sentencia del 20 de enero de 2023, emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en cuya ratio decidendi se expresó que el nombramiento en provisionalidad cede ante quien ostenta los derechos de carrera y que, si bien la condición especial de madre gestante da lugar a imponer medidas sustitutivas de protección al derecho a la salud, existen algunos eventos en los cuales el fuero de maternidad no cubre el reintegro, entre los cuales se encuentra cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba ha sido provisto por concurso de méritos.

Así las cosas, el nombramiento en provisionalidad de la tutelante pese a la condición de madre gestante que ostenta deben ceder ante un derecho de carrera. iv) Las competencias de los Consejos Seccionales de la Judicatura están regladas por el artículo 101 de la Ley 270 de 1996 y, de ellas, no se desprende la de reubicar a servidores judiciales que se encuentren en determinada condición, por cuanto no ostentan la calidad de empleador.

De esta forma, se tiene que la Seccional está imposibilitada jurídica y materialmente para dar cumplimiento al fallo, pues, además de carecer de atribuciones nominadoras, tampoco le asiste competencia para realizar actuaciones como las de: a) ordenar el gasto a nivel seccional, b) asumir el pago de aportes a seguridad social y demás prestaciones de los servidores judiciales, c) disponer la creación permanente o transitoria de cargos de carrera en la planta de personal de los despachos judiciales y dependencias administrativas de su circunscripción territorial, y d) asignar las partidas presupuestales que permitan la reubicación y permanencia en los cargos de aquellas personas en provisionalidad que, encontrándose en una situación de especial protección o en circunstancias de debilidad manifiesta, sean desvinculadas definitivamente del servicio por la provisión 7 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04274-02 Demandante: Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del empleo en propiedad o, como el caso en estudio, por haber cesado la situación administrativa que generó la provisión temporal del cargo (licencia). v) Así, pese a que las acciones afirmativas ordenadas escapan de la órbita de competencia de la Seccional, la corporación ha ejecutado una serie de acciones con el ánimo de atender cabalmente las ordenaciones emanadas del fallo de tutela, las cuales se han realizado desde el marco de las competencias que le son propias, en el siguiente orden: a) Se revisaron detalladamente las vacantes reportadas por los correspondientes nominadores en el marco de la Convocatoria 4, de empleados de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios y se advirtió que para el caso del cargo de escribiente de circuito de Centros, Oficinas de Servicios y Apoyo no existían vacantes, mientras que para el cargo de escribiente de Juzgado de Circuito se publicaron 4 vacantes para el mes de noviembre de 2022, respecto de las cuales no se recibieron opciones de sede. b) El 25 de noviembre de 2022, mediante la Resolución CSJBOR22-1614, se ordenó la remisión del fallo a los despachos judiciales en los que existían las vacancias para que, en caso de considerarlo pertinente nombraran en el cargo a la doctora Yaira Benitorebollo Ricardo. c) El 5 de diciembre de 2022, a través de la Resolución 20, el Juzgado 3 Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de El Carmen de Bolívar comunicó que haría el nombramiento de la accionante, en el cargo de Escribiente Circuito, en provisionalidad, a partir de que iniciara su licencia de maternidad hasta que finalizara. d) El 14 de diciembre de 2022, la accionante objetó dicha resolución, pues en su decir, no era posible esperar el nombramiento hasta que iniciara la licencia de maternidad, pues su parto se encontraba previsto para los primeros días del mes de enero del año 2023. e) El 16 de diciembre de 2022, por medio de la Resolución 22, la Juez 3° Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de El Carmen de Bolívar acogió los reparos manifestados por la actora y, en consecuencia, procedió a su nombramiento en el cargo de Escribiente Circuito, en provisionalidad, a partir del 19 de diciembre de 2022, inclusive, hasta que finalizara la licencia de maternidad. f) El 17 de enero del 2023, mediante la Resolución 001, la Juez 3° Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de El Carmen de Bolívar concedió la licencia remunerada con ocasión a la licencia de maternidad, a partir del 7 de enero de 2023 y hasta el 12 de mayo de 2023, inclusive. vi) Por tanto, se tiene que, dado que la única acción posible de cumplir ya fue ejecutada por la corporación, al enviar a los nominadores el fallo para su eventual cumplimiento, y que las ordenaciones restantes escapan de su competencia, mal se haría en declararla en desacato frente a la inexistencia de una omisión o inacción en el cumplimiento del fallo. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04274-02 Demandante: Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 de la misma norma establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este mismo, mediante trámite incidental, por lo que esta Sala es competente para conocer del presente trámite incidental de desacato, al ser el juez que conoció del asunto en primera instancia. 2.2.

Problema jurídico Consiste a la Sala dilucidar si en el caso procede abrir incidente de desacato en contra de la Coordinación del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales para Adolescentes de Cartagena (SRPA), del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena por presunto incumplimiento de la sentencia del 6 de octubre de 2022, proferida por la Subsección. 2.3.

Aspectos generales sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplirla.

La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica prima facie en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes 9 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04274-02 Demandante: Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto.1 El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela.

La autoridad judicial, al momento de resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario. En caso de que el operador judicial evidencie el incumplimiento o responsabilidad objetiva debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho.

Así, entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental deben revisarse entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento2.

El incidente de desacato además está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda.

Sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respectivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a 1 Corte Constitucional, auto A-136A de 2002. 2 Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04274-02 Demandante: Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.

De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada — proporcionada y razonable— a los hechos. 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.

En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.

Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. 3 Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela.4 Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y, posteriormente, comprobar si el desacato fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se insiste, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.4.

Análisis del caso concreto 3 Corte Constitucional, sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 4 Al tenor de la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04274-02 Demandante: Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente asunto, la señora Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo solicita la apertura de incidente de desacato en contra de la Coordinación del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales para Adolescentes de Cartagena (SRPA), del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena, por presunto incumplimiento de la sentencia del 6 de octubre de 2022, proferida por la Subsección, en la que se ordenó lo siguiente: Primero. Amparar los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social de la señora Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

En consecuencia: Segundo. Ordenar a la Coordinación del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales para Adolescentes de Cartagena (SRPA) que, en el término de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a reconocer el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la señora Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo, en atención a su condición de embarazo y, en consecuencia, a reintegrarla a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba, escribiente circuito, y de no contar con un margen de maniobra para realizar la reubicación laboral en su dependencia, ponga en conocimiento de la situación al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena, realizando una solicitud expresa ante dichas autoridades, para que estas adopten las medidas que estimen oportunas para lograr su reincorporación al servicio.

Sexto. Advertir a la señora Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo que su estabilidad laboral es relativa y que, por tanto, no goza de un derecho indefinido a permanecer en el cargo al que, eventualmente, sea reintegrada. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04274-02 Demandante: Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Séptimo. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Según se observa, las órdenes emitidas en el fallo de tutela corresponde cumplirlas a diferentes entidades, de acuerdo al margen de su competencia, por lo que es del caso analizar las actuaciones adelantadas por cada una de ellas a efecto de dar cumplimiento a lo ordenado.

Así, se tiene, en primer lugar, que a la Coordinación del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales para Adolescentes de Cartagena (SRPA) se le ordenó reconocer el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la señora Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo, en atención a su condición de embarazo y, en consecuencia, a reintegrarla a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba, escribiente circuito, y que de no contar con un margen de maniobra para realizar la reubicación laboral en su dependencia, informara de la situación al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena, realizando una solicitud expresa ante dichas autoridades, para que estas adoptaran las medidas que estimaran oportunas para lograr su reincorporación al servicio.

De acuerdo con la documentación aportada al plenario, se evidencia que a través de la Resolución 0031 del 10 de noviembre de 2022, el Centro de Servicios Judiciales Juzgados Penales Para Adolescentes de Cartagena i) reconoció la estabilidad laboral reforzada por su condición de embarazo, a la señora Yaira Margarita Benitorevollo Ricardo y, ii) ordenó oficiar al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena, para que adoptaran las medidas que estimaran oportunas para lograr el cumplimiento del fallo, ello, al no contar con un cargo igual o superior al que desempeñaba.

Como justificación del evento, dio a conocer que una vez revisada la planta de personal adscrita al Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales para Adolescentes de Cartagena, se encontraron dos cargos con categoría igual al que desempeñaba la accionante, esto es, escribiente circuito, y un cargo de superior 13 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04274-02 Demandante: Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jerarquía, como es el de profesional universitario, pero que todos estaban ocupados por empleados nombrados en propiedad, de manera que no existían vacantes definitivas ni transitorias, en su misma categoría o una superior.

Así, mediante el Oficio 3941 del 11 de noviembre de 2022, la jueza coordinadora del Centro de Servicios Judiciales Juzgados Penales Para Adolescentes de Cartagena comunicó al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena de lo acontecido. En tal sentido, se observa que la orden dada al nominador de la accionante, esto es, al Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales para Adolescentes de Cartagena, se encuentra satisfecha, toda vez que la autoridad adelantó las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la orden, esto es, reconoció la estabilidad laboral reforzada a la señora Yaira Margarita Benitorevollo Ricardo, en atención a su condición de embarazo, y ofició a las autoridades correspondientes para que adoptaran las medidas que estimaran oportunas a efectos de cumplir el fallo, realizando un debido seguimiento del asunto, por lo que no hay lugar a abrir trámite incidental en su contra.

Ahora bien, se encuentra que, a través de la Resolución CSJBOR22-1614 del 25 de noviembre de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, a través de su presidente, Patricia Rocío Ceballos Rodríguez, remitió al juez tercero civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de El Carmen de Bolívar, al juez primero civil del Circuito de Simití, al juez primero laboral del Circuito de San Andrés Islas y al juez primero promiscuo de familia de San Andrés Islas, el fallo de tutela objeto de cumplimiento, para que, en el evento de considerarlo pertinente, efectuaran el nombramiento y posesión de la señora Yaira Benitorebollo Ricardo en el cargo de escribiente de juzgado de circuito, en provisionalidad, en los términos dispuestos en el fallo judicial, debiendo comunicar a la corporación de lo resuelto para cada despacho en torno al asunto.

En ese contexto, se evidencia, entonces, que el Consejo Seccional de la Judicatura adoptó las medidas que, en el marco de sus competencias, podía realizar, teniendo en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 270 de 1996, 14 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04274-02 Demandante: Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no se encuentra dentro su ámbito i) la facultad de nominación, ii) tampoco la de ordenar a los nominadores la designación de empleos, iii) ni la de disponer la creación permanente o transitoria de cargos de carrera en la planta de personal de los despachos judiciales, y/o iv) asignar las partidas presupuestales que permitan la reubicación y permanencia en los cargos de empleados en provisionalidad que, encontrándose en determinada condición de estabilidad laboral reforzada, sean desvinculadas definitivamente del servicio por la provisión del empleo en propiedad; por lo que requerimiento efectuado a los nominadores de los despachos judiciales que reportaron vacantes para el mes de noviembre de 2022 y respecto de las que no se recibieron opciones de sede, en el marco de la Convocatoria 4,5 se considera adecuada en orden a cumplir el fallo.

A su turno, se advierte que por medio de la Resolución 20 del 7 de diciembre de 2022, la nominadora del Juzgado Tercero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de El Carmen de Bolívar ordenó comunicar al Consejo Seccional de la Judicatura Bolívar y a la señora Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo que procedería a realizar el nombramiento de la mencionada, en el cargo de escribiente circuito, en provisionalidad, a partir de que iniciara su licencia de maternidad y hasta que finalizara.

Ahora bien, se tiene que a través del escrito del 14 de diciembre de 2022, la accionante manifestó su desacuerdo contra la anterior determinación, señalándole tanto a la presidente del Consejo Seccional de la Judicatura Bolívar como a la juez tercera civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de El Carmen de Bolívar que al tener como fecha probable de parto, el 3 de enero de 2022, cuando la Rama Judicial se encuentra en vacancia, era del caso proceder a su nombramiento y posesión antes del inicio de la vacancia judicial.

Así, atendiendo el anterior pedimento, la nominadora del Juzgado Tercero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de El Carmen de Bolívar i) por medio 5 Acuerdo CSJBTA17-556 del 6 de octubre de 2017. Por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la conformación del Registro Seccional de Elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04274-02 Demandante: Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Resolución 0022 del 16 de diciembre de 2022, nombró a la señora Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo, en el cargo de escribiente circuito, en provisionalidad, a partir del 19 de diciembre de 2022 y hasta que finalizara la licencia de maternidad que le sería otorgada, del cual tomó posesión el 19 de diciembre de 2022; y ii) a través de la Resolución 001-2023 del 17 de enero de 2023, concedió la licencia remunerada con ocasión de la licencia de maternidad, por el término de 126 días, contados a partir del 7 de enero de 2023 y hasta el 12 de mayo hogaño De esta forma, la Sala puede dar cuenta que la orden de reintegro también se encuentra satisfecha, pues además de que se procedió al nombramiento de la accionante antes de la vacancia judicial, ya se reconoció su licencia remunerada, por lo que es del caso declarar su cumplimiento.

Ahora bien, se extrae, en segundo lugar, que se ordenó al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena i) que en caso de que se realizara el reintegro de la señora Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo, se reconocieran y pagaran los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculada del servicio, esto es, desde su retiro hasta su efectivo reintegro; ii) que en caso de que se advirtiera la imposibilidad del reintegro, se reconocieran y pagaran los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta la fecha en la que adquiera el derecho a la licencia de maternidad; y iii) que se realizara la afiliación a la seguridad social integral desde el 22 de julio del 2022, sin solución de continuidad, para que no existiera interrupción o suspensión en el pago de la cotización y así poder gozar de la licencia de maternidad remunerada, como cotizante dependiente activa en la EPS Sanitas.

En lo pertinente, es de indicar que aunque la orden también se encuentra dirigida al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, no es de su competencia el pago de salarios y emolumentos dejados de percibir asumir, como de aportes a la seguridad social, de manera que lo ordenado corresponde cumplirlo a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena. 16 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04274-02 Demandante: Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dentro del plenario, se encuentra que i) por medio de la Resolución DESAJCAR23-32 del 16 de enero de 2023, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena, a través de su director, Hernando Darío Sierra Porto, ordenó el pago de las obligaciones adeudadas a la señora Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo, por los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculada del servicio, esto es, entre el 1 de agosto y el 18 de diciembre de 2022, por valor de $25.635.381, descontándose de dicho monto la suma de $2.027.804, por concepto de deducciones correspondientes a los aportes a salud, pensiones, fondo de solidaridad y fondo de subsistencia, para un total neto a pagar de $23.635.381, de acuerdo con el certificado de disponibilidad presupuestal n°. 6123 del 11 de enero de 2023 y por el rubro de pasibles exigibles – vigencias expiradas.

Suma a cancelar por intermedio de la Tesorería de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena; ii) que la anterior decisión se remitió al área financiera, cuyo pago estaría programado para transferencia por parte del Ministerio de Hacienda el 23 de enero de 2023; y iii) que de acuerdo con reporte de aportes en línea, aportado por la dependencia de Recursos humanos, se advierten los aportes a la seguridad social de la accionante por todo el año 2022.

De esta forma, se puede evidenciar que tanto la orden de pago como la afiliación y pago de la seguridad social integral también se halla cumplida por parte de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena. En este contexto, se concluye entonces, que tanto la Coordinación del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales para Adolescentes de Cartagena (SRPA), como el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena, procedieron a atender la orden de tutela en lo estrictos términos ordenados en ella, por lo que no existe mérito para determinar que a la fecha se haya desacatado la orden impartida.

Así, teniendo en cuenta que la finalidad del desacato, más que imponer una sanción, es lograr la protección efectiva de los derechos garantizados en el fallo de tutela y que, de la confrontación de las órdenes de tutela con las actuaciones adelantadas para su cumplimiento, se concluye su adecuada materializaron, la Sala se abstendrá de abrir incidente de desacato y declara cumplida la orden de tutela. 17 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04274-02 Demandante: Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. No dar trámite al incidente de desacato presentado por la señora Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo en contra de la Coordinación del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales para Adolescentes de Cartagena (SRPA), del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declarar cumplida la orden de tutela de fecha 6 de octubre de 2022, proferida por esta Subsección. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha.

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

YASM