Radicación: 63001233300020190015601 (1422-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación: 63001-23-33-000-2019-00156-01 (1422-2021) Demandante: Víctor Hugo Gómez Granada Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Tema: Relación laboral encubierta. Contratos de prestación de servicios-Instructor. CONFIMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 4 de junio de 2020, por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Víctor Hugo Gómez Granada instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad Oficio 66-2-2019-003336 del 25 de abril de 2019, por medio del cual el SENA negó la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones laborales adeudadas.
A título de restablecimiento del derecho, que se reconozca el vínculo laboral y, en consecuencia, se pague el equivalente en proporción al tiempo laboral del auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, subsidio de alimentación, primas semestrales, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones y bonificación por recreación. Asimismo, cancelar los perjuicios morales ocasionados y las sumas que asumió por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Radicación: 63001233300020190015601 (1422-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que laboró en el SENA entre 2011 y 2018, a través de diferentes contratos de prestación de servicios, como de instructor en los Centros de Formación Profesional de Atención Sector Agropecuario de la Regional Risaralda y en el Agroindustrial de la Regional Quindío. Que cumplió las mismas funciones que los empleados públicos de la planta de personal de la entidad, definidas en el Manual de Funciones vigente para la fecha, pues, según expresa, de la naturaleza y de los fundamentos legales de la labor de instrucción, en esencia, se desprende la vinculación legal y reglamentaria y la obligación de reconocer todos los derechos laborales.
Que, por esa razón, el 1 de abril de 2019 solicitó se declarara la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales y la devolución de los valores que asumió por los conceptos de aportes en salud, pensión y riesgos laborales, solicitud que fue resuelta mediante Oficio 66-2-2019 del mismo mes y año la entidad negó la reclamación. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019) notificada a la entidad demandada, quien expresó que los hechos expuestos en la demanda no eran ciertos, porque no existió una relación laboral, sino un vínculo contractual, que satisfizo los parámetros de la Ley 80 de 1993.
Que los contratos de prestación de servicios fueron temporales y el objeto contractual se limitó a la formación por un número determinado de horas. Que no existió continuidad en la prestación del servicio, pues, existieron períodos durante los cuales el demandante no atendió actividades en el SENA, por lo que, probablemente, ejerció su labor profesional de manera independiente y entre la finalización del contrato de 2017 y el inicio del siguiente proceso se presentó una interrupción de más de un mes.
Que el demandante ejecutó el objeto contractual de forma autónoma e independiente, muchas veces en la modalidad virtual y, su contratación obedeció a la necesidad de la entidad de impartir formación a la población que lo requería y atender las solicitudes de empresas, alcaldías, organizaciones comunales, casas de la juventud, entre otras, de capacitación en diferentes áreas.
Que existió una coordinación con el contratista en cuanto al desarrollo y la ejecución de la labor contratada, sin que el hecho de cumplir horarios y la orientación de ciertas actividades por parte de la entidad configure la subordinación. Que no se canceló un sueldo o salario, sino que se pactaron unos honorarios por los servicios prestados, los cuales correspondieron al valor de las horas de formación efectivamente impartidas en cada período, basado en el control diario de horas y el valor unitario establecido en los acuerdos negociales.
Que el contratista se obligó a prestar a satisfacción los servicios contratados y la entidad, por su parte, a brindar la colaboración necesaria para la correcta ejecución. Que ante la solicitud de capacitaciones y atendiendo el proceso de planificación Radicación: 63001233300020190015601 (1422-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 propio del sector publicó, programó con el demandante los horarios y lugares para ejecutar la labor, sin configurarse una relación laboral.
Propuso como excepciones, la indebida integración del litisconsorcio necesario, inexistencia del vínculo laboral, cobro de lo no debido, prescripción, incongruencia de las pretensiones y las normas violadas y la genérica o innominada. Se celebró audiencia inicial el 15 de enero de 2020, en la que se resolvió la excepción previa de indebida integración del litisconsorcio, se fijó el litigio, se surtió la etapa conciliatoria, se decretaron pruebas y se programó la audiencia. Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la demandada.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2.020), accedió parcialmente a las pretensiones. Luego de realizar un recuento normativo y jurisprudencial de la primacía de la realidad aplicable a las relaciones laborales públicas y los elementos que la estructuran, relacionó las pruebas allegadas, encontró acreditado que el señor Víctor Hugo Gómez Granada prestó sus servicios como instructor para la formación profesional al SENA en la Regionales Risaralda y Quindío entre el 12 de julio de 2011 y el 2 de diciembre de 2018 y, por tal labor, recibió una remuneración. Que también estaba acreditada la subordinación en la ejecución de la labor contratada, no solo por el hecho de que el demandante desarrolló funciones de instrucción, las cuales son asimiladas a la docencia en las que ese elemento es inherente, sino por la forma en la que ejecutó los servicios.
Que las actividades de instrucción y las obligaciones pactadas en los contratos concuerdan con las definidas en los manuales de funciones de la entidad para los empleados públicos de carrera administrativa y/o provisionalidad de la planta de personal del SENA vigentes entre 2011 y 2018. Que al actor se le exigía el cumplimiento de condiciones propias de una relación laboral, como la asistencia a reuniones y capacitaciones, el uso de elementos distintivos para las jornadas o ferias de identificación de aprendices y de promoción de la oferta académica del SENA, la consecución de alumnos y programas de formación. Fue objeto de llamados de atención, se le programaron horarios y determinaron las horas de trabajo, debía identificarse en nombre de la entidad y emplear las herramientas de aquella en la realización de la labor.
Que, particularmente, el traslado de una queja de un aprendiz y la solicitud por parte de la entidad de que proyectara la respuesta, a manera de informe de lo que había ocurrido, era una situación puntual que denotaba la subordinación; así como, el deber del contratista de informar a la entidad la imposibilidad de cumplir con las horas de formación programadas, para cancelarlas dentro del aplicativo Sofia Plus.
Radicación: 63001233300020190015601 (1422-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que, en el caso, los programas en los que prestó sus servicios, tales como, Jóvenes Rurales Emprendedores y Sena Emprende Rural, eran permanentes y, en aquellos, la entidad impartía los lineamientos y las directrices que debía acatar.
En cuanto a la prescripción, consideró que, si bien en la vinculación del señor Gómez Granada fue discontinua y se presentaron interrupción entre los contratos, lo cierto era que aquellas coincidían con las vacaciones de los aprendices al finalizar cada período de enseñanza y no sobrepasan los tres meses, por lo que no podían afectar el reconocimiento de los derechos laborales.
En ese sentido, que la finalización de la última contratación fue el 2 de diciembre de 2018 y la reclamación administrativa se presentó el 1 de abril de 2019, por lo que no operó el fenómeno mencionado. Por lo anterior, declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó a la entidad a cancelar las prestaciones sociales que debieron percibirse en virtud de la relación de trabajo, como son: cesantías, intereses a las cesantías, subsidio de alimentación, primas semestrales, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones y bonificación por recreación, por los períodos correspondientes al 12 de julio al 27 de noviembre de 2011, 3 de febrero al 7 de julio de 2012, 10 de julio al 10 de diciembre de 2012, 23 de enero al 23 de noviembre de 2013, 2 de enero al 5 de diciembre de 2014, 2 de febrero al 19 de diciembre de 2015, 9 de febrero al 12 de diciembre de 2016, 24 de enero al 30 de noviembre de 2017, 29 de marzo al 15 de diciembre de 2017 y 1 de febrero al 2 de diciembre de 2018, liquidadas con base en los honorarios percibidos de manera mensual.
Ordenó el reconocimiento de los porcentajes de cotización a pensión que el empleador debió trasladar al fondo pensional correspondiente, durante el tiempo de contratación irregular, salvo las interrupciones, teniendo en cuenta como Ingreso Base de Cotización los honorarios pactados mes a mes y, en caso de existir diferencia entre los aportes realizados por el contratista y los que debieron efectuarse, hacer la respectiva cotización, en el monto correspondiente.
Además, dispuso la devolución al demandante de los aportes que realizó como independiente al Sistema de Seguridad Social en Salud. Finalmente, negó la devolución de los descuentos realizados por retención en la fuente y de las sumas canceladas por riesgos profesionales. No condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación expresando que el demandante ejerció sus labores de manera independiente y en diferentes espacios y escenarios.
Que pudo hacerlo en el centro de formación o en las comunidades, como lo declaró el señor Armstrong Alberto Gómez Ríos. Que el SENA maneja diferentes programaciones que asigna a los instructores para facilitar el desarrollo del contrato y ellos pueden atender formaciones en horas, franjas y espacios concertados con los aprendices y existe flexibilización. Radicación: 63001233300020190015601 (1422-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Que a los instructores se les asignan equipos, herramientas y material de formación, de acuerdo con sus solicitudes y el pago de horarios es fijo o variable, lo cual no implica una subordinación, en los términos previstos en las sentencias del 22 de febrero de 2007, del 18 de noviembre de 2003 IJ-0039 del Consejo de Estado y del 19 de septiembre de 2014, expediente 2012-00223-01 del Tribunal Administrativo del Quindío. Finalmente, reiteró los argumentos planteados en la contestación frente a que su relación con el demandante fue contractual, atendió las exigencias de la Ley 80 de 1993, no hubo continuidad ni permanencia. Y, expuso que, en caso de acoger las pretensiones debía declararse la prescripción de los derechos laborales causados desde el 2016 hacía atrás, en atención al transcurso de tres años contados a partir del último vinculo contractual.
TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2.021) se admitió el recurso de apelación interpuesto, luego, se ordenó la presentación de los alegatos por escrito en el término de 10 días y, vencido este término se fijaron 10 días para el agente del Ministerio Público. Alegatos de conclusión La parte demandante indicó que su vinculación al SENA, a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, significó un encubrimiento de una relación laboral, al desbordarse los límites legales de esa figura.
Que suscribió alrededor de diez contratos sucesivos durante siete años, con el objeto de impartir formación profesional como instructor, con lo cual desapareció la transitoriedad de esa modalidad contractual; además, cumplió funciones propias de la misionalidad de la entidad demandada, con carácter permanente y en similares condiciones a las de los empleados de la planta de personal.
Que la sentencia acertadamente consideró que las obligaciones pactadas coincidían con las funciones previstas en los manuales de funciones de la entidad para los instructores de carrera administrativa y, que existió una subordinación por parte del contratista, al no contar con autonomía ni liberalidad para el desempeño de la labor contratada.
Que, en el caso, no operó la prescripción de los derechos reclamados, su vinculación fue continua y prolongada en el tiempo, por lo que los contratos de prestación de servicios no pueden analizarse de manera individual sino como un todo y, adicionalmente, considerarse que las breves interrupciones entre un acuerdo y otro coinciden con final de años y las vacaciones colectivas del personal del SENA.
La entidad demandada reiteró lo manifestado en el recurso de apelación en relación con inexistencia de la relación laboral y realizó un recuento jurisprudencial sobre los elementos para declarar la configuración de aquella. Radicación: 63001233300020190015601 (1422-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 El Ministerio Público guardó silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios existió un vínculo laboral entre las partes y como consecuencia de ello, si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.
El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.
La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el Radicación: 63001233300020190015601 (1422-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».
(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.
Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de Radicación: 63001233300020190015601 (1422-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona Radicación: 63001233300020190015601 (1422-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.
No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.
En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, Radicación: 63001233300020190015601 (1422-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).
Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.
Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.
Resolución al caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer: Que el demandante prestó sus servicios al SENA, mediante diferentes contratos, los cuales para mayor claridad se relacionan en el siguiente cuadro: N.º de contrato Duración o plazo2 Objeto Valor 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Radicación número: 68001- 23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Es de anotar que las fechas aquí relacionadas fueron extraídas de los contratos de prestación de servicios. Radicación: 63001233300020190015601 (1422-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 0177 del 11 de julio de 20113 4 meses y 15 días Prestación de servicios personales como instructor contratista por periodo fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presencial, de los programas Jóvenes Rurales Emprendedores en el área pecuaria, del Centro Atención Sector Agropecuario del SENA Regional Risaralda, con el fin de apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje. $ 10.104.300 0282 del 29 de enero de 2012 5 meses y 4 días Prestación de servicios personales, de carácter temporal, como instructor contratista para la ejecución de acciones de formación profesional, del Centro Atención Sector Agropecuario del SENA Regional Risaralda, con el fin de apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje. $ 13.346.667 0996 del 9 de julio de 2012 5 meses $ 14.960.000 0297 del 21 de enero de 2013 10 meses $ 30.817.600 0268 del 16 de enero de 2014 10 meses y 15 días Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor en los programas de formación profesional integral presencial en el área de pecuario del programa Jóvenes Rurales en el Centro de Atención Sector Agropecuario de la Regional Risaralda. $ 33.011.680 584 de 2015 10 meses y 16 días, sin exceder la vigencia presupuestal Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor en los programas de formación profesional integral en el nivel y modalidad que le sea asignada en el Centro Atención Sector Agropecuario de la Regional Risaralda.
OBLIGACIONES ESPECÍFICAS: 1. Prestar sus servicios como instructor, en el área de pecuario, dentro del programa Jóvenes Rurales, de acuerdo con el Plan de Contratación. $ 34.437.954 572 del 8 de febrero de 2016 10 meses y 3 días Prestar servicios profesionales de carácter temporal como instructor técnico y apoyo a la gestión del emprendimiento rural, para crear unidades productivas, fortalecer unidades productivas rurales, formar para la empleabilidad en ocupaciones rurales el área (agrícola, pecuaria, agroindustrial, turismo rural, servicios rurales, etc., de acuerdo al diseño curricular), en el marco de los lineamientos del Programa Sena Emprende Rural SER. $ 34.011.851 320 del 23 de enero de 2017 10 meses y 7 días, hasta el 30 de noviembre de 2017 Prestar servicios profesionales de carácter temporal como instructor técnico y apoyo a la gestión del emprendimiento rural, para consolidad unidades productivas resultado de las acciones de formación asignadas, fortalecer unidades productivas rurales asignadas de acuerdo a la promesa de servicio del programa SER, ejecutar acciones de formación para la empleabilidad en ocupaciones rurales en el área (agrícola, pecuaria, agroindustrial, turismo rural, servicios rurales, etc., de acuerdo al diseño curricular), y demás áreas de su competencia en el marco de los lineamientos del programa Sena Emprende Rural SER. $ 35.494.675 0677 del 29 de marzo de 2017 8 meses y 15 días, sin exceder la vigencia presupuestal Prestar los servicios profesionales temporales, para orientar actividades pedagógicas en los procesos de formación profesional integral titulada y complementaria en el área pecuaria y/o afines en la modalidad presencial y/o virtual según las necesidades del servicio lo requieran, a través del $ 29.482.548 3 La información de los Contratos 0177 de 2011, 0282 y 0996 de 2012, 0297 de 2013 y 0268 de 2014 se encuentra contenida en la Certificación No. 131 del 10 de marzo de 2017, expedida por el subdirector del Centro de Atención Sector Agropecuario de la Regional Risaralda, que obra en las páginas 6 a 9 del archivo 6_630012333000201900156014EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20210505180845 del expediente digital.
Radicación: 63001233300020190015601 (1422-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 proceso enseñanza-aprendizaje-evaluación, desde su planeación y ejecución, basada en competencias laborales y aprendizaje por proyectos en el Centro agroindustrial. 397 del 19 de enero de 2018 9 meses y 15 días 1 de febrero al 2 de diciembre de 20184 Prestar los servicios profesionales temporales, para orientar actividades pedagógicas en los procesos de formación profesional integral titulada y complementaria en el área pecuaria y/o afines en la modalidad presencial y/o virtual según las necesidades del servicio lo requieran, a través del proceso enseñanza-aprendizaje-evaluación, desde su planeación y ejecución, basada en competencias laborales y aprendizaje por proyectos en el Centro agroindustrial. $ 33.939.615 De dichos contratos se puede evidenciar el acuerdo de voluntades tendiente a obtener la prestación de un servicio personal a cambio de una remuneración. Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, se procederá a examinar la subordinación. En ese sentido, se cuenta con múltiples correos electrónicos remitidos por la coordinación académica, la coordinación de formación profesional, gestión educativa y el líder de proyectos formativos y semilleros de investigación del SENA al señor Víctor Hugo Gómez Granada entre 2011 y 2018, algunos relativos al registro en el aplicativo «Sofia Plus» de las actividades, reporte de horas de formación, cierres de año y funcionamiento de la herramienta de gestión para el proceso de reportes y matrículas de aprendices, divulgación de la oferta académica institucional, cambios de horarios y remisión de formatos.
Otros, corresponde solicitud de información de proyectos productivos, programación de reuniones, comités y actividades o tareas del área agropecuarias, requerimientos particulares en cuanto a reporte, registro y entrega de información. En particular, la Subsección evidencia varios mensajes electrónicos remitidos al demandante que contienen directrices obligatorias y exigencias en cuanto al tiempo y modo de desarrollo de ciertas actividades, llamados de atención por presuntos incumplimientos o retrasos en los reportes o atención de solicitudes de información, citaciones con carácter obligatorio, imposición de asistencias a comités, reuniones y capacitaciones; así como, el traslado de una queja de un alumno de la entidad, el requerimiento de proyección de una respuesta y la asignación de funciones o roles, como el encargo de una unidad de formación y la consecución de aprendices, en determinado tiempo y número.
Obra en el 20115, por la líder del programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el que se enuncia lo siguiente: «Buenas Tardes Instructores, les solicito el favor de enviarme la información de cada curso creado, me refiero al formato de formación complementaria, el senagro y las F5, por favor una carpeta por curso, les doy plazo hasta el LUNES 2 DE MAYO A LAS 8:00 AM […] También solicito que me envíen a más tardar el VIERNES 30 DE ABRIL DE 2011 la tabla que esta adjunta, de cada una de las unidades productivas por curso».
Seguidamente, se encuentra un mensaje6 del líder de 4 Según Actas de Inicio y de Cierre aportadas al proceso. 5 Folio 109 del archivo 6_630012333000201900156014EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20210505180845 del expediente digital. 6 Folios 213 a 2015 del archivo antes descrito. Radicación: 63001233300020190015601 (1422-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 proyectos formativos del Centro de Atención Sector Agropecuario, Regional Risaralda de 2014, dirigido a los instructores de la entidad, entre ellos el demandante, en el que les imparte directrices obligatorias y estrictas que debían seguir para la presentación de los proyectos formativos, en el que se indica el proceso de revisión, evaluación y declaración de viabilidad que deben seguir para ese efecto.
Igualmente, en los folios 173 y 219 del expediente se evidencian dos llamados de atención dirigidos al demandante, el primero, enviado en 2013 relacionado con las fichas de articulación y Jóvenes Rurales y la información pendiente remitido por la coordinación académica, en el que se enuncia lo siguiente: «les quiero recordar la importancia de mantener actualizado nuestro sistema de información SOFIA PLUS, y ustedes al 31 de mayo, se encuentran pendientes por Ruta de Aprendizaje en los cursos que están en el archivo anexo.
Por tal razón siguiendo las instrucciones del subdirector quiero que tengan presente este llamado de atención, esperando que hoy mismo se pongan a paz y salvo con los cursos». El segundo, corresponde a un llamado de atención de 2014, por la tardanza en el suministro de una información solicitada por la coordinación académica, en el que se pone de presente que el requerimiento debió ser atendido dentro de los tres días siguientes; además, se conmina a entregar la lista de materiales de formación, por especialidad, en un plazo perentorio.
Adicionalmente, la Subsección observa que en los correos electrónicos visibles a folios 143 a 145,187 a 193, 243, 249 a 251, 283 a 285, 299, 319, 351 a 354, 359 a 361 y 367, correspondientes a los años 2011, 2012, 2013, 2041, 2015, 2016, 2017 y 2018, respectivamente, la entidad envió directrices y órdenes específicas, en relación a: (i) reporte de horas de trabajo semanal y mensual, junto con el promedio diario de formación y las actividades a reportar con un número mínimo al mes;
(ii) inscripción y participación obligatoria en mínimo dos cursos virtuales de los enlistados; (iii) asistencia forzosa a reuniones de programación de fechas y horas de formación, comités del área, capacitación en instrumentos de georreferenciación, planeación y difusión del programa SER y, (iv) programaciones de desarrollo de la oferta educativa, de la oferta agropecuaria y de establecimiento de lineamientos de formación integral y complementaria, en este último caso, con las horas de formación que debían reposarse y las actividades excluidas para ese efecto.
Se destacan, los requerimientos de conseguir determinado número de aprendices o grupos de formación, como el caso de los correos electrónicos del 6 de septiembre de 20137, 128 y 269 de febrero de 2015 y 7 de agosto de la misma anualidad10, en la que se le exige al instructor conseguir una cifra explícita de aprendices o matricular un número específico de grupos de formación, dentro de una fecha límite.
Además, la asignación de tareas específicas, tales como, actividades SENA Empresa, responsable y encargado de la Unidad Cunícola y la atención y proyección de respuesta a las quejas elevadas por los alumnos de la entidad. Finalmente, el señor Gómez Granada recibió en su buzón electrónico11 las 7Folios 197 a 202 archivo denominado 6_630012333000201900156014EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20210505180845 del expediente digital. 8 Folio 273 ibidem. 9 Folio 259 ibidem. 10 Folio 267 a 271 ibidem. 11 Folios 113 y 167 del archivo digital.
Radicación: 63001233300020190015601 (1422-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Circulares 3-2012-000091 y 3-2013-000011 relativas a la autorización del SENA de días de semana santa, en la que instó a los instructores a programar jornadas adicionales, con el propósito de compensar los días de descanso, mensajes dirigidos a contratistas, funcionarios y aprendices del Centro Atención Sector Agropecuario.
De otra parte, se cuenta con el testimonio del señor Armstrong Alberto Gómez Ríos, quien señaló que el demandante estuvo vinculado al SENA, durante 2017 y 2018, a través de contratos de prestación de servicios, con el propósito de impartir formación y desarrollar actividades de enseñanza y aprendizaje a grupos determinados en el área pecuaria y tratamientos veterinarios.
Que orientaba sus actividades profesionales en atención a las necesidades de las comunidades, no tenía horarios y mantenía absoluta autonomía e independencia en la ejecución de los cursos a su cargo y, en ese sentido, concertaba con las comunidades los lugares y horas en que dictaría las clases, las cuales podían ser en la mañana, en la tarde o en la noche o los fines de semana.
Que prestó sus servicios en varias fincas y en el Centro Agroindustrial, específicamente, en las unidades productivas que allí se crearon y su contacto en el SENA era con el ordenador del gasto, el supervisor y la coordinación académica. Que supervisó el contrato que el señor Gómez Granada suscribió con la entidad en el 2018 y, las obligaciones contractuales comprendían conseguir los grupos de aprendices, por lo que el contratista se desplazaba por los municipios y las veredas, gestionaban con las alcaldías o las Umatas e impartía los cursos o formación específica requerida en el área pecuaria, asumiendo todo el proceso de alistamiento y planeación, para luego informar a la entidad, quien recibía la ficha de matrícula del determinado grupo y lo registraba en el aplicativo Sofia Plus.
Que el demandante gestionó cursos de buenas prácticas veterinarias, medicamentos veterinarios, inseminación artificial, proceso de certificación de unidades productivas ante el ICA, entre otros, atendiendo los lineamientos y directrices generales establecidas por el SENA para la formación integral, para asegurar una única estrategia pedagógica y la unidad de criterio.
Que, en virtud de las cláusulas negociales, estuvo obligado a participar en la divulgación y promoción de la oferta académica de la entidad. En cuanto al correo electrónico que obra en el proceso, a través del que se pidió al señor Víctor Hugo Gómez Granada atender una queja presentada por un aprendiz, el testigo afirmó que era normal requerir información de parte de los instructores o programar algunas actividades pedagógicas, de conformidad con la obligación contractual relativa a la atención de solicitudes del ordenador del gasto, el coordinador académico y el supervisor del contrato, más aun cuando se tratara de un tema del área de formación a su cargo.
Que su labor como supervisor de los contratos que el demandante suscribió con el SENA entre 2017 y 2018 consistió en verificar el cumplimiento de las obligaciones, sin afectar la autonomía e independencia del instructor. Que sabía que el señor Gómez Granada prestaba el servicio de asesoría técnica en el área pecuaria a Radicación: 63001233300020190015601 (1422-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 algunos empresarios de la zona, pero desconocía los nombres de las entidades y el manejo de ese tema.
Finalmente, indicó que el instructor podía emplear herramientas, equipos o maquinaria y utilizar los ambientes de formación del SENA. Y, para ausentarse de sus labores, al igual que los demás contratistas, debía informar a la coordinación académica que no podían asistir a la formación por alguna situación especial, se aceptaba la solicitud y retiraba la programación del aplicativo Sofia Plus.
A partir del material probatorio relacionado, la Subsección encuentra que el señor Víctor Hugo Gómez Granada estuvo sometido a una subordinación por parte de la entidad demandada, quien le exigió que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de modo, tiempo y lugar específicas y, en tal sentido, se demostró su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario.
A tal conclusión se arriba luego de analizar las instrucciones que se le impartieron, a través de los múltiples correos electrónicos, pues, en efecto, como se mencionó antes, el demandante fue llamado a asistir a reuniones obligatorias, con el propósito de concertar y socializar la programación mensual o de ciertos eventos académicos y de cierre de año, se le impuso la obligación de capacitarse, en los términos y condiciones definidas por el SENA.
Recibió instrucciones y directrices específicas para la ejecución de labor, tales como, la asignación de horas de formación y la exigencia de reportar número mínimo y determinadas actividades; la imposición de procesos estrictos para la presentación de los proyectos formativos, su revisión, evaluación y aprobación; además, de plazos límite y formatos para reportar información o cumplir con algunas tareas y el requerimiento de conseguir o matricular una cifra de aprendices o grupos, en un tiempo determinado.
De igual manera, se probó que el demandante recibió dos llamados de atención, uno, por el presunto retraso en el reporte de información en el aplicativo «Sofia Plus» y, otro, por no atender dentro del plazo estipulado por la entidad la solicitud de información de la coordinación académica. Además, indicaciones sobre la autorización concedida por el SENA de compensación en Semana Santa, para lo cual le fueron remitidas las circulares expedidas por la entidad, a través de mensajes dirigidos a los servidores de planta y a los contratistas, en los que, sin distinción alguna, se les indica que deben coordinar las actividades adicionales requeridas para disfrutar de los días de descanso.
En ese orden de ideas, se demostró que la entidad ejerció una influencia decisiva sobre la forma en la que el demandante llevó a cabo el cumplimiento de sus obligaciones y que aquel estuvo sometido a las instrucciones del SENA, concretamente, de la coordinación académica, dependencia de la que recibió indicaciones puntuales sobre la cantidad de horas de formación que debía reportar, las actividades a desarrollar, la forma y el procedimiento de aprobación, seguimiento y evaluación de los proyectos productivos y lineamientos relativos a la oferta académica y al proceso de formación en el área agropecuaria.
Radicación: 63001233300020190015601 (1422-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Además, se acreditó que el señor Gómez Granada fue llamado a atender programas y eventos de la entidad en fechas, lugares y horas específicas, como, por ejemplo, la Planeación y Difusión de SER 2017, en el departamento de Risaralda y SENA Empresa en el año 2017; asistió a reuniones y comités obligatorios y le fueron dadas órdenes concretas, como proyectar respuestas a las quejas de los aprendices, inscribirse y adelantar capacitaciones previamente determinadas y asumir como encargado de la unidad cunícola.
Lo anterior demuestra la continuada dependencia que el demandante tenía respecto del SENA. Así, para la Subsección la conclusión del juez de primera instancia de encontrar probada la subordinación está debidamente soportada en las pruebas documentales, en las que se evidencia que no había autonomía para la prestación del servicio en condiciones de tiempo, de modo, ni de lugar, y que se cumplían labores misionales de la entidad con vocación de permanencia, para las cuales el personal de planta no era suficiente.
Todo este contexto, valorado de manera conjunta, excede lo que en sana crítica se puede entender como la coordinación necesaria para la prestación de un servicio y, por el contrario, denotan las potestades unilaterales del ius variandi y sancionatoria, propias de un verdadero empleador. Se desvirtúan las afirmaciones del testigo Armstrong Alberto Gómez Ríos relativas a la liberalidad y autonomía con la que contaba el demandante frente a la ejecución de la labor contratada, porque las comunicaciones remitidas por diferentes dependencias del SENA denotan la injerencia que esta tuvo en la forma en que se llevó a cabo la labor por parte del señor Víctor Hugo Gómez Granada.
Valga precisar que, si bien la Ley 80 de 1993 no impide que la entidad imponga unas condiciones mínimas de ejecución y tome medidas oportunas para lograr el cumplimiento del objeto contratado, la injerencia de la entidad en el modo y la forma de desarrollar la labor implican un ejercicio del poder subordinante sobre el contratista lo que desnaturaliza la relación contractual y le da paso a una de carácter laboral; no obstante en este caso la Subsección observa que el principio de coordinación se desbordó, pues las instrucciones impartidas en los correos electrónicos no son propias de la sincronización de las labores que realiza el contratante respecto de la necesidad de la entidad que originó su contratación, sino que la excede al entregar directrices sobre el modo de ejercer la actividad de formación para la cual fue contratado.
Por último, se tiene que el demandante en el 2017 suscribió dos contratos con el SENA; sin embargo, ese supuesto, en este caso, no desvirtúa por sí mismo la subordinación, en tanto que no desacredita la exclusividad de la labor ejecutada por el señor Víctor Hugo Gómez Granada con respecto a la entidad ni desdibuja el poder subordinante del empleador, el cual se manifiesta de otras formas, como la organización, distribución del trabajo y potestad disciplinaria.
En ese sentido, los documentos allegados al proceso en relación con la anualidad citada dan cuenta que en ese período el contratista fue llamado a asistir obligatoriamente a comités de área, programado para atender actividades en días Radicación: 63001233300020190015601 (1422-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 y horas determinadas por la entidad, como, por ejemplo, Sena Empresa que se desarrolló en los meses de abril y mayo y, la Oferta Formativa Presencial en agosto y noviembre de 2017; asimismo, se le impartieron órdenes y asignaron tareas específicas, como, atender y proyectar la respuesta a una queja de un aprendiz y encargarse de la Unidad Cunícola del Centro Agroindustrial del Quindío. Así las cosas, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre el señor Víctor Hugo Gómez Granada y el SENA, en consecuencia, considera que, en este punto, la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío debe ser confirmada.
Prescripción. Frente a la prescripción, esta Corporación ha unificado criterios acerca de la manera como debe analizarse el fenómeno fijando las siguientes reglas12: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En los casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202113, esta Sección adoptó el periodo de treinta días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la solución de continuidad del vínculo laboral.
Es claro entonces que la misma sentencia de unificación, estableció que el juez puede superar este término e incluso reducirlo en caso de que los contratos tengan objetos totalmente diferentes. Es que pretender que ese término sea inmodificable puede incluso conducir a que se presente todo lo contrario a lo que quiso la sentencia porque la administración con el solo propósito de eludir la regla podrá en todos los casos superar los 30 días para hacer el nuevo contrato.
Además; si se le exigiera al particular que reclame inmediatamente termina un contrato, esto llevaría a que no se le volviera a contratar, por ello considera la Sala, que se debe analizar en cada caso concreto de cuánto tiempo pudo haber sido la interrupción y así determinar si la petición, se elevó o no dentro de un “plazo razonable”. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación: 63001233300020190015601 (1422-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Con las anteriores precisiones, se procede a analizar la inconformidad del recurrente relativa a la configuración de la prescripción frente a los derechos laborales causados desde el 2016 hacía atrás, en atención al transcurso de tres años contados a partir del último vinculo contractual.
Se observa que dentro de las pruebas que obran del expediente se encuentran los contratos que se suscribieron: Contrato Duración Interrupción 0177 de 2011 4 meses y 15 días Inicio: 12 de julio de 2011 Finalización: 27 de noviembre de 2011 0282 de 2012 5 meses y 4 días Inicio: 3 de febrero de 2012 Finalización: 7 de julio de 2012 46 días 0996 de 2012 5 meses Inicio: 10 de julio de 2012 Finalización:10 de diciembre de 2012 1 día 0297 de 2013 10 meses Inicio: 23 de enero de 2013 Finalización: 23 de noviembre de 2013 28 días 0268 de 2014 10 meses y 15 días Inicio: 20 de enero de 2014 Finalización:5 de diciembre de 2014 37 días 584 de 2015 10 meses y 16 días Inicio: 2 de febrero de 2015 Finalización:19 de diciembre de 2015 36 días 572 de 2016 10 meses y 3 días Inicio: 9 de febrero de 2016 Finalización:12 de diciembre de 2016 33 días 320 de 2017 10 meses y 7 días Inicio: 24 de enero de 2017 Finalización: 30 de noviembre de 2017 29 días 0677 de 2017 8 meses y 15 días Inicio: 29 de marzo de 2017 Finalización: 15 de diciembre de 2017 397 de 2018 9 meses y 15 días Inicio: 1 de febrero de 2018 Finalización: 2 de diciembre de 2018 30 días En este caso, se presentaron interrupciones superiores a los 30 días; sin embargo, analizando lo objetos de los contratos y las pruebas allegadas al proceso, es evidente que para efectos de la prescripción hay una sola relación laboral.
Asimismo, en los términos en los que lo definió el a quo los interregnos entre cada contrato coinciden con final e inicio de año y, de esta forma, con el cese de actividades de la entidad por vacaciones. De esta manera, las especiales circunstancias que rodearon la prestación del servicio aconsejan flexibilizar el aludido término de interrupción para poder adoptar una decisión más acorde a las particularidades del presente asunto y de esta manera privilegiar el principio de la primacía de la realidad sobre las formas también en lo que respecta al análisis del fenómeno prescriptivo14.
Por consiguiente, como el último vínculo probado terminó el 2 de diciembre de 2018 y la reclamación ante la administración se presentó el 1 de abril de 2019, esto, 14 En ese sentido, ver la sentencia del 23 de octubre de 2023, radicado 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842- 2017). Radicación: 63001233300020190015601 (1422-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 dentro de los tres años señalados como el término de la prescripción extintiva, no hay lugar a declarar ese fenómeno. Igualmente se resalta que entre la solicitud ante el SENA y la presentación de la demanda tampoco transcurrieron más de tres años.
En ese orden de ideas, se confirmará la decisión apelada. De la naturaleza de los aportes a seguridad social Se observa en el presente caso que el a quo ordena, en el numeral cuarto de la decisión, pagar al señor Víctor Hugo Gómez Granada los porcentajes de cotización realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud por el tiempo en que prestó sus servicios, y que el demandante demostrara haber aportado.
Se hace necesario precisar que mediante sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021 de 9 de septiembre de 2021, se aclaró la naturaleza parafiscal de dichos recursos para la financiación del Sistema General de Seguridad Social, los cuales no son un ingreso ni beneficio económico para el demandante, por lo que, ha sido pacífica esta Corporación al señalar que no corresponde el pago de estos rubros directamente a la parte interesada.
Así, se modificará el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de precisar que no procede la devolución de los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud. De la condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la reciente normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir de la demanda y del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes presentaron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. Radicación: 63001233300020190015601 (1422-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Modificar el ordinal cuarto de la sentencia del cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2.020) proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, el cual quedará así: «CUARTO: CONDENAR la entidad demandada, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por este como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador».
Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia. Tercero. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente