Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG INGENIERÍA LTDA., Y OTRO Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Referencia: Controversias contractuales Tema 1: Nulidad de contrato estatal, derivada de la ilegalidad del acto de adjudicación en que se fundó. Subtema 1.1.

Reiteración jurisprudencial de la procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción judicial contra actos proferidos antes de la celebración del contrato. Subtema 1.2. Cumplimiento de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 5─, el once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018), denegatoria de las pretensiones.

SÍNTESIS La Gobernación de Boyacá abrió la Licitación Pública No. GB 039 de 2006, con el objeto de contratar las obras para el “Mejoramiento y pavimentación de la vía San Mateo – Guacamayas Sector PR0 al PR-13, en el Departamento de Boyacá”. Se presentaron dos oferentes: (i) la Unión Temporal CRG Cocuy, y (ii) el Consorcio Vías Boyacá. La oferta presentada por la Unión Temporal CRG Cocuy fue rechazada por dos razones: (i) incumplió el requisito del RUP, porque uno de sus integrantes no hizo oportunamente la renovación y, (ii) no incluyó el IVA sobre el ítem de diseños y estudios.

Así, mediante Resolución No. 210 del 21 de diciembre de 2006, le fue adjudicada la licitación al Consorcio Vías Boyacá, quien ese mismo día suscribió el respectivo contrato bajo el No. 430 de 2006. Los integrantes de la U.T. CGR Cocuy demandan la nulidad del acto de adjudicación y el consecuente restablecimiento; subsidiariamente, la nulidad del contrato, por cuanto esgrimen que la adjudicación estuvo viciada de falsa motivación y desviación de poder.

La primera instancia denegó las pretensiones por cuanto el pliego de condiciones estableció que los proponentes debían discriminar el valor del IVA del ítem de estudios y diseños. El apelante tilda de falaz tal conclusión, dado que su oferta sí calculó el IVA y todos los costos, sumado a que el pliego no estableció causal de rechazo específica para ese aspecto.

Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 2 I.

ANTECEDENTES: 1.1. El primero (1) de febrero de dos mil siete (2007)1, los señores Tiber Gildardo Chavarro Muñoz, en representación de RG Ingeniería Ltda. y Carmelo Joaquín Rosales Amell, en su condición de integrantes de la Unión Temporal CRG Cocuy, presentaron demanda contra el departamento de Boyacá, en la que, en resumen, formularon las siguientes pretensiones principales: (i) que se declare la nulidad de la Resolución 210 del 21 de diciembre de 2010, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública 039 de 2006;

(ii) que se declare que la Unión Temporal CRG Cocuy debió ser la beneficiada con la referida licitación; (iii) que se condene al ente demandado a pagar la suma de mil cuatrocientos ochenta y cuatro millones setecientos cuarenta y seis mil doscientos setenta y nueve pesos con treinta y un centavos ($1.484.746.279,31) y, subsidiariamente: (i) que se declare la nulidad del contrato suscrito entre el departamento de Boyacá y el Consorcio Vías Boyacá, cuyo objeto es el mejoramiento y pavimentación de la vía San Mateo – Guacamayas, Sector PR0 al PR13 y, (ii) que se condene al departamento de Boyacá al pago de la totalidad de los perjuicios que resulten probados2.

A modo de fundamento de sus pretensiones, la parte demandante esgrimió que el acto de adjudicación se profirió con fundamento en una falsa motivación y con desvió de poder, pues se desconocieron los principios de transparencia y selección objetiva, así como las reglas del pliego de condiciones, dado que: (i) la firma RG Ingeniería Ltda., tenía vigente la inscripción en el RUP, tal como se desprendía de la certificación expedida por la Cámara de Comercio de Bogotá que se allegó a la licitación, en la que consta que el formulario de renovación se presentó en debida forma el 31 de marzo de 2006, esto es, dentro del término establecido;

(ii) la Unión Temporal CRG Cocuy presentó en su oferta el formulario “Resumen de la Propuesta”, en cuyo literal D expresó que el valor total de la propuesta incluyó el IVA; (iii) el pliego de condiciones en su numeral 3.8.2., determinó que para el criterio del precio, obtendría 100 puntos la oferta de menor precio; (iv) la oferta presentada por la Unión Temporal CRG Cocuy fue la de menor precio.

Además, refirió que el departamento de Boyacá omitió pronunciarse sobre la observación que la Unión Temporal CRG Cocuy hizo respecto de que la propuesta del Consorcio Vías Boyacá no cumplió con el requisito exigido en el adendo No. 2 del pliego sobre el equipo humano que indicaba que se debía adjuntar fotocopia de la matrícula profesional, carta de intención y perfil del profesional, ya que en lo que respecta al especialista en tránsito y transporte, únicamente se allegó el perfil, pero no la copia de la matrícula profesional.

Igualmente, el Consorcio Vías Boyacá no presentó en su oferta la comisión de topografía, ni el equipo de laboratorio. 1 Escrito de demanda obrante a folios 3-21 del cuaderno 1. Sello de radicación ante la Oficina Judicial de Tunja, visible al anverso del folio 21 ibidem. Con escrito presentado el 23 de marzo de 2007 ─antes de la admisión─, el demandante adicionó la demanda.

Folios 89-105 del cuaderno 1. 2 Pretensiones reformuladas en acatamiento del auto inadmisorio. Ver: Folios 112-114 (auto admisorio) y, folios 115-116 del cuaderno 1 (escrito de subsanación). Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 3 En suma, que en estricta aplicación del pliego de condiciones no se podía adjudicar la licitación a quien se le adjudicó y que, en ninguna parte del pliego de condiciones se exigió discriminar el IVA; sin embargo, en contravía del pliego el Departamento hizo tal exigencia, a sabiendas que la Unión Temporal CRG Cocuy había puesto de manifiesto que el precio de su propuesta incluía dicho impuesto. 1.2.

La demanda fue admitida mediante auto del 29 de julio de 20093, debidamente notificado4. El extremo demandado guardó silencio en la oportunidad para contestar la demanda5, pues lo hizo de manera extemporánea6. Vencido el término probatorio, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto7, oportunidad que aprovechó la parte actora8 y la parte demandada9.

Habiéndose proferido sentencia de primera instancia10 y presentado el recurso de apelación correspondiente11, en la oportunidad para conceptuar el Ministerio Público hizo manifiesta la existencia de una nulidad insaneable, por la falta de vinculación al proceso del consorcio beneficiado con el contrato12. Mediante proveído del 6 de junio de 2012 la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado declaró la nulidad de lo actuado, a partir de la sentencia proferida el 28 de febrero de 201113. 1.3.

Reconfigurado el trámite14, el asunto se fijó nuevamente en lista y se corrió traslado para contestar la demanda, oportunidad que aprovechó la Gobernación de Boyacá para oponerse a las pretensiones y excepcionar la caducidad de la acción y, derivada de esta la falta de legitimación por activa, dado que el acto de adjudicación se debe demandar de forma separada a través de la acción de nulidad y restablecimiento y dentro de los treinta días siguientes a su comunicación, notificación o publicación.15 Posteriormente, se corrió traslado para alegar de conclusión16, sin que ninguna de las partes emitiera pronunciamiento, ni el Ministerio Público conceptuara17. 3 Folios 172-173 del cuaderno No. 1.

Antes de la admisión se había proferido un auto de rechazo de la demanda por cuanto se había considerado extemporáneo el escrito de subsanación (Folios 122-123 del cuaderno No. 2.). Dicho rechazo fue apelado y, por auto del 26 de marzo de 2009 la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó esa decisión, para, en su lugar, inadmitir nuevamente la demanda.

Folios 139-146 del cuaderno No. 2. 4 Folio 243 del cuaderno No. 1. 5 Folio 247 del cuaderno No. 1. 6 Folios 8-16 del cuaderno No. 3. 7 Folio 306 del cuaderno No. 1. 8 Folios 307-317 del cuaderno No. 1. 9 Folios 319-325 del cuaderno No. 1. 10 Folios 327-348 del cuaderno No. 4. 11 Folios 352-359 del cuaderno No. 4. 12 Folios 377-382 de cuaderno No. 4. 13 Folios 385-393 del cuaderno No. 4. 14 Por auto del 25 de junio de 2014 se dispuso vincular a los integrantes del Consorcio Vías Boyacá. Folios 409- 411 del cuaderno No. 4.

A folios 423-424, 434-435 del cuaderno No. 4 obran las diligencias de notificación al Consorcio Vías Boyacá. 15 Folios 440-446 del cuaderno No. 4. 16 Cfr. Auto del 31 de mayo de 2017. Folio 448 del cuaderno No. 4. 17 Folio 450 del cuaderno No. 4. Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 4 1.4.

El Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 5 profirió sentencia el primero (1) de abril de dos mil dieciocho (2018)18, en la que resolvió negar las pretensiones de la demanda. Como razón para decidir, el tribunal tomó en consideración, en resumen, que: 1.4.1. En relación con la supuesta renovación extemporánea del RUP por parte de uno de los integrantes de la U.T. CRG Cocuy, luego de analizar la normatividad pertinente ─Decreto 2763 de 2005─ el tribunal concluyó que lo exigido por la ley era que se presentara la solicitud de renovación dentro de los tres primeros meses de cada año y que, por tanto, si la Cámara de Comercio realizaba la inscripción posteriormente, no significaba que cesaran los efectos de la inscripción que se entendía renovada con la sola petición formal que hiciera el interesado.

Así, como se demostró que RG Ingeniería Ltda., radicó el formulario de renovación el 31 de marzo de 2006, fue desacertado que por ese aspecto se rechazara la propuesta de la U.T. CRG Cocuy. 1.4.2. En lo atinente a la obligación de incluir el IVA en la propuesta presentada por la U.T. CRG Cocuy, el tribunal indicó que aun cuando el objeto de la Licitación Pública 039 de 2006 era el mejoramiento y pavimentación de un sector específico, los pliegos de condiciones fueron adicionados para que en la misma licitación se realizaran los servicios de consultoría relacionados con los diseños y estudios previos de la obra, ítem que fue incluido en las dos propuestas presentadas.

Entonces, como los diseños y estudios no hacían parte de los servicios de construcción, era obligación de los proponentes discriminar el IVA, so pena de rechazo. 1.4.2.1. La U.T. CRG Cocuy se limitó a indicar el valor total de los estudios y diseños, dejando de lado el IVA, lo cual incrementaba el costo de su oferta. Es decir que, si bien en el valor total de la propuesta advirtió que incluyó el IVA, lo cierto es que no especificó cuánto correspondía por ese concepto, situación que repitió con el ítem de estudios y diseños anotados en el cuadro de cantidades y especificaciones en los que solamente se expuso que los valores unitarios incluían el AUI del 22% y, adicionalmente, tampoco aportaron el adendo que aclaró el pliego de condiciones en lo concerniente a los estudios y diseños.

Por el contrario, el Consorcio Vías Boyacá sí discriminó el IVA. 1.4.2.2. El pliego de condiciones de manera imperativa estableció que los proponentes estaban en la obligación de calcular todos los costos y gastos, es decir, que debían especificar el IVA. 1.4.2.3. Como no se aportó el adendo No. 1 del 30 de noviembre de 2006, modificatorio del cuadro de cantidades de obra para agregar el ítem de 18 Folios 451-467 del cuaderno principal.

Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 5 estudios y diseños, es imposible establecer si en el mismo se estipularon o no los lineamientos para especificar el IVA. 1.4.3. En cuanto a la supuesta omisión del Consorcio Vías Boyacá de no allegar la matrícula profesional del especialista en tránsito y transporte como lo exigía el adendo No. 2, tal aseveración, carente de prueba, es insuficiente para desvirtuar la legalidad del acto de adjudicación. 1.4.4.

El dictamen pericial no cumple con los propósitos de la prueba pericial, ni constituye prueba suficiente de lo reclamado por los demandantes. 1.5. La parte demandante interpuso recurso de apelación19 contra la sentencia de primer grado, cuya revocación íntegra solicitó en provecho del acogimiento de las pretensiones. Como fundamento de la alzada, los integrantes de la U.T. CRG Cocuy, en resumen, plantearon los siguientes motivos de inconformidad: 1.5.1.

La conclusión a la que llegó el tribunal, conforme a la cual, como los diseños y estudios no hacían parte de los servicios de construcción, debía especificarse el IVA de ese componente, es “falaz y apartada de la realidad”, dado que la U.T. CRG Cocuy sí calculó el IVA y todos los costos como expresamente lo manifestó en su oferta. En el formulario “Resumen de la propuesta”, se indicó “D VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA (incluyendo IVA)”; luego entonces, la oferta si tenía incluido el IVA en el valor de la misma, porque así lo manifestó de forma expresa el proponente en su oferta. 1.5.2.

Las causales de rechazo deben ser taxativas, no pueden interpretarse ni aplicarse por analogía, ni quedan al arbitrio del evaluador, sino que deben estar expresamente previstas en el pliego y, para el presente caso, no se previó como causal de rechazo la falta de discriminación del IVA, máxime cuando la oferta incluyó todos los costos como se anunció en el presupuesto oficial.

Así, la entidad no podía incrementar el valor de la oferta para calcular un IVA que el proponente de forma expresa manifestó que ya estaba calculado. Además, la “ausencia de requisitos o falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”, por tanto, si la administración quería saber cuál era el valor del IVA que la U.T. CRG Cocuy manifestó haber incluido en su propuesta, debió pedir la aclaración y no “sumar un nuevo valor que le incrementaba la oferta con un valor que el oferente dijo que ya lo tenía calculado”. 1.5.3.

Más allá de que no se allegara el adendo No. 1, lo cierto es que fue el pliego, sin necesidad de ningún adendo el que estableció que el proponente debía incluir en el precio todos los impuestos y cargos que se causaran, y que de todas formas se entenderían incluidos en la oferta conforme lo disponía el 19 Folios 470-475 del cuaderno principal.

Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 6 numeral 2.19 del pliego. Más aún, ni el presupuesto oficial de la entidad desagregaba los diferentes factores, sino que daba un valor global, expresando que incluía todos los gastos; entonces, de acuerdo con el pliego no se tipificó la obligación de discriminar el IVA, pues lo que se extrae del pliego es que, de no discriminarse se entendería incluido.

Exigir tal discriminación, comporta falsa motivación y desviación de poder, aunado a que la administración incurrió en una interpretación contraria al pliego. 1.5.4. Una cosa es calcular en un precio todos los costos (directos e indirectos) y otra bien distinta especificar, individualizar, pues es factible calcular sin especificar.

Además, cuando el tribunal dijo que se debía calcular el IVA sobre el valor del ítem de estudios y diseños, no se indicó de qué norma extrajo tal exigencia. 1.4.5. El pliego exigía presentar con la oferta una Comisión de Topografía, sin embargo, el beneficiario de la adjudicación no presentó tal personal, con lo cual, el acto de adjudicación vulneró el punto 2.12 del pliego donde se estipuló tal exigencia so pena de rechazo.

Esto, sumado a que en la adenda No. 2 del 4 de diciembre de 2006, sobre los documentos del personal se exigió acreditar al personal profesional del equipo humano con la fotocopia de la matrícula y, pese a que no se allegó dicha adenda, con el solo pliego basta para tener por acreditada la causal de rechazo. 1.5. El recurso de apelación fue concedido20, admitido21 y se corrió traslado22 a las partes y al Ministerio Público, para que alegaran y conceptuara en esta instancia. El demandante23 reiteró los argumentos expuestos en el recurso.

El departamento de Boyacá24 hizo suyos los argumentos del tribunal e, indicó que, tal como lo había referido en la contestación de demanda, la controversia había sido planteada como una acción de nulidad y restablecimiento, en cuyo caso, había caducidad porque la demanda se interpuso por fuera de los treinta días 25. El Ministerio Público guardó silencio26.

II. CONSIDERACIONES 2.1. La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra un fallo proferido por un Tribunal Administrativo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12927 del Código Contencioso Administrativo 20 Folio 477 del cuaderno principal. 21 Auto del 22 de octubre de 2018.

Folio 525 del cuaderno principal. 22 Auto del 9 de junio de 2020. Folio 506 del cuaderno principal. 23 Escrito de alegatos incorporado con Índice 31 del aplicativo SAMAI. 24 Escrito de alegatos incorporado con Índice 40 del aplicativo SAMAI. 25 Folios 543-548 del cuaderno principal. 26 Folio 554 del cuaderno principal. 27 CCA. Artículo 129.

“Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. […]”. Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 7 (“CCA”), en un proceso con vocación de doble instancia, dado que la cuantía de la demanda supera la exigida por el artículo 132.3 del CCA28.

Valida de tal competencia, la Sala procederá a desatar los cargos de la apelación, a los cuales antepondrá el análisis correspondiente a la caducidad de la acción y a la legitimación de las partes, no solamente porque se constituyen en presupuestos procesales necesarios para decidir, sino, porque en el presente asunto se formularon como excepciones por parte del departamento de Boyacá y, sin embargo, la primera instancia no las estudió bajo el argumento que la contestación a la demanda se hizo de manera extemporánea, refiriéndose equivocadamente a la contestación que presentó el ente demandado en el año 200929 que fue cobijada con la nulidad decretada, sin precaver que la contestación efectuada el 21 de abril de 201730 cuando se rehízo el trámite, lo fue dentro del término previsto.

Entonces, al integrar el estudio de estos presupuestos con los cargos de la apelación, la Sala dará respuesta a los siguientes problemas jurídicos, de acuerdo con los artículos 350 y 357 del Código de Procedimiento Civil: ¿Acudió la parte demandante dentro del término legalmente previsto a formular de manera concurrente la pretensión principal de nulidad y restablecimiento frente al acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 039 de 2006 y, subsidiaria de nulidad del contrato suscrito con el adjudicatario Consorcio Vías Boyacá? ¿Le asiste legitimación al departamento de Boyacá para acudir en calidad de demandado al presente proceso? ¿Se vició de nulidad el contrato No. 430 suscrito el 21 de diciembre de 2006 entre el departamento de Boyacá y el Consorcio Vías Boyacá, como consecuencia de los posibles vicios de nulidad que afectan el acto de adjudicación en que se fundó ─Resolución No. 210 de la misma fecha─? 2.2.

Oportunidad de la presentación de la demanda – Primer problema jurídico El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (CCA), modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 199831 y hasta el 2 de julio de 201232, estableció la procedencia y 28 La demanda fue presentada en el 2007, año en el cual el salario mínimo mensual ascendía a $433.700, según el Decreto 4580 del 27 de diciembre de 2006.

Por lo tanto, la cuantía estimada en la demanda, de mil cuatrocientos ochenta y cuatro millones setecientos cuarenta y seis mil doscientos setenta y nueve pesos con treinta y un centavos ($1484.746.279,31), (f. 115, c. 1), supera los 500 salarios mínimos mensuales que, para la fecha de presentación de la demanda, equivalían a trescientos sesenta y ocho millones ochocientos cincuenta y ocho mil quinientos pesos ($216.850.000). 29 Cfr. folios 8-16 del cuaderno No. 3 y 247 del cuaderno No. 1. 30 Folios 440 y 448 del cuaderno No. 4. 31 Fecha de publicación de la Ley 446 de 1998, en cuyo artículo 164 dispuso: “ En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación. (…)”. 32 Fecha en la cual empezó a regir la Ley 1437 de 2011.

Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 8 oportunidad para el ejercicio de las acciones judiciales contra los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal, en los siguientes términos:

ARTICULO

87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. (…) Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. ─se subraya─ (…). A voces de la referida norma, el enjuiciamiento de la legalidad de los actos previos debía promoverse mediante la acción de nulidad y restablecimiento antes de que el contrato se hubiese celebrado, pues luego de celebrado la acción procedente sería la de controversias contractuales con miras a la nulidad del negocio jurídico sobre la base de la ilegalidad del acto de adjudicación. Al punto, esta Corporación desarrolló una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden incoarse en contra de los actos previos a la celebración del negocio jurídico, y distinguió tres hipótesis temporales, sobre las que, dada su claridad y pertinencia en relación con el caso sub examine, es pertinente su transcripción: • La primera hipótesis se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, cuestión ésta que de ordinario se concreta en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el acto nulo y la consiguiente condena para repararlos. • Una segunda hipótesis [guarda] relación con aquellos casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual priva definitivamente al interesado de la posibilidad de revivir ese plazo y/o de acudir en una nueva oportunidad ante la jurisdicción en procura de obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo.

Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 9 Así pues, si con posterioridad al vencimiento del aludido plazo de los 30 días se celebra el correspondiente contrato estatal, mal podría considerarse que quien dejó operar la caducidad administrativa para demandar el acto previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pudiere encontrar entonces en la acción contractual una oportunidad nueva para demandar aquello que no cuestionó judicialmente dentro del plazo que la ley le estableció para ese propósito.

En consecuencia, la alternativa que le abre la ley para que pueda demandar la nulidad absoluta del contrato estatal con fundamento en, o como consecuencia de, la ilegalidad de los actos administrativos previos, si bien le permite elevar pretensiones para que dichos actos previos también sean judicialmente declarados nulos, lo cierto es que ya no podrá pretender y menos obtener resarcimientos o indemnizaciones de carácter económico o, lo que es lo mismo, el restablecimiento de sus derechos, puesto que en cuanto dicho interesado dejó operar la caducidad en relación con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la oportunidad que tiene en esta nueva etapa para demandar esos mismos actos previos se encuentra limitada, como el propio texto de la ley lo determina, a reclamar la declaratoria de “… ilegalidad de los actos previos solamente como fundamento de [la] nulidad absoluta del contrato”. • La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos(17), pretensión que —según ya se indicó— incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal.

Ahora bien, si en el marco de esta tercera eventualidad se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, necesariamente habrá de concluirse de nuevo que en este específico contexto las únicas pretensiones Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 10 que podrían abrirse paso serán aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible para el juez de lo contencioso administrativo considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no adjudicación del contrato estatal correspondiente33. ─Negrilla del texto original, subrayado añadido).

En atención al derrotero normativo y jurisprudencial expuesto, se determinará, con base en las pruebas obrantes en el proceso, a cuál de las tres (3) hipótesis temporales se ajusta el presente asunto. Está acreditado que la Resolución No. 210, por medio de la cual la Gobernación de Boyacá adjudicó la Licitación Pública GB-039-2006, fue proferida el 21 de diciembre de 200634 y notificada ese mismo día35.

Así mismo, se encuentra probado que el contrato No. 430 de 2006 suscrito entre el departamento de Boyacá y el Consorcio Vías Boyacá se celebró el 21 de diciembre de 200636 y la demanda se presentó el 1 de febrero de 200737. De esta forma, la demanda fue radicada cuando ya se había celebrado el contrato estatal. En el marco de lo expuesto, como el contrato se celebró antes del cumplimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, el caso que se estudio se ubica en la tercera hipótesis de las previamente referenciadas y, por consiguiente, la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél era la contractual, como ocurrió en el sub júdice.

Visto lo anterior, deberá determinarse si la acción contractual promovida se formuló de manera oportuna para reclamar tanto la nulidad del acto administrativo de adjudicación contenido en la Resolución No. 210 del 21 de diciembre de 2006, como la nulidad del contrato No. 430 de la misma fecha y, el consecuente restablecimiento del derecho.

En el presente asunto, se observa que el contrato No. 430 se perfeccionó el 21 de diciembre de 2006; por lo tanto, el término de caducidad de la acción de controversias vencía el 22 de diciembre del 2008 y como la demanda se presentó el 1 de febrero de 2007, resulta forzoso concluir que la acción fue ejercida en el término bienal previsto por el artículo 136.10, literal e) del CCA. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, expediente 30250.

Esta línea ha sido seguida recientemente por la Subsección C, en sentencia del 28 de febrero de 2022, exp. 54847 y, sentencia del 24 de julio de 2024, exp. 51.614. 34 Folios 137-152 del cuaderno No. 1 35 Folio 136 del cuaderno No. 1. 36 Folios 72-75 del cuaderno Anexo No. 3. 37 Escrito de demanda obrante a folios 3-21 del cuaderno 1.

Sello de radicación ante la Oficina Judicial de Tunja, visible al anverso del folio 21 ibidem. Con escrito presentado el 23 de marzo de 2007 ─antes de la admisión─, el demandante adicionó la demanda. Folios 89-105 del cuaderno 1. Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 11 De igual modo, las pretensiones indemnizatorias de la demanda fueron formuladas oportunamente, toda vez que ellas se derivan del acto administrativo ilegal, que fue impugnado dentro de los 30 días siguientes a su notificación, si se tiene en cuenta que el artículo 121 del CPC, así como el artículo 62 de la Ley 4 de 1913 estipulan que los términos establecidos en días correrán hábiles, de lo que se colige que la demanda se podía presentar hasta el 21 de febrero de 2007 y como se interpuso 1 de febrero de 2007 significa ello que lo fue dentro del término legalmente establecido. 2.3.

Legitimación en la causa – segundo problema jurídico La excepción de falta de legitimación por pasiva esgrimida por el departamento de Boyacá se postuló con fundamento en que, al estar caducada la acción no había razón para convocar al demandado. Como este punto ─el de la caducidad─ ya fue dilucidado y desestimado, en principio, podría decirse que, por contera, este punto de la apelación queda resuelto.

Sin embargo, la legitimación, en tanto presupuesto procesal autónomo, no se determina, como equivocadamente sugiere la apelante, a expensas de la oportunidad del medio de control, sin que por ese hecho se desconozca que los efectos de la caducidad enervan el estudio de los demás presupuestos. Entonces, como la legitimación es un presupuesto independiente que atiende a razones del interés para acudir al proceso y no de la oportunidad en que se acuda, la Sala encuentra verificada en el presente asunto la legitimación tanto por activa como por pasiva, dado que, en lo que atañe al extremo demandante está demostrado que la parte actora está conformada por los integrantes de la Unión Temporal CGR Cocuy38, que participó como oferente dentro de la Licitación Pública GB 039 de 2006 y, en cuanto al extremo pasivo se encuentra acreditado que el proceso licitatorio No. GB 039 de 2006 fue adelantado por el departamento de Boyacá39. 2.4.

Los vicios de nulidad del contrato 430 de 2006 – Tercer problema jurídico Como los cargos de nulidad del contrato No. 430 de 2006 están soportados sobre eventuales vicios en el acto de adjudicación, la Sala verificará si como aduce la parte apelante, la Resolución No. 210 del 21 de diciembre de 2006, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública No. GB 039-2006 al Consorcio Vías Boyacá se produjo con falsa motivación y desviación de poder, ya que, en su sentir, no existían motivos válidos para rechazar la propuesta presentada por la Unión Temporal CGR 38 Al expediente se allegó copia del acto de conformación de la Unión Temporal CRG Cocuy que se suscribió entre Carmelo Rosales Amell y Tiber Gildardo Chavarro, este último, en representación de RG Ingeniería Ltda. con el objetivo de participar en la Licitación Pública No. 039 de 2006.

Ver Folio 105 del cuaderno anexo 3. De igual modo consta que para la fecha en que se conformó la Unión Temporal, RG Ingeniería Ltda. estaba legalmente representada por el señor Tiber Gildardo Chavarro Muñoz (folios 52-56 del cuaderno anexo 3), representación que se mantenía vigente para cuando se interpuso la demanda (folios 106-110 del cuaderno 1. 39 Ver Folios 178-240 del cuaderno No. 1.

Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 12 Cocuy, y en cambio sí, se había configurado una causal de rechazo respecto de la oferta que presentó el adjudicatario Consorcio Vías Boyacá. Las razones que llevaron a los demandantes a postular la nulidad del acto de adjudicación fueron: (i) la causal de rechazo de la propuesta de la Unión Temporal CGR Cocuy fundada en que incumplió el requisito del RUP al no haber efectuado oportunamente la renovación de la inscripción, no fue acertada, por cuanto presentó la solicitud de renovación dentro del término legalmente previsto;

(ii) la causal de rechazo de la propuesta de la Unión Temporal CGR Cocuy con fundamento en que no incluyó el IVA sobre el ítem de diseños y estudios fue infundada, en tanto dicha causal no estaba prevista explícitamente en el pliego y, además, el pliego no impuso la obligación de discriminar el IVA y, (iii) se debió rechazar la propuesta presentada por el Consorcio Vías Boyacá, dado que no presentó la comisión de topografía exigida en el pliego, ni la copia de la matrícula profesional del equipo humano ofrecido.

Sobre el primer reparo sobre la legalidad del acto acusado, la parte demandante se atuvo a las conclusiones que sobre ese punto estableció la primera instancia, de tal modo que este aspecto de la litis quedó zanjado, pues nada se dijo al respecto en el recurso de apelación; de ahí que le corresponda a la Sala ocuparse de los dos cargos restantes. 2.4.1.

La causal de rechazo fundada en la exigencia de discriminar el IVA sobre el ítem de diseños y estudios En este punto de la controversia corresponde dilucidar si, como afirma el apelante, el requisito de discriminar el IVA para el ítem de estudios y diseños fue una exigencia ajena al pliego de condiciones o, si por el contrario, como sostuvo la primera instancia que, como los diseños y estudios no formaban parte de los servicios de construcción, sino que fueron incluidos en el adendo No. 1, era obligación de los proponentes discriminar el IVA para ese ítem, so pena de rechazo, pues, además, el pliego de condiciones estableció la obligación de los proponentes de calcular todos los costos y gastos, se modo que, debían especificar el IVA. 2.4.1.1.

Con tal fin, las pruebas denotan que, mediante Resolución No. 187 del 20 de noviembre de 2006 la Gobernación de Boyacá ordenó la apertura de la Licitación Pública GB-039 de 2006, con el objeto de “Contratar el Mejoramiento y Pavimentación de la Vía San Mateo – Guacamayas Sector Pr0 al PR13 Departamento de Boyacá”40. Dicha licitación estuvo gobernada por el pliego de condiciones que, para lo pertinente, contenía las siguientes previsiones que se transcriben, en tanto resultan importantes para la resolución del caso:

1.4. PRESUPUESTO OFICIAL 40 Folios 221-224 del cuaderno No. 1. Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 13 El presupuesto Oficial estimado para la Construcción de la presente obra, asciende a la suma de $8.666.940.003.63 (Valor que incluye Precio de los Estudios y Diseños, Precio Básico de la Obra impuestos, administración, utilidades, imprevistos, IVA, y en general todos los gastos que ocasione la ejecución del contrato.) AIU máximo del 22%.

(…). 2.8.1. ESTUDIOS Y DISEÑOS Los estudios a realizar deben estar orientados a cumplir con el objeto del contrato y será responsabilidad del contratista adelantar los diferentes estudios de topografía, geología, geotecnia, hidrología, hidráulica, diseño geométrico, tránsito, capacidad y niveles de servicio, diseño de pavimentos y diseño de estructuras especiales necesarias y estudios ambientales de acuerdo a todos los requerimientos exigidos por CORPOBOYACA para esta clase de obras, todos estos para cumplir con el objeto.

Para el desarrollo de los estudios y diseños se deben tener en cuenta los requerimientos del INVÍAS. Como resultado de esta etapa se presentaran (sic) los volúmenes de diseños que contienen memorias de cálculo, planos topográficos, planos temáticos, planos de diseño, cantidades de obra y especificaciones de construcción para el desarrollo de la obra.

(…). 2.10 ESPECIFICACIONES TÉCNICAS (…). Los trabajos objeto de la Licitación comprende las siguientes actividades: Realización de estudios y diseños: levantamiento topográfico, diseño geométrico, tránsito, capacidad y niveles de servicio, suelos, geotecnia y diseño de sistema de pavimentos, geología, ambientales, diseño de estructuras, hidrología y drenaje, urbanístico, señalización, presupuesto y programación. Ampliaciones, conservando el actual corredor vial;

(…) Construcción de pavimento(…). (…). 2.16. IMPUESTOS, ADMINISTRACIÓN, IMPREVISTOS Y UTILIDADES Dentro del valor de la propuesta EL PROPONENTE deberá calcular todos los costos y gastos que demande la ejecución de la obra (Impuestos, administración, utilidades, imprevistos, etc.). El AIU no podrá superar el 22%. (…).

2.19. PRECIOS DE LA OFERTA En la preparación de las ofertas el proponente deberá incluir en sus precios todos los impuestos, derechos y otros cargos que se le causaren por concepto de la ejecución del Contrato, los cuales se entenderán incluidos en el precio total de la oferta.

3.4. CAUSALES DE RECHAZO Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 14 (…) Cuando no cumpla con los requerimientos y calidades técnicas fijadas en estos Pliegos(sic) de condiciones y en los demás documentos de la licitación, necesarios para la comparación de las propuestas. (…).

3.8.1. LÍMITES PARA LA ADJUDICACIÓN (…) el criterio para evaluación continua así: Las ofertas que estén por encima del Presupuesto Oficial, y las que estén por debajo en más de un cinco (5%) del Presupuesto Oficial, no se consideran para el Concurso. ( ). 3.8.2 PRECIO La calificación de las ofertas se hará mediante la utilización de una de las siguientes fórmulas, (la escogencia de la fórmula se hará en la diligencia de cierre, mediante sorteo con balota, de lo cual se dejará constancia en el acta): FORMULA 1: El precio corregido de la Propuesta tendrá una asignación de CIEN (100) puntos, para el valor Total de la propuesta (…) Se calculará la media aritmética “X” con las Propuestas hábiles.

(…). FORMULA 2: La propuesta más económica tendrá un puntaje de 100 puntos y las demás de acuerdo a la siguiente tabla (…).

3.9. CRITERIOS PARA LA ADJUDICACIÓN El DEPARTAMENTO, adjudicará el Contrato que resulte de la presente licitación, al Proponente cuya oferta se ajuste a los documentos de Invitación y haya sido evaluada como la más favorable. 2.4.1.2. El 7 de diciembre de 2006 se suscribió el acta de cierre de la licitación41, en la que consta que presentaron propuesta los siguientes oferentes: (i) Consorcio Vías Boyacá con una oferta económica por $8.666.940.000.00 (equivalente al valor del presupuesto) y, (ii) U.T. CRG – Cocuy por valor de $8.233.593.003.

Además, consta que se realizó el sorteo de la fórmula para calificar las propuestas, que dio como resultado que sería la fórmula número 2, es decir, la propuesta más económica42. 41 Folios 34-35 del anexo No. 3. 42 En el numeral 3.8.2 del Pliego se estableció: 3.8.2 PRECIO La calificación de las ofertas se hará mediante la utilización de una de las siguientes fórmulas, (la escogencia de la fórmula se hará en la diligencia de cierre, mediante sorteo con balota, de lo cual se dejará constancia en el acta): FORMULA 1: El precio corregido de la Propuesta tendrá una asignación de CIEN (100) puntos, para el valor Total de la propuesta (…) Se calculará la media aritmética “X” con las Propuestas hábiles.

(…). Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 15 2.4.1.3. En el formulario 9, denominado “Resumen de la propuesta”, los proponentes presentaron la siguiente información: 1. U.T. CRG - Cocuy FORMULA 2: La propuesta más económica tendrá un puntaje de 100 puntos y las demás de acuerdo a la siguiente tabla (…).

Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 16

2. CONSORCIO VÍAS BOYACÁ 2.4.1.4. En el formulario denominado “De cantidades de obra, valor unitario y valor total de la propuesta”, la U.T. CGR Cocuy detalló las cantidades y valores ─unitario y total─ de cada ítem, entre ellos el de estudios y diseños43. Luego de totalizar el valor resultante de la sumatoria de todos los ítems en $8.233.593.003.45, en la parte marginal del cuadro, se incluyó una nota que decía: “LOS VALORES UNITARIOS INCLUYEN EL A.I.U. DEL 22%”44.

Por su parte, el Consorcio Vías Boyacá en el formulario denominado “Cuadro de cantidades de obra y especificaciones técnicas”45, detalló las cantidades y valores ─unitario y total─ de cada ítem, incluido el de “Estudios y Diseños”46. La sumatoria de todos los ítems arrojó un total de $6.952.567.580,oo, valor al que se le agregó 43 Ítem 10.1, al cual le asignó un valor unitario y total de $101.450.0003.45. 44 Folios 134-135 del Anexo No. 1. 45 Folio 327 anverso, del Anexo No. 1. 46 Ítem 10 por valor de $159.316.858,oo.

Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 17 $1.529.564.868 del AIU del 22%47, y totalizó la sumatoria de estos dos valores bajo el rótulo de “valor total obra” en $8.482.132.448, al que le agregó $159.316.858 por concepto de estudios, más un IVA del 16% sobre los estudios $25.490.69748, para un total final de $8.666.940.003.

Dicho cuadro no tiene ninguna nota marginal. 2.4.1.5. Al expediente no se allegó el informe del Comité Evaluador, sin embargo, de este se conoce por lo expuesto en el Acta de Audiencia de Adjudicación49, en la que se incorporaron las observaciones planteadas por los dos oferentes en respuesta al informe de evaluación sobre las conclusiones del Comité ─causales de rechazo─, básicamente en los aspectos que son motivo de esta controversia.

Así, respecto de la causal de rechazo por la falta de discriminación del IVA, se le respondió a la U.T. CRG – Cocuy en los siguientes términos, los mismos que se reiteraron en la resolución de adjudicación: Por último, respecto a la observación atinente al IVA sobre el ítem de estudios y diseños, efectivamente los oferentes estaban en libertad de desagregarlo o no, al igual que el AIU; es decir, reflejar la cifra de cada uno de esos conceptos o manifestar como consta en el folio 196 de la propuesta, que el valor ofertado incluye el concepto del AIU; por consiguiente, al adicionar a la oferta el valor del IVA se genera una modificación del valor de la misma superior a un peso, materializándose causal de rechazo.

La omisión de reflejar el IVA en un cifra determinada, o expresar que está incluido dentro del valor propuesto, como correctamente si hizo con el AIU, es un incumplimiento al pliego de condiciones por cuanto en el mismo se advierte a los Oferentes la obligatoriedad de incluir dichos conceptos al momento de elaborar la propuesta económica.

Por consiguiente no se acepta la observación y se mantiene el rechazo. 2.4.1.6. Mediante Resolución No. 210 del 21 de diciembre de 200650, se adjudicó la licitación al Consorcio Vías Boyacá. En la parte motiva se reprodujo lo expuesto en el acta de cierre en relación con la respuesta dada a las observaciones, entre ellas, las que formuló el proponente U.T. CGR Cocuy sobre la causal de rechazo referida a la no inclusión del IVA sobre el ítem de Diseños y Estudios. 2.4.1.7.

Adjudicada la licitación, el Departamento de Boyacá y el Consorcio Vías Boyacá suscribieron ese mismo 21 de diciembre de 2006 el Contrato No. 430 de 2006, para “El mejoramiento y pavimentación de la vía San Mateo – Guacamayas Sector PR 0 al PR 13, Departamento de Boyacá”51. A partir de las anteriores pruebas puede establecerse que el pliego de condiciones sí preveía una causal de rechazo para los eventos en que las ofertas no cumplieran con los requisitos necesarios para la comparación de las propuestas (Cfr. hecho 2.4.1.1., numeral 3.4).

Así mismo, es claro que, conforme a lo establecido en los 47 Discriminado así: $695.256.758 correspondiente al 10% de Administración; $486.679.731, correspondiente al 7% de imprevistos, y $347.628.379, correspondiente al 5% de utilidad. 48 La sumatoria del valor de los estudios y del IVA de estos, la totalizó en $184.807.555,oo. 49 Folios 168-184 del cuaderno No. 1 50 Folios 225-240 del cuaderno No. 1. 51 Folios 72-75 del Anexo No. 3.

Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 18 numerales 3.8.2. y 3.9 del pliego de condiciones, el precio de la oferta constituía un factor necesario para la comparación de las ofertas; luego entonces, carece de razón el apelante cuando manifiesta en el recurso de apelación que no se había previsto una causal de rechazo relacionada con la causal que se le aplicó a su oferta.

También puede determinarse que desde el pliego había sido previsto el ítem de “Estudios o diseños”, por manera que el hecho de que no se hubiera allegado el adendo No. 1 de la Licitación GB-039 de 200652 - modificatoria del Cuadro de Cantidades de Obra─53no impide, como supuso la primera instancia, analizar el reproche de la demandante.

En este punto, cabe anotar que si la primera instancia juzgaba necesario este adendo para la intelección del asunto, no resulta comprensible que, a su vez, hubiera apuntalado conclusiones tales como que los pliegos fueron adicionados para incluir los servicios de consultoría relacionados con los diseños y estudios previos de la obra, ya que, por sustracción, si no tuvo acceso al adendo no podía concluir lo que dicho modificatorio contuvo.

Entonces, habiéndose comprobado que el ítem de estudios y diseños estaba previsto desde el pliego y, más aún, teniendo en cuenta que tanto en el Acta de la audiencia como en la Resolución de Adjudicación, la entidad demandada sostuvo respecto del IVA que: “efectivamente los oferentes estaban en libertad de desagregarlo o no, al igual que el AIU” ─hecho 2.4.1.5.─; nada obsta para que, aún sin el precitado adendo se aborde el problema entrado en establecer si la causal de rechazo que se le impuso a la U.T. CGR – Cocuy sobre la base de que no discriminó el IVA para el componente de estudios y diseños, era procedente.

Al respecto, si se parte de la base que los oferentes eran libres de elegir si desagregaban el IVA y el AIU ─Administración, imprevistos y utilidades─ como se indicó en la Resolución No. 210 del 21 de diciembre de 2006, no resulta lógico que el Comité Evaluador hubiere concluido que, en el caso de la oferta presentada por la U.T. CGR Cocuy, se debía adicionar “a la oferta el valor del IVA”, en cuyo caso, “se genera[ba] una modificación del valor de la misma superior a un peso, materializándose causal de rechazo” ─hecho 2.4.1.5.─, ya que, por un lado, esto implicaba desconocer el numeral 2.19 del pliego en cuanto preveía que todos los cargos, entre estos el IVA, se entendían incluidos en la oferta y, por otro, aún si se agregara el IVA al ítem de estudios y diseños, la propuesta de la U.T. CGR - Cocuy seguía siendo la del menor precio y seguía estando dentro del presupuesto.

En efecto, el valor que ofertó la U.T. CGR – Cocuy por el ítem de estudios fue de $101.450.003.45, cuyo IVA del 16% correspondía a $16.232.000.55, valor que al 52 Valga resaltar que en el recurso de apelación la parte demandante efectuó solicitudes probatorias tendientes a obtener los adendos No. 1, 2 y 3 al pliego de la Licitación, solicitud que fe acogida por Auto del 28 de marzo de 2019 (Folio 482 del c. ppal.).

No obstante, luego de varios requerimientos, lo único que se obtuvo fue una respuesta de Colombia Compra eficiente en la que anunció que allegaba un documento de Excel con el listado de los procesos de contratación publicados en el SECOP I para el año 2006 (Folio 502 del c. ppal.), respuesta de la cual se corrió traslado a las partes, término que se surtió en silencio de la parte interesada (Folio 504-505 del c. ppal.). 53 Según se dice en el Acta de Audiencia Pública de Adjudicación – Fl. 175 del Anexo 3.

Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 19 sumarlo al monto total de la oferta presentada por este oferente $8.233.593.003.45, daría un valor final de $8.249.825.009, cifra que seguía estando por debajo del presupuesto ─$8.666.940.003.63─ y, por ende, también por debajo de la propuesta presentada por el adjudicatario Consorcio Vías Boyacá ─$8.666.940.003.00─.

Nótese que la única diferencia en la presentación de las ofertas es que, mientras que el Consorcio Vías Boyacá disgregó el IVA del ítem y diseños, operación que de acuerdo a lo expuesto en la resolución de adjudicación era de la liberalidad del proponente; la U.T. CGR – Cocuy no hizo tal discriminación con fundamento en la misma liberalidad que, conforme al principio de igualdad y buena fe debe aplicar para las dos propuestas.

En lo demás, las dos propuestas se ciñeron al formato de formulario de resumen de la propuesta, a tal punto que ninguna de ellas especificó el IVA para el valor de las obras, sino que se atuvieron a lo expuesto en el ítem D que decía: “VALOR TORAL DE LA PROPUESTA (INCLUYENDO IVA)” (Cfr. cuadros comparativos insertos en el texto). De ahí que, a juicio de la Sala, resulte peregrino el argumento de rechazo de la propuesta de la U.T. CGR – Cocuy, y cuanto más, el argumento del tribunal conforme al cual, como los estudios no hacían parte de los servicios de construcción, era obligación de los proponentes discriminar el IVA, dado que el pliego no hizo tal distinción y, más aún, en la propia Resolución de Adjudicación No. 210 de 2006, se dice que la desintegración del impuesto para el ítem de estudios y diseños era del arbitrio de los proponentes.

Si bien es cierto que en el numeral 2.16 del pliego se exigía calcular todos los costos y gastos, entre ellos los impuestos, es claro que la intelección de esa exigencia era la de computarlos en el valor, mas no la de discriminarlos, pues, si así lo fuera, en el numeral 2.19 relativo a los precios de la oferta no se hubiera indicado que “todos los impuestos” se entendían incluidos en el precio total de la oferta, aunado a que en el formulario de cantidades de obra y valor, en el acápite “D”, donde se sintetizaba la oferta, se especificaba “incluido IVA”.

Tanto así es, que el Consorcio Vías Boyacá no discriminó el IVA en el costo de las obras y aun así se entendió incluido, con lo cual, no resulta lógico ni admisible a los principios de la contratación pública que por el hecho de que este proponente decidió desglosar el IVA respecto de uno de los ítems ─el de estudios y diseños─, se castigara con el rechazo de la propuesta a la U.T. CGR – Cocuy, sobre la base de una exigencia que no consideró el pliego y que, como se reconoce en la misma resolución de adjudicación, era del parecer de los oferentes.

Viene a corroborarse, así, que la propuesta presentada por la U.T. CGR- Cocuy no estaba inmersa en la causal de rechazo que se le atribuyó, pues los argumentos exhibidos para tal proceder no gozan de sustento en el pliego de condiciones y, por lo mismo, resultan advenedizos y contrarios a los principios de transparencia y selección objetiva, con lo que se comprueba que, en este punto, existió una falsa motivación y desviación de poder que dan al traste con la legalidad de dicho acto.

Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 20 Por lo expuesto hasta este momento, la Sala encuentra acreditados los cargos del recurso en lo atinente a la ilegalidad de la Resolución de Adjudicación No. 210 del 21 de diciembre de 2006 y, por contera, la nulidad del contrato No. 430 de 2006 suscrito en la misma fecha entre el Departamento de Boyacá y el Consorcio Vías Boyacá, para “El mejoramiento y pavimentación de la vía San Mateo – Guacamayas Sector PR 0 al PR 13, Departamento de Boyacá”, como consecuencia de la ilegalidad del acto en que se fundó y, así procederá a declararlo.

En esa medida, resulta nugatorio abordar el cargo faltante de la apelación referido a que la propuesta del Consorcio Vías Boyacá estaba incursa en causal de rechazo, por cuanto no presentó la comisión topográfica exigida en el pliego, ni la copia de la matrícula profesional del equipo humano ofrecido, ya que las resultas de dicho análisis no inciden ni modifican la conclusión de nulidad esgrimida, pues, al haberse demostrado que la causal de rechazo que se le impuso a la oferta presentada por la U.T. CGR – Cocuy fue infundada y, habida cuenta que la fórmula del precio aplicada a la Licitación GB-039 de 2006 lo favorecía por ser la propuesta más económica, ningún efecto tendría para las pretensiones de la nulidad que este punto de la apelación se resuelva en uno u otro sentido.

En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia para, en su lugar, declarar la nulidad de la Resolución de Adjudicación No. 210 del 21 de diciembre de 2006, así como la nulidad del contrato No. 430 de 2006 suscrito en la misma fecha entre el Departamento de Boyacá y el Consorcio Vías Boyacá, para “El mejoramiento y pavimentación de la vía San Mateo – Guacamayas Sector PR 0 al PR 13, Departamento de Boyacá”.

Establecido lo anterior, la Sala verificará si, conforme a los medios probatorios, el demandante acreditó las pretensiones de tipo económico que pretende a título de restablecimiento. Sobre el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios Las pretensiones de la demanda se orientaron a reclamar el pago de la suma de $1.484.746.279.31, por concepto del AIU dejado de percibir al no resultar la parte accionante, en su momento, adjudicataria de la Licitación 039 de 2006.

Dicha pretensión, tal como fue formulada, desconoce los lineamientos jurisprudenciales en materia del reconocimiento que, con fines de restablecimiento, se efectúa en favor del proponente que teniendo la oferta más favorable no fue adjudicatario del contrato. La Sección Tercera ha sostenido, de manera uniforme y reiterada, que en los eventos en que la administración se abstiene de adjudicar un contrato derivado de un procedimiento de selección o este se adjudica a un proponente que no formuló la oferta más favorable, se genera un perjuicio al oferente que debió resultar favorecido con la selección, daño que, por regla general, se concreta en la pérdida Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 21 de oportunidad de recibir la utilidad que esperaba obtener por la ejecución del contrato54.

Concretamente, en los reclamos judiciales provenientes de procesos de selección que culminaron con una errada escogencia del contratista en desmedro de la propuesta más favorable, la jurisprudencia de la Corporación de vieja data ha limitado el reconocimiento de perjuicios, únicamente a la utilidad y ha excluido los otros componentes del A.I.U., esto es, la administración y los imprevistos, bajo el entendido que no hacen parte de la ganancia o remuneración que el contratista recibe por sus servicios”55.

La razón para ello reside, precisamente, en el alcance y destinación que tienen cada uno de los componentes del A.I.U., ya que mientras los dos primeros (administración e imprevistos) son estimativos que se incluyen para cubrir gastos indirectos o aleatorios que aparezcan y ocurran en el transcurso de la ejecución de las obras y que se prevén en pro de la cabal ejecución del contrato sin que se constituyan en un provecho para las arcas del contratista; la utilidad, por el contrario, es el estimativo de la ganancia que espera recibir el contratista y de la que, una vez percibida dispone a su arbitrio.

En efecto, por costos de administración se entienden aquellas erogaciones que siendo indirectas, son necesarias para la operación del contrato, como ocurre con “los gastos de disponibilidad de la organización del contratista”56; entre otros. Los imprevistos, como su nombre anticipa, “es el porcentaje destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato”57 y, la utilidad, se circunscribe al “beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato”.58 En ese orden de ideas, la pretensión de la demanda en su alcance omnicomprensivo de todo el AIU, no puede ser acogida por la Sala y, si bien, en gracia de discusión tal pretensión pudiera reconducirse únicamente a la utilidad, para el caso concreto esa posibilidad se entorpece en razón a que el demandante no probó cuál fue el porcentaje de utilidad que esperaba percibir tras la ejecución del contrato.

Esto, por cuanto la parte actora pretendió demostrar el perjuicio a partir de dos pruebas: (i) la oferta presentada y, (ii) un dictamen pericial. (i) En relación con la oferta, si bien se allegó al expediente el documento que la contiene, lo cierto es que su capacidad probatoria para estos fines es inocua, ya que en la oferta presentó el AIU sin discriminar cuál era el porcentaje de utilidad esperada, pues se limitó a indicar que el porcentaje global del A.I.U. era del 22%. 54 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de octubre de 2012, radicación 05001-23-24-000-1995-00935-01. 55 Ver, entre otras: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, exp. 18080. 56 Ibidem. 57 Ibidem. 58 Ibidem.

Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 22 Se insiste, por necesario, que la individualización de los conceptos integradores del AIU y, más aún, su ponderación porcentual separada, es de la mayor importancia no solamente para la evaluación de la propuesta, sino para la gestión misma del contrato y, desde el plano obligacional, para el control y mantenimiento del régimen sinalagmático pactado por las partes, a tal punto que, por ejemplo, sobre la base del porcentaje de utilidad es que se concreta el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

En otras palabras, el AIU “es indispensable definirlo para conocer el riesgo y la seguridad que se tiene al ejecutar e iniciar un presupuesto de obra. Es importante porque determina la seguridad y confiabilidad que se tiene al desarrollar el control de costos del presupuesto (…)”59. Desde esa perspectiva, al margen de que no estuviera incursa en causal de rechazo, la propuesta presentada por la U.T. CGR Cocuy se revela antitécnica, no solamente para los fines que debía cumplir en el escenario licitatorio, sino para los propósitos probatorios del restablecimiento deprecado.

Desde el punto de vista de la licitación esa falta de tecnicismo no tenía la entidad suficiente para prestar motivo al rechazo de la propuesta porque los pliegos expresamente no exigían tal individualización, pero, para los efectos del pretendido restablecimiento esa carencia de especificación porcentual, reclama un mayor esfuerzo probatorio para la parte demandante, carga esta que, de no ser honrada, no puede ser suplida con recurso a la especulación. (ii) Ahora, en cuanto al peritaje practicado para sustento de la pretensión de restablecimiento, la parte actora solicitó una experticia que fue decretada por el A quo y practicada por el perito designado, razón por la cual procede la sala al examen de las condiciones de validez y eficacia de dicha prueba.

Al respecto, sabido es, que nuestro sistema probatorio admite el uso de cualesquiera medios de prueba que sean útiles para la formación del convencimiento del juez (art. 175 CPC), y somete su valoración a las reglas de la sana crítica (art. 187, CPC.)60. Uno de tales medios es la prueba pericial prevista en los artículos 233 a 243 del CPC, cuya importancia reside en su aptitud para la verificación de aquellos hechos que interesen al proceso y que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

Para lograr ese cometido, el perito se debe enfocar en el estudio de los hechos materia de prueba desde su conocimiento especializado, dentro de un ámbito que se encuentra al margen de las cuestiones de derecho61, como lo serían, por ejemplo, la interpretación o hermenéutica de las cláusulas de un contrato, la imputación de la responsabilidad civil a una de las partes, pues tales valoraciones son de exclusivo resorte del Juez.

El estudio que el perito realiza con apoyo en su ciencia le permite rendir dictamen sobre el objeto de prueba, un informe que “(…) debe contener dos partes, a saber: 59 ROJAS y BOHÓRQUEZ. Aproximación metodológica para el cálculo del AIU. En: Dyna, año 77, No. 162, pp. 293-302. Universidad Nacional de Colombia. Disponible en línea: https://www.redalyc.org/pdf/496/49615023010.pdf.

Consultado el 1/10/2024. 60 Subsección C, Sentencia del 1 de abril de 2019, Radicación número: 25000-23-26-00-2003-01721-01(41965) 61 Subsección C, Sentencia del 20 de febrero de 2017, Radicación número: 05001-23-31-000-2003-04466- 02(56562). Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 23 una, la descripción del proceso cognoscitivo, y otra, las conclusiones.

La descripción del proceso cognoscitivo incorpora la explicitación de la clase de dictamen, las preguntas por responder, el objeto, persona, cosa o fenómeno sometido al proceso de conocimiento, la explicación clara del procedimiento técnico, artístico o científico aplicado al análisis del objeto, con información de la metodología y los medios utilizados para ese efecto, y la descripción de los hallazgos o comprobaciones realizadas, dejando memoria o reproducción de ellos.

Las comprobaciones comparadas con el cuestionario extendido por el funcionario judicial y sus respuestas arrojan las conclusiones del dictamen”62. (Énfasis por fuera del texto original). Se retoma, entonces, que el perito entregó su dictamen63 y que, habiéndose surtido el respectivo traslado las partes guardaron silencio64, lo que no obsta para que la Sala acometa el estudio pertinente.

Así, respecto de la validez probatoria de la prueba pericial, se aprecia que efectivamente la detenta, toda vez que fue debidamente decretada y la parte contra quien se aduce tuvo la oportunidad de ejercer frente a ese medio de convicción su derecho de contradicción; garantía que se vio resguardada a través de la posibilidad que tuvo para debatirla en el término del traslado, aunado al hecho que el auxiliar de la justicia no manifestó causal de impedimento y tampoco fue recusado por apreciarse algún aparente viso de imparcialidad.

Ahora, para determinar la eficacia probatoria que pueda tener el dictamen pericial respecto de la solución de la controversia objeto de estudio, cabe decir que esta Subsección65 ha indicado que, “como toda prueba, debe ser valorad[a] en conjunto con las demás pruebas y de forma razonada, de acuerdo con las reglas de la sana crítica”66, esto es, con arreglo a los principios de la lógica y las máximas de la experiencia67.

Aparte, en la valoración del peritaje debe tenerse en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, así como la idoneidad del perito y su comportamiento en el proceso68. Valorar la solidez y claridad de los fundamentos de las inferencias planteadas por quien rinde el informe pericial implica, en primer lugar, verificar la existencia de un parámetro de comprobación intersubjetiva que soporte el juicio deductivo al que ha llegado el experto69.

Idealmente, este parámetro de comprobación debe fundarse en el producto de la observación, o en los resultados de análisis de laboratorio, sin que ello, en todo caso, impida partir de una fuente indirecta. En segundo lugar, constatar la calidad del juicio deductivo, que dependerá de su fundamentación empírica y de su aceptación en la comunidad científica.

Finalmente, corresponderá analizar las relaciones explicativas que se expongan entre las pruebas y las conclusiones 62 Subsección C, Sentencia del 1 de abril de 2019, Radicación número: 13001-23-31-000-1998-10328- 01(44798). 63 Folios 261-264 del cuaderno 1. 64 Folio 281 del cuaderno 1. 65 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 14 de diciembre de 2022, exp. 68201. 66 Código General del Proceso.

Artículo 187. “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. || El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. 67 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 7 de septiembre de 2020, exp. 11001-31-10-019- 2011-00622-02, SC3249-2020.

DEVIS ECHANDIA, H. Teoría General de la Prueba Judicial, tomo I, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1970 (reimpresión 2016), pp.,300-301. 68 Código General del Proceso. Artículo 226. “(…) Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.”. 69 POPPER, Karl, La Lógica de la Investigación Científica, traducción de Víctor Sánchez De Zavala, 2a edición, Tecnos, Madrid, 2008, pp. 50-53.

Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 24 obtenidas a partir de ellas, de tal suerte que se logre observar su exhaustividad y claridad, así como la ausencia de contradicciones y de asunciones insólitas70. En el caso objeto de estudio, la pericia fue rendida por Aniceto Saboya Vargas, inscrito en la lista de auxiliares de la justicia71, designado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, para presentar el informe pericial con el fin de estimar: “los perjuicios sufridos por los actores producto del rechazo de su oferta, no adjudicación y no ejecución del contrato, determinándose de forma precisa cuánto se gastó en la elaboración de la oferta, incluido el valor pagado por pliegos, al personal encargado de elaborar la oferta, el monto de la expectativa económica del actor para ganarse con la ejecución del contrato, según la oferta del mismo, el valor que hubiera recibido como excedente a su favor si se le adjudica y ejecuta el contrato y demás gastos y perjuicios sufridos por el actor con ocasión de los hechos materia de la demanda”72.

En principio, la Sala asume la idoneidad del perito, ya que para acreditarse como auxiliar hubo de que allegar los soportes que respaldaran su condición y, demás requisitos exigidos para ingresar a la lista, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 1518 de 2002 del Consejo Superior de la Judicatura. Con todo, no puede dejar de advertir que, en ninguna parte del dictamen se explicita la profesión o especialidad del experto, pues, pese a que al momento de decretarse la prueba se determinó que debía ser “un perito con especialidad o experiencia en vías y transportes”73, no se conoce a ciencia cierta si el señor Aniceto Saboya tenía tales calidades.

Al margen de esto, el contenido de la pericia presenta deficiencias relacionadas con la justificación y ejecución del medio de comprobación utilizado para identificar con precisión los rubros que, a juicio del experto, constituyeron el porcentaje de utilidad o los demás rubros que tasó como perjuicios, insuficiencias que le restan fiabilidad a sus conclusiones.

Lo expuesto, a pesar de que se aprecie un informe congruente con el objeto de la prueba, pues, como se expuso, el perito se ciñó al marco delimitado por el proveído que decretó el medio de convicción; empero, al contrastar su contenido con los lineamientos que deben satisfacerse para determinar la eficacia suasoria, se advierte que no aludió, ni explicó el parámetro de comprobación sobre el que se fundó el juicio deductivo, y menos allegó los soportes en que fundó sus cálculos.

En efecto, la pericia se dividió en dos bloques, uno que incluyó los gastos en que incurrió el proponente demandante para elaborar la oferta y, otro que estimó lo que la U.T. CGR Cocuy dejó de percibir al no haber sido el adjudicatario del contrato. El primero, permite establecer que la parte accionante, incurrió, en su momento, para la presentación de la oferta, en los siguientes costos: (i) visitas previas al sitio de la obra $4.500.000;

(ii) visita oficial al sitio de la obra $4.500.000, (iii) adquisición del pliego $10.000.000, (iv) legalización de la Unión Temporal $20.000; (v) preparación de los contratos $100.000; (vi) pago de la póliza de seriedad de oferta $1.113.840; (vii) preparación del documento de la propuesta $8.100.000 (sumatoria del valor de dos profesionales y un escribiente y, (viii) certificados $20.000.oo.

Respecto de todos estos valores, los únicos que dijo haber tomado de recibos incluidos en la propuesta fueron los costos de adquisición del pliego y el pago de la póliza de 70 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 14 de diciembre de 2022, exp. 68201. 71 Por auto de pruebas del 21 de octubre de 2009 se decretó como prueba pericial designar de la lista de auxiliares de la justicia, “un perito con especialidad o experiencia en vías y transportes”.

Folios 248-251 del cuaderno 1. 72 Folio 250 del cuaderno 1. 73 Ibidem. Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 25 seriedad de la oferta, aunque sin adjuntar los correspondientes recibos que, en todo caso se hallan en el expediente74. Los demás valores fueron estimados sin ningún soporte más allá del propio parecer del experto.

Tal orfandad, resulta, sin embargo, irrelevante, si se considera que ninguno de estos rubros quedó inmerso en las pretensiones económicas de la demanda, las cuales se limitaron a lo dejado de percibir por concepto del AIU estimado, deslinde apenas comprensible, ya que mal podía pretender recuperar lo invertido para la participación en el proceso licitatorio, a la vez que lo dejado de percibir si hubiera suscrito el contrato, a sabiendas que lo primero representa el gasto necesario en que debía incurrir el proponente para aspirar a obtener lo dejado de percibir como oferente con mejor derecho a la adjudicación del contrato.

Deprecar indemnización por lo uno y lo otro carecería de asidero y justificación, pues precisamente los tópicos que componen los gastos para preparar la oferta se consideran como “costos de oportunidad” en los que incurre el proponente para poder participar en el proceso de selección. Además, condenar a la parte accionada al pago de tales rubros, vendría indicador de un fallo incongruente En cuanto al estimativo de lo dejado de percibir por la “expectativa económica” que tenía el proponente, el perito hizo los siguientes cálculos: (i) el ítem de administración lo ponderó en 10% bajo el entendido que “generalmente” se estima en ese valor (ii) el de imprevistos entre “el 3 y el 5%” y, (iii) el de utilidad en 10%, para el cual calculó en $823.359.300.34.

Adicionalmente, estimó un rubro denominado “perjuicio debido a la experiencia no ganada” en $82.335.930. Por fuera de aludir de manera genérica y nocional a qué hacía referencia cada uno de los ítems que componen el (AIU), el experto no ofreció ninguna explicación concreta para el sub examine que atendiera la justificación o soporte de esos porcentajes o valores.

Es más, ponderó porcentajes que, en sumatoria, excedían el 22% estipulado en el pliego de condiciones, bajo la consideración de que, en todo caso, los porcentajes debían ajustarse al máximo determinado en el pliego, circunstancia que redunda en la falta de especificidad y acreditación de los rubros que entregó la pericia y que acentúa la falta de eficacia probatoria del dictamen.

Todo esto sin mencionar que, al margen de los problemas de acreditación que reviste la prueba pericial, lo cierto es que, como ya se dijo, ni la administración, ni los imprevistos pueden considerarse como una expectativa económica provechosa o de ganancia para el contratista. En ese orden de ideas, el único rubro que constituye materia de restablecimiento es el de la utilidad y, sobre éste el dictamen se contrae a proponer un porcentaje del 10% sin aportar ningún soporte que le de sustento a ese guarismo, de ahí que ninguna convicción se desprenda de esa experticia. Descontada la prueba pericial por su carencia de eficacia, en el expediente y para los fines del restablecimiento, los únicos medios de prueba que obran son las dos propuestas que se presentaron para la Licitación Pública GB 039 de 2006, esto es, la presentada por el la U.T. CGR Cocuy y la presentada por el Consorcio Vías Boyacá. 74 De cualquier modo estos recibos se hallan en el expediente, así: (i) el recibo del valor de los pliegos visible a folio 47 (anverso) del anexo 1 y, el recibo de pago de la prima de la póliza de seriedad de oferta expedido por Confianza Compañía de Seguros, obrante a folio 44 (anverso) del anexo 1.

Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 26 La propuesta de la U.T. CGR Cocuy, tal como se expuso previamente, no constituye prueba sobre la utilidad que esperaba percibir dicho proponente, ya que en todos los cuadros de precios presentó el AIU en bloque y lo estimó en 22%, sin efectuar el correspondiente desglose.

Así las cosas, esta que podría ser la prueba eficaz para probar la utilidad esperada no brinda ningún servicio a ese propósito, porque deja en vilo cuánto fue el valor que la U.T. CGR Cocuy consideró, se proponía derivar de la ejecución del contrato, por concepto de utilidad, en cuyo caso habrá de concluirse que la demandante no probó la utilidad dejada de percibir siendo esta una carga que le correspondía honrar en beneficio de sus pretensiones.

Corolario de lo expuesto, es que, aun cuando hay lugar a acceder a las pretensiones de nulidad, la Sala ha de negar las pretensiones de restablecimiento. III. COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley.446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se efectuará condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 5─, el once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018), denegatoria de las pretensiones y, en su lugar, se dispone: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 210 del 21 de diciembre de 2006, mediante la cual el departamento de Boyacá adjudicó la Licitación Pública No. GB 039-2006 al Consorcio Vías Boyacá, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

DECLÁRASE la nulidad del contrato No. Contrato No. 430 de 2006 suscrito el 21 de diciembre de 2006 entre el Departamento de Boyacá y el Consorcio Vías Boyacá, para “El mejoramiento y pavimentación de la vía San Mateo – Guacamayas Sector PR 0 al PR 13, Departamento de Boyacá”, por las razones expuestas en la parte considerativa. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin condena en costas. Radicado: 15001-23-31-000-2007-00133-03 (61939) Demandante: RG Ingeniería Ltda. y otro 27 TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Subsección Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente BRC*/ VF