Radicado: 25000-23-37-000-2020-00122-01 (27650) Demandante: COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN SA - SERDAN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2020-00122-01 (27650) Demandante: COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN SA - SERDAN SA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Temas: Renta 2010.

Sanción por devolución improcedente. Nulidad acto de determinación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

ANTECEDENTES El 14 de abril de 2011, SERDAN SA presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2010, en la que registró total saldo a favor de $5.392.293.0001, que fue devuelto mediante Resolución 62829000008786 del 15 de septiembre de 20112. Posteriormente, corrigió la declaración el 5 de julio de 2016, para liquidar total saldo a favor de $5.384.141.0003.

Con última corrección la demandante reintegró el mayor saldo a favor devuelto por $8.152.0004. El 22 de diciembre de 2016, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió la Liquidación Oficial de Revisión 3124120160001285, modificada por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN en la Resolución 000245 del 12 de enero de 2018, para aplicar favorabilidad a la sanción por inexactitud ($296.723.000) y fijar el total saldo a favor en $4.790.695.0006.

Los actos de determinación del tributo fueron demandados ante la jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue fallado definitivamente por el Consejo de Estado mediante sentencia del 10 de agosto de 20237, en el sentido de confirmar la decisión del a quo de anular8. 1 Fl. 8 ca. 2 Fl. 10 vto. a 11 ca. 3 Fl. 12 ca. 4 Según Recibo Oficial de Pago de Impuestos Nacionales 4907121051686 del 5 de julio de 2016.

Fl. 13 ca. Correspondiente a $2.329.000 de sanción por corrección, más $5.823.000 del mayor saldo a favor devuelto. 5 Fls. 14 a 29 vto. ca. 6 Fls. 95 a 104 ca. 7 Exp. 27577, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. 8 A título de restablecimiento del derecho se declaró la firmeza de la declaración privada. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00122-01 (27650) Demandante: COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN SA - SERDAN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El 2 de abril de 2018, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional señalada formuló el Pliego de Cargos 3123820180000239, en el que propuso imponer sanción por devolución y/o compensación improcedente consistente en el reintegro de $779.632.000, más los intereses moratorios incrementados en un 50 %.

El 16 de octubre de 2018, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional mencionada profirió la Resolución Sanción 90007510, en la que ordenó el reintegro de $593.446.000, impuso sanción del 10 % por $815.000 por el saldo a favor devuelto en exceso (con ocasión de la corrección de la declaración), y del 20 % por $118.689.000 por devolución y/o compensación improcedente.

Contra el acto sancionatorio se interpuso recurso de reconsideración, decidido por la Resolución 008078 del 17 de octubre de 201911, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de modificar el acto recurrido para, en su lugar, imponer sanción del 10 % por $582.000, por el saldo a favor devuelto en exceso y del 20 % por $58.879.000 por devolución y/o compensación improcedente12.

DEMANDA SERDAN SA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones13: «I. PRETENSIONES. 1). Que se declare la nulidad total de la resolución sanción por devolución y/o compensación improcedente No. 900075 del 16 de octubre de 2018, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá. 2).

Que se declare la nulidad total de la resolución No. 008078 del 17 de octubre de 2019, mediante la cual se resuelve el Recursos de Reconsideración interpuesto contra la resolución sanción, mencionada en el numeral anterior y proferidas por la Dian. 3). Que como consecuencia de la declaratoria anterior y a título de restablecimiento del derecho se declare la firmeza de la presentación de la declaración de Renta del Año Gravable 2010».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículo 29 del Constitución Política • Artículos 670 del Estatuto Tributario • Artículo 161 del Código General del Proceso. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Se violó el debido proceso y el artículo 670 del ET al imponerse sanción por devolución y/o compensación improcedente sin estar en firme el acto de determinación que 9 Fls. 21 a 23 vto. cp. 10 Fls. 23 a 27 vto. cp. 11 Fls. 28 a 36 cp. 12 Se excluyeron de la base las sanciones por corrección e inexactitud. 13 Fl. 3 del cp.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00122-01 (27650) Demandante: COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN SA - SERDAN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 modificó la declaración privada. El proceso debe suspenderse por prejudicialidad, al no existir un pronunciamiento definitivo sobre la legalidad de la liquidación de revisión. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: La DIAN cumplió lo establecido en el artículo 670 del ET para imponer la sanción por devolución improcedente, pues previamente notificó la liquidación de revisión que disminuyó el saldo a favor objeto de devolución. No procede la pretensión de imponer la sanción hasta tanto se resuelva definitivamente la legalidad del acto de determinación, porque ello implica que la DIAN renuncie a su potestad sancionatoria.

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA En providencia del 15 de septiembre de 2022, el a quo prescindió de la audiencia inicial, se incorporaron las pruebas aportadas por las partes en la demanda y su contestación, y el litigio se fijó en determinar la legalidad de los actos demandados. Se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente: La única exigencia del artículo 670 del ET para imponer sanción por devolución y/o compensación improcedente es que se notifique la liquidación oficial que modifique el saldo a favor declarado.

Como no existe decisión definitiva sobre dicha liquidación, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos sancionatorios, y no se cumplen los requisitos para decretar la suspensión por prejudicialidad. No se condena en costas por no estar probadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia, en los siguientes términos: Como la decisión de primera instancia sobre la legalidad de los actos de determinación fue favorable a la demandante, si se mantiene tal decisión en segunda instancia, la sanción por devolución improcedente debe anularse.

Se solicita a la DIAN abstenerse de iniciar el proceso de cobro coactivo o suspenderlo en caso de haberse iniciado. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA La demandada no se pronunció sobre el recurso interpuesto por la demandante. El Ministerio Público guardó silencio. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00122-01 (27650) Demandante: COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN SA - SERDAN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos que impusieron a SERDAN SA la sanción prevista en el artículo 670 del Estatuto Tributario, en relación con el saldo a favor registrado en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2010, que fue pedido en devolución y modificado por la Administración. Sanción por devolución y/o compensación improcedente.

Reiteración jurisprudencial14 Por cuenta de la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias y del artículo 850 del Estatuto Tributario, previa solicitud del contribuyente, se deben devolver o compensar los saldos a favor registrados en los denuncios privados, sin que se requiera el agotamiento previo del procedimiento de determinación del tributo; no obstante, si una vez adelantado dicho procedimiento se desvirtúa la veracidad del saldo a favor declarado, el artículo 670 Ib. prevé la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente.

En ese evento, cuando la autoridad fiscal modifique o rechace el saldo a favor devuelto o compensado debe exigir su reintegro con los intereses moratorios causados durante el término en que las sumas devueltas estuvieron injustificadamente en poder del contribuyente o responsable, incrementados en un 50 % a título de sanción15. Lo anterior, parte del supuesto de que los saldos a favor generados en las declaraciones tributarias no constituyen un reconocimiento definitivo, pues los valores declarados están sujetos a eventuales modificaciones o rechazos derivados del ejercicio de las facultades de fiscalización de la Administración. El artículo 670 ejusdem16 dispone que el proceso de cobro de las sumas devueltas o compensadas de forma improcedente no se puede adelantar hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia o la resolución que falle negativamente la demanda o el recurso presentado contra los actos de determinación, lo cual descarta que la ejecutoria constituya un requisito para la imposición de la sanción. La Sala ha dicho17 que la normativa fiscal autoriza que la Administración adelante el procedimiento de determinación del tributo y expida liquidación de revisión, pero a partir de su notificación, en el término perentorio de dos años, la obliga a imponer la sanción por devolución improcedente, sin que previamente se deba agotar el procedimiento contra el acto de determinación en vía administrativa o judicial.

Todo, porque la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente obedece a un procedimiento autónomo que pretende recuperar los saldos devueltos o compensados indebidamente, cuya procedencia solo requiere que la liquidación oficial de revisión que disminuya o rechace el saldo a favor declarado por el contribuyente, se notifique. 14 Sentencias del 14 de junio de 2018, exp. 18550, actor Unysis de Colombia SA., del 15 de agosto de 2018, exp. 21686, actor ETB S.A. E.S.P., del 6 de junio de 2019, exp. 22419, actor Rayovac – Varta S.A., del 6 de agosto de 2020, exp. 24901, actor Grupo Akkar Colombia Ltda., y del 3 de diciembre de 2020 exp. 23933, CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto. 15 Bajo la normativa vigente durante la ocurrencia de los hechos. 16 Modificado por el art. 293 de la Ley 1819 de 2016. 17 Sentencia del 16 de noviembre de 2016, exp. 20600, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00122-01 (27650) Demandante: COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN SA - SERDAN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Sin embargo, entre el procedimiento sancionatorio y el de determinación existe un vínculo jurídico, pues el monto a reintegrar con los intereses moratorios incrementados depende del saldo a favor que determine la autoridad fiscal o la jurisdicción mediante sentencia, conforme con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 670 del Estatuto Tributario, que supeditó el procedimiento de cobro de la sanción a la ejecutoria de «la resolución que falle negativamente dicha demanda o el recurso».

En consecuencia, el resultado final de la discusión jurídica sobre el saldo a favor compensado o pedido en devolución, ya sea por el agotamiento de la vía gubernativa cuando no se demande la nulidad del acto de determinación del tributo o, en vía judicial, cuando se presente dicha demanda y se falle definitivamente, se verá reflejado en el acto sancionatorio, pues el monto imponible se debe informar en los supuestos definitivos establecidos por la Administración o por la jurisdicción, según el caso.

Caso concreto En el expediente están demostrados los siguientes hechos: • El 14 de abril de 2011, SERDAN SA presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2010, en la que registró total saldo a favor de $5.392.293.00018, devuelto mediante Resolución 62829000008786 del 15 de septiembre de 201119. Posteriormente, corrigió la declaración el 5 de julio de 2016, para liquidar total saldo a favor de $5.384.141.00020 y reintegró el mayor saldo a favor devuelto por $8.152.00021. • El 22 de diciembre de 2016, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió la Liquidación Oficial de Revisión 31241201600012822, modificada por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN en la Resolución 000245 del 12 de enero de 2018, para aplicar favorabilidad a la sanción por inexactitud ($296.723.000) y fijar el total saldo a favor en $4.790.695.00023. • Los actos de determinación se demandaron ante la jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, fallado definitivamente por esta Corporación mediante sentencia del 10 de agosto de 202324, en el sentido de confirmar la decisión del Tribunal de declarar la nulidad de los actos administrativos25. • Con ocasión de la modificación del saldo a favor mediante liquidación de revisión, el 2 de abril de 2018, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional señalada formuló el Pliego de Cargos 312382018000023, en el que propuso imponer sanción por devolución y/o compensación improcedente consistente en el reintegro de $779.632.000, más los intereses moratorios incrementados en un 50 %. • El 16 de octubre de 2018, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional mencionada profirió la Resolución Sanción 90007526, en la que ordenó el reintegro de $593.446.000, impuso sanción del 10 % por $815.000, por el saldo a favor 18 Fl. 8 ca. 19 Fl. 10 vto. a 11 ca. 20 Fl. 12 ca. 21 Según Recibo Oficial de Pago de Impuestos Nacionales 4907121051686 del 5 de julio de 2016.

Fl. 13 ca. Correspondiente a $2.329.000 de sanción por corrección, más $5.823.000 del mayor saldo a favor devuelto. 22 Fls. 14 a 29 vto. ca. 23 Fls. 95 a 104 ca. 24 Exp. 27577, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. 25 A título de restablecimiento del derecho declaró en firme la declaración privada presentada por la demandante. 26 Fls. 23 a 27 vto. cp.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00122-01 (27650) Demandante: COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN SA - SERDAN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 devuelto en exceso (con ocasión de la corrección de la declaración), y del 20 % por $118.689.000 por devolución y/o compensación improcedente. • Contra el acto sancionatorio se interpuso recurso de reconsideración, decidido en la Resolución 008078 del 17 de octubre de 201927, en el sentido de modificar el acto recurrido, para imponer sanción del 10 % por $582.000, por el saldo a favor devuelto en exceso y del 20 % por $58.879.000 por devolución y/o compensación improcedente28.

Se advierte que si bien el trámite del procedimiento sancionatorio es autónomo e independiente del de determinación del tributo, el resultado de este último se ve reflejado en la sanción por devolución y/o compensación improcedente, pues el monto de imposición se debe informar en los supuestos definitivos establecidos por la administración o la jurisdicción -según el caso-, respecto de la liquidación de revisión, tema que fue puesto de presente por la Sala al señalar29 que «la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial de revisión deriva en la desaparición del supuesto de hecho que justifica la sanción por devolución y/o compensación improcedente y, por consiguiente, también procede la nulidad de la sanción30».

Adicionalmente, frente a la sanción del 10 % impuesta por el saldo a favor devuelto en exceso, se advierte que, con la corrección, la contribuyente reintegró el mayor saldo a favor devuelto y, por tanto, no existe base para imponer la sanción. En esas condiciones, la nulidad de la Liquidación de Revisión 312412016000128 del 22 de diciembre de 2016, y de la Resolución 000245 del 12 de enero de 2018, declarada por la Sala mediante sentencia del 10 de agosto de 202331, implica que desaparece el supuesto de hecho en que se fundó la Administración para imponer la sanción por devolución y/o compensación improcedente, con lo cual la conducta de la actora resulta atípica, lo que apareja la nulidad de los actos demandados.

Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia apelada para anular los actos administrativos demandados. Como restablecimiento del derecho, declarará que la actora no debe reintegrar suma alguna en relación con el saldo a favor del impuesto sobre la renta del año gravable 2010. Con fundamento en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso32, la Sala no condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 27 Fls. 28 a 36 cp. 28 Se excluyeron de la base las sanciones por corrección e inexactitud. 29 Sentencia del 8 de junio de 2017, exp. 19389, reiterada por las sentencias del 20 de septiembre de 2018, exp. 23554 y del 18 de noviembre de 2021, exp. 22585, CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto. 30 Lo anterior también fue puesto de presente por la Sala en las sentencias del 16 de noviembre de 2016, exp. 20600 y del 14 de junio del 2018, exp. 18550, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. 31 Exp. 27577, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. 32 Código General del Proceso «Art. 365. Condena en costas.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Radicado: 25000-23-37-000-2020-00122-01 (27650) Demandante: COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN SA - SERDAN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 FALLA 1.- REVOCAR la sentencia del 16 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. En su lugar, se dispone: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución Sanción 900075 del 16 de octubre de 2018, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes y de la Resolución 008078 del 17 de octubre de 2019, proferida la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante las cuales se impuso sanción por devolución y/o compensación improcedente a la sociedad COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN SA - SERDAN SA, respecto del impuesto sobre la renta del año gravable 2010.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho DECLARAR que la sociedad COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN SA - SERDAN SA no debe reintegrar suma alguna en relación con el saldo a favor del impuesto sobre la renta del año gravable 2010». 2.- Sin condena en costas. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN