REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2021-05484-01 Demandante: ÁLVARO QUEVEDO CASTRO Demandado: SUBSECCIÓN D DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

REGÍMENES DE TRANSICIÓN EN MATERIA PENSIONAL. Síntesis del caso: el actor reprochó la providencia judicial que negó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios. Régimen de transición de la Ley 33 de 1985. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Álvaro Quevedo Castro, por intermedio de apoderado, para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia consagrados en la Carta Política.

I.

ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Mediante escrito radicado el 19 de agosto de 2021 la parte accionante presentó acción de tutela con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales antes mencionados que consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de 9 de febrero de 2021 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, a su juicio, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente.

Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 2 Expediente: 11001-03-15-000-2021-05484-01 Actor: Álvaro Quevedo Castro Acción de tutela 1) Indicó que laboró en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi desde el 2 de abril de 1962 hasta el 30 de junio de 1993. 2) Mediante Resolución no. 004233 de 29 de abril de 1996 la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, efectiva a partir del 29 de diciembre de 1994. 3) El 4 de octubre de 2017 solicitó ante la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios, la cual fue negada a través de las Resoluciones RDP 001475 de 18 de enero y 16852 de 10 de mayo de 2018. 4) Por lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP con la finalidad de que se declarara la nulidad de las resoluciones antes referidas, y, en consecuencia, se le reliquidara la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios y se le indexara su primera mesada pensional. 5) El Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia de 27 de noviembre de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por un lado, ordenó a la UGPP que indexara la primera mesada pensional del actor y, por otro, negó la pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de servicio (30 de junio de 1992 a 30 de junio de 1993) conforme a los Decretos 3135 del 68, 1045 de 1978 y la Ley 33 de 1985. 6) El actor apeló y la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de 9 de febrero de 2021 modificó la decisión en cuanto a la metodología y pago de la indexación de la primera mesada pensional y confirmó la decisión de negar la reliquidación. El fundamento de la vulneración La parte demandante manifestó que el tribunal incurrió en defecto sustantivo por cuanto aplicó indebidamente el precedente judicial establecido en la sentencia de 28 de agosto 3 Expediente: 11001-03-15-000-2021-05484-01 Actor: Álvaro Quevedo Castro Acción de tutela de 20181 sobre el régimen de transición en pensiones, por cuanto, a su juicio, las reglas jurisprudenciales allí establecidas no son aplicables a su caso concreto.

Indicó que le era aplicable el régimen de transición establecido en la Ley 33 de 19852 y no el previsto en la Ley 100 de 23 de diciembre de 19933, por lo tanto su pensión de jubilación debía reconocerse, inclusive el IBL, de conformidad con los Decretos 3135 de 19684 y 1045 de 19785. Manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, por cuanto no tuvo en cuenta los documentos que demostraban que devengó viáticos por 205 días durante el último año que prestó sus servicios, circunstancia de la cual se desprende que debía ser incluido como factor salarial dentro del IBL de su pensión, conforme lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

De igual manera, expuso que se desconoció el precedente judicial6 en el que se aplicó de manera integral el régimen anterior –Decreto 3131 de 1968– a la Ley 33 de 1985 a otras personas por ser beneficiarias del régimen de transición del artículo 1º de esta última norma. Actuación procesal Por medio de auto de 24 de agosto de 2021 la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó la notificación de los magistrados de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la protección Social-UGPP y el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, exp. 2012-00143-01, MP César Palomino Cortés. 2 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público” 3 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 4 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales” 5 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional” 6 Al respecto, señaló desconocidas las siguientes providencias de esta Corporación con radicación 66001- 23-31-000-2006-00452-01, 11001-03-15-000-2019-01843-00, 11001-03-15-000-2019-01371-01.

Asimismo, la sentencia de 2 de noviembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso con radicación 11001-3335-024-2014- 00475-02. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2021-05484-01 Actor: Álvaro Quevedo Castro Acción de tutela Bogotá con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Sentencia de primera instancia La Sección Primera de esta Corporación en sentencia de 22 de abril de 2015 negó las pretensiones de la demanda con los siguientes fundamentos: Sobre el defecto material o sustantivo adujo que para resolver el caso concreto el tribunal demandado aplicó el segundo criterio jurisprudencial de la Sección Segunda, de conformidad con la sentencia de 28 de agosto de 2018.

En cuanto al defecto fáctico manifestó que la autoridad judicial accionada valoró conforme a las reglas de la sana crítica los elementos probatorios allegados al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incluyendo las pruebas documentales obrantes en el expediente. El tribunal verificó cuáles fueron los factores salariales que devengó el actor durante su último año de servicios y cuáles debían incluirse como base para el IBL, tales como la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 para llegar a la conclusión de que no había lugar a reliquidarla.

Impugnación La parte demandante reiteró los mismos argumentos de la tutela e insistió en la aplicación indebida de la norma, así como en el desconocimiento del precedente. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento 5 Expediente: 11001-03-15-000-2021-05484-01 Actor: Álvaro Quevedo Castro Acción de tutela preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el caso de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por motivo de la decisión de 9 de febrero de 2021 mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en lo relacionado con ordenar la indexación de la primera mesada pensional y negó la pretensión en cuanto a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de servicios.

Como sustento de lo anterior la parte demandante estimó que el tribunal aplicó indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 sobre los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar su pensión de jubilación, por cuanto debía aplicarse integralmente el régimen previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978. Igualmente, alegó que el tribunal aplicó indebidamente el precedente judicial del Consejo de Estado establecido en la sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre el régimen de transición en pensiones pues, a su juicio, las reglas jurisprudenciales allí establecidas no eran aplicables a su caso.

Asimismo, incurrió en un defecto fáctico porque no tuvo en cuenta que con las pruebas allegadas al proceso se demostró que devengó viáticos por 205 días durante el último 6 Expediente: 11001-03-15-000-2021-05484-01 Actor: Álvaro Quevedo Castro Acción de tutela año que prestó sus servicios y que, por ello, dicho factor salarial debía ser incluido dentro del IBL de liquidación de su pensión de jubilación. La Sección Primera de esta Corporación en la sentencia de tutela de primera instancia negó las pretensiones al evidenciar que no se configuraron los defectos sustantivo y fáctico, pero nada dijo sobre el desconocimiento del precedente.

En el escrito de impugnación la parte demandante reiteró los mismos argumentos del escrito de tutela e insistió en que se aplicó de manera indebida el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se desconoció el precedente judicial en cuanto a la aplicación integral de los requisitos para pensionarse establecidos en el régimen anterior a la Ley 33 de 1985.

En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la tutela por las razones que se procederán a exponer: 1) La Sala encuentra que le asiste la razón al juez de primera instancia al desestimar las pretensiones de la tutela de la referencia, toda vez que la autoridad judicial accionada aplicó la normatividad que cobijaba el asunto la situación jurídica del demandante. 2) En atención a los argumentos del escrito de impugnación se aclararán las razones por cuales la Sala estima que el tribunal accionado no incurrió en un defecto sustantivo. 3) Lo primero que se debe aclarar es que, contrario a lo dicho por el actor, en la providencia enjuiciada se reconoció de manera expresa que este sí es beneficiario del régimen de transición establecido en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que establece lo siguiente: “ARTICULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…) Parágrafo 2º.- Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.” (Subrayado de la Sala) 7 Expediente: 11001-03-15-000-2021-05484-01 Actor: Álvaro Quevedo Castro Acción de tutela 4) De acuerdo con la norma en cita y las pruebas que el juez ordinario valoró se evidenció que al entrar en vigencia la referida disposición el actor tenía más de 15 años de servicio, por tanto, se le mantendrían las disposiciones de la ley anterior en cuanto a edad, tiempo y monto. 5) Frente al IBL dado que el actor cumplió la edad para jubilarse el 29 de diciembre de 1994, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 19937 se le aplicó lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de ese cuerpo normativo que estableció8.

“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” 6) No obstante, como dejó en evidencia la autoridad demandada el IBL se le liquidó con el 75% del salario devengado el último año de servicios, cuestión que resultó aún más beneficiosa para el actor, y en cuanto a los factores salariales se incluyeron los del Decreto 1158 de 1994, es decir, aquellos sobre los que realizó algún aporte. 7) La Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017 indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones independientemente del régimen aplicable deben liquidarse con el Ingreso Base de Liquidación –IBL– de la Ley 100 de 1993. 8) Por lo tanto, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de la Corporación determinó que el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes en efecto debía aplicarse la Ley 33 de 1985.

Adicionalmente, en la citada sentencia decisión se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad: “Primera subregla: 7 La Ley 100 de 1993 entró a regir a partir del 1º de abril de 1994. 8 “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” 8 Expediente: 11001-03-15-000-2021-05484-01 Actor: Álvaro Quevedo Castro Acción de tutela 95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…) Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).

Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)” -se destaca- Segunda subregla 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.” 9) De lo anterior, es posible concluir que la Sección Segunda de esta Corporación fijó la segunda subregla, según la cual los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema pensional. 10) Ahora bien, la Sala no pasa por alto que si bien dicha providencia analizó la situación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que si bien no constituye la postura pacífica y unificada la propia Subsección Segunda ha extendido dichas reglas a los beneficiarios de la transición de la Ley 33 en otras oportunidades, lo cual es razonable y no es más que la materialización de los principios 9 Expediente: 11001-03-15-000-2021-05484-01 Actor: Álvaro Quevedo Castro Acción de tutela de autonomía e independía judicial, sin que al juez de tutela le sea posible imponer su criterio por encima de aquel del juez natural. 11) Así las cosas, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial hasta aquí realizado no se advierte la configuración de un defecto sustantivo predicable de la providencia judicial objeto de tutela. 12) Lo anterior, por cuanto la decisión del tribunal accionado se encontró ajustada a la normativa aplicable al caso al señalar que únicamente se debía aplicar la Ley 4 º de 1966 y el Decreto 3135 de 1968 en lo referente a la edad, tiempo y monto de conformidad con el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, sin embargo y para efectos de calcular el ingreso base de liquidación se debía aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 13) En punto al supuesto desconocimiento del precedente judicial basta con señalar que los pronunciamientos que referencia el actor en el escrito de tutela no tenían fuerza vinculante para la autoridad accionada, además, en esos casos los demandantes al menos cumplieron todos los requisitos en vigencia de la Ley 33 de 1985 y no en vigencia de la Ley 100 de 1993, situación que no ocurrió en el presente. 14) En los términos expuestos, se concluye que no existe una violación sustancial a los derechos fundamentales alegados por la parte actora, pues el resultado de la decisión cuestionada está amparado por una razonable hermenéutica y la aplicación directa de las Ley 4º de 1966, Decreto 3135 de 1968, Ley 33 de 1985 y 100 de 1993 y en el precedente que de manera extensiva se ha aplicado a los cobijados por la Ley 33 de 1985. 15) En suma, en este caso no se configuró defecto alguno originado en la sentencia objeto de tutela.

Por consiguiente, se confirmará la sentencia que negó el amparo solicitado, por las razones hasta aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 10 Expediente: 11001-03-15-000-2021-05484-01 Actor: Álvaro Quevedo Castro Acción de tutela F A L L A 1º) Confírmase la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la tutela presentada por el señor Álvaro Quevedo Castro, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.