Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Temas: Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso promovido por el señor José Gerardo Estupiñán Ramírez contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en adelante, INPEC. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA,1 el ciudadano antes mencionado solicitó declarar la nulidad de la Resolución 000571 del 7 de marzo de 2013, suscrita por el director general del INPEC, «[p]or medio de la cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez Competencias Laborales para los empleos del personal administrativo» del aludido instituto. 1.1.2.

Normas violadas y concepto de violación El demandante sostuvo que la resolución acusada quebrantó los artículos 13 y 122 de la Constitución Política; 5 de la Ley 909 de 2004; 26 del Decreto 2772 de 2005; y el Decreto 1746 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, la parte actora planteó los siguientes cargos: i) En el manual de funciones del INPEC se determinó que los empleos de técnico administrativo - grado 15 y secretario ejecutivo - grado 24 serían de libre nombramiento y remoción; sin embargo, estos cargos no son de dirección, manejo y confianza; por el contrario, su naturaleza es propia de los niveles técnico y asistencial, respectivamente.

En consecuencia, estos empleos deben atender al sistema de carrera administrativa e inclusive fueron ofertados en la Convocatoria 250 de 2012, que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC. ii) El cargo de profesional universitario grado 11, asignado a la Subdirección de Atención en Salud (Nutrición), tiene propósitos diferentes al perteneciente a dicha dependencia en el área de «Atención en Salud»; sin embargo, ambos empleos desarrollan idénticas tareas.

Por lo tanto, se vulnera el artículo 122 Constitucional, en tanto prevé que no pueden existir cargos sin funciones. Además, en letras se expresó que habría un total de siento treinta y seis empleos con esa denominación, pero en números se indicó 138. iii) El acto demandado impidió aplicar equivalencias entre estudio y experiencia para la mayoría de los empleos. 3 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez iv) Se inaplicaron las equivalencias entre los cargos, como ocurre con los profesionales especializados en los grados 15 a 18, pese a que sus funciones y requisitos son similares. v) La resolución cuestionada es el fundamento de la Oferta Pública de Empleos – OPEC contenida en la Convocatoria 250 de 2012. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. El INPEC, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con base en los siguientes razonamientos:2 i) El Decreto 271 de 2010 modificó la planta de personal del INPEC y determinó que los cargos de técnico administrativo, código 3124, grado 15, y secretario ejecutivo, código 4210, grado 24, son de libre nombramiento y remoción, toda vez que pertenecen al despacho del director general y su ejercicio implica especial confianza, así como labores de asesoría, asistencia y apoyo institucional. ii) Las funciones esenciales que cumplen los profesionales universitarios, código 2044, grado 11, resultan similares en razón a que su propósito principal es coordinar, controlar y ejecutar acciones y programas de salud, nutrición y aseguramiento de la población reclusa. iii) El demandante no tuvo en cuenta que la Resolución 2122 de 2012 distribuyó las funciones entre 4 grupos de trabajo que trabajan armónicamente y corresponden a los siguientes: alimentación, aseguramiento en salud, salud pública y servicios en salud.

Las tareas y responsabilidades que cumplen los profesionales universitarios son distintas dependiendo del grupo al que sean asignados. 2 Folios 413 a 427 y 447 a 448. 4 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez iv) El artículo 122 Constitucional prohíbe la creación de cargos sin funciones, pero no que estos tengan funciones similares o idénticas. v) Conforme al artículo 27 del Decreto 2772 de 2005, las equivalencias entre estudios y experiencia no pueden aplicarse a algunos empleos del INPEC, en tanto exigen calidades profesionales o intelectuales específicas, de manera que es viable compensar un título profesional o especializado con experiencia. vi) La CNSC profirió el Acuerdo 297 del 11 de diciembre de 2012, por el cual ofertó a concurso público 2137 vacantes adscritas al INPEC, bajo la denominación de Convocatoria 250 de 2012.

En ese momento se encontraba vigente el manual de funciones establecido en la Resolución 952 del 29 de enero de 2010; sin embargo, se hizo necesario modificarlo, en razón a la entrada en operaciones de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, creada por el Decreto 4150 de 2011. vii) El referido ajuste implicó que algunos cargos del INPEC pasaran a conformar la planta de personal de la USPEC; sin embargo, la modificación se hizo antes de la etapa de inscripciones al referido certamen, conforme lo autorizaba el acuerdo de convocatoria. viii) Tampoco se cumplen los presupuestos para predicar equivalencias entre los empleos mencionados por el actor, ya que no existe similitud en los requisitos para su desempeño ni en la asignación salarial. 1.2.2.

La CNSC, vinculada al proceso como tercero con interés, solicitó que se negaran las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos:3 i) La CNSC carece de legitimación en la causa por pasiva, ya que no tiene injerencia en la adopción del manual de funciones de las entidades nominadoras. 3 Folios 484 a 491. 5 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez ii) Las equivalencias entre estudio y experiencia no son obligatorias, sino que la autoridad competente puede evaluar la conveniencia o no de implementarlas. iii) El accionante descontextualizó la lectura del Decreto 1227 de 2005, en tanto la equivalencia de empleos es una figura que se estudia en casos de incorporaciones de los servidores de carrera a quienes se les supriman sus empleos. iv) Las listas de elegibles conformadas en el marco de la Convocatoria 250 de 2012 gozan de presunción de legalidad y son vinculantes porque los aspirantes consolidaron derechos particulares y concretos. 1.3.

Medida cautelar y audiencia inicial Mediante auto del 28 de mayo de 2015, se negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante, en consideración a que el manual de funciones del INPEC se encontraba ajustado al ordenamiento superior.4 El 14 de marzo de 2018, el magistrado conductor del proceso dio apertura a la audiencia inicial establecida en el artículo 180 del CPACA, en la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la CNSC.5 Esta decisión fue suplicada por el actor, por lo que debió suspenderse la diligencia. Mediante auto del 15 de agosto de 2019, esta Subsección confirmó la providencia adoptada por el ponente.6 El 15 de febrero de 2023, se continuó con el trámite de la audiencia inicial y se adoptaron las siguientes decisiones relevantes:7 i) Declarar saneado el proceso. 4 Folios 73 a 84, cuaderno de medida cautelar. 5 Folios 513 a 521. 6 Folios 527 a 531. 7 Folios 548 a 553. 6 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez ii) Fijar el litigio en el sentido de que el «objeto de la controversia gira en torno a determinar si la Resolución 000571 del 7 de marzo de 2013, «[p]or medio de la cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos del personal administrativo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC», fue expedida con infracción de las normas en que debía fundarse, particularmente de los artículos 13 y 122 de la Constitución Política; 5, numeral 2, de la Ley 909 de 2004; 26 del Decreto 2772 de 2005; y del Decreto 1746 de 2006». iii) Tener como pruebas los documentos aportados por los sujetos procesales en sus intervenciones y correr traslado a las partes para que presenten sus alegaciones por escrito. 1.4.

Alegatos de conclusión El demandante guardó silencio. El INPEC reiteró los argumentos expuestos en las respectivas etapas del proceso.8 1.5. El Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada para asuntos administrativos rindió concepto en el sentido de solicitar que se declare la nulidad de la norma parcialmente enjuiciada, con fundamento en los siguientes razonamientos:9 i) El actor no enlistó los empleos públicos que en su sentir debían permitir equivalencias entre estudios y experiencia. Además, las entidades son autónomas para regular esta materia, es decir, que pueden optar por implementarlas o no. 8 Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 9 Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 7 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez ii) Los aspirantes debían revisar las modificaciones a la OPEC antes de inscribirse al proceso de selección, conforme les informó oportunamente la CNSC. iii) El nivel y denominación de los empleos no determina su naturaleza de carrera o de libre nombramiento y remoción, pues en cualquiera de estas categorías puede haber empleos de nivel técnico, administrativo, profesional, asesor, ejecutivo o directivo. iv) El accionante afirmó que en el INPEC había empleos con propósitos distintos, pero con idénticas funciones y que ello se traducía en la usencia de estas; sin embargo, tal inferencia carece de una base lógica o jurídica razonable; además, las entidades no están obligadas a asignar a cada cargo tareas totalmente diferentes. 2.

Consideraciones 2.1. Cuestión previa En el expediente se encuentra acreditado que la Resolución 000571 del 7 de marzo de 2013, acusada en el sub lite, fue derogada por la Resolución 004124 del 2 de octubre de 2019 y esta última modificada por las Resoluciones 1085 de 2020 y 010361 de 2021. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 91, numeral 5, del CPACA, la fuerza ejecutoria de los actos administrativos culmina cuando pierden su vigencia. Al respecto, esta corporación ha explicado que «si la norma ha dejado de regir por haber sido sustraída del ordenamiento jurídico, la consecuencia es que deja de ser aplicable por la administración y, por consiguiente, pierde el carácter obligatorio para los asociados».10 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2017, radicado 25000-23-24-000- 2009-00068-02 (2635-2013). 8 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez A pesar de que la Resolución 000571 del 7 de marzo de 2013 perdió fuerza ejecutoria, por razón de la derogatoria, es importante resaltar que ello no impide estudiar su legalidad, por cuanto el medio de control de nulidad no está condicionado a la vigencia del acto, sino que su finalidad consiste en verificar la legalidad objetiva en aras de mantener el imperio del orden jurídico.

En tal sentido, esta corporación ha expresado que la derogación o subrogación de un acto administrativo ocasiona la cesación de sus efectos hacia el futuro, situación que en nada afecta la posibilidad de resolver sobre su legalidad, pues ello «comprende la evaluación de sus requisitos esenciales a afectos de definir si nació o no válido a la vida jurídica».11 2.2.

El problema jurídico Conforme a la fijación del litigio efectuada en el sub lite, el problema jurídico consiste en determinar si la Resolución 000571 del 7 de marzo de 2013 fue expedida con infracción de las normas en que debía fundarse, particularmente de los artículos 13 y 122 de la Constitución Política; 5, numeral 2, de la Ley 909 de 2004; 26 del Decreto 2772 de 2005; y del Decreto 1746 de 2006. 2.3.

Contenido de la norma acusada Es preciso aclarar que no se transcribirá integralmente el acto enjuiciado en razón 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2021, radicado: 11001-03-26-000-2016- 00017-00 (56307). En igual sentido, la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia del 14 de enero de 1991, Expediente S-157, sostuvo: Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal.

Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho, ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento.

La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad. 9 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez a su extensión. En consecuencia, únicamente se citarán los apartes relevantes al sub lite, cuyo tenor es el siguiente:12 RESOLUCIÓN NÚMERO 000571 DEL 07 MAR 2013 […] EL DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) En uso de sus atribuciones legales y especial de las conferidas en la Ley 909 de 2004 y los Decretos 2539 de 2005, 770 de 2005, 2772 de 2005, 4476 de 2007, 4151 de 2011, y […]

RESUELVE

ARTÍCULO 1 °. Ajustar el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos del personal administrativo del INPEC, cuyas funciones deberán ser cumplidas por los servidores públicos con criterios de eficiencia y eficacia en orden al logro de la misión, objetivos y funciones que la Ley y los reglamentos le señalan al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, así: I. EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN […] 3.

TÉCNICO

3.1. TÉCNICO ADMINISTRATIVO GRADO 15 I. IDENTIFICACIÓN Nivel: Técnico Denominación del empleo: Técnico Administrativo Código: 3124 Grado: 15 No. de cargos: UNO (1) Dependencia: Dirección General Cargo del Jefe inmediato: Director General Naturaleza del Empleo: Libre Nombramiento y Remoción. […] 4. ASISTENCIAL

4.1. SECRETARIO EJECUTIVO GRADO 24 I. IDENTIFICACIÓN Nivel: Asistencial Denominación del empleo: Secretario Ejecutivo Código: 4210 Grado: 24 No. de cargos: UNO (1) 12 Folios 1 a 232. 10 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez Dependencia: Dirección General Cargo del Jefe inmediato: Director General Naturaleza del Empleo: Libre Nombramiento y Remoción. […] II.

CARRERA ADMINISTRATIVA […]

1.8. PROFESIONAL GRADO 11 I. IDENTIFICACIÓN Nivel: Profesional Denominación del empleo: Profesional Universitario Código: 2044 Grado: 11 No. de cargos: CIENTO TREINTA Y SEIS (138) [sic] Dependencia: Donde se ubique el cargo Cargo del Jefe inmediato: Quien ejerza la supervisión directa Naturaleza del Empleo: Carrera administrativa […] ÁREA SUBDIRECCIÓN DE ATENCIÓN EN SALUD (2) II.

PROPÓSITO PRINCIPAL Coordinar, ejecutar y controlar acciones y programas de salud pública relacionados con la nutrición y alimentación de la población reclusa, de acuerdo con los criterios previstos para la prestación de los servicios de salud e higiene a la población reclusa inscritos en el proceso de atención integral. III. FUNCIONES ESENCIALES 1.

Participar en la definición en las políticas, planes y proyectos del Instituto en materia de nutrición y buenos hábitos alimenticios y proponer, para su aprobación, los criterios para la provisión de alimentos y las dietas terapéuticas en los centros de reclusión de acuerdo con los estándares y protocolos nacionales e internacionales en la materia. 2.

Monitorear, analizar y evaluar la situación nutricional y de alimentación en los centros de reclusión e identificar las tendencias, factores determinantes, necesidades y riesgos que inciden sobre dicho (sic) en la población reclusa, de acuerdo con las políticas del Instituto, el Plan de Salud y los estándares nacionales e internacionales en la materia. 3.

Verificar el cumplimiento de los contratos suscritos por el INPEC para prestación de servicios de provisión de alimentos en los centros de reclusión y evaluar dicha prestación atendiendo a criterios y directrices de la entidad en la materia. 4. Recomendar los criterios para las interventorías llevadas a cabo en los contratos de provisión de alimentos en los centros de reclusión y supervisar y (sic) el cumplimiento de las directrices del Instituto por parte del contratista, de acuerdo con las normas y disposiciones del instituto, atendiendo a criterios de calidad y eficiencia. 5.

Realizar capacitaciones dirigidas a la comunidad penitenciaria y carcelaria tendientes a informar y socializar aspectos relacionados con actividades de nutrición, alimentación y provisión de alimentos en los centros de reclusión, de acuerdo con los planes de acciones en la materia, las directrices del instituto y las necesidades identificadas. 6.

Participar en instancias de cooperación intersectorial para garantizar la 11 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez implementación de estrategias de información, educación y capacitación para comunidad penitenciaria y carcelaria en materia de nutrición y buenos hábitos alimenticios de acuerdo con las directrices institucionales y las necesidades identificadas. 7.

Realizar informes sobre aspectos relacionados con las políticas, planes, programas, proyectos y actividades de nutrición, alimentación y provisión de alimentos en los centros de reclusión, de acuerdo con las funciones del superior y las funciones asignadas. 8. Participar en la actualización y ejecución del plan de salud pública del Instituto, en aspectos relacionados con la alimentación, nutrición y prestación de los servicios de provisión de alimentos en los centros de reclusión, de acuerdo con criterios técnicos en materia de nutrición y dietética y las (sic) normatividad vigente en la materia. 9.

Participar en las reuniones técnicas y comités en actividades vinculadas con las políticas, planes, programas, proyectos y actividades relacionadas la (sic) provisión e implementación de acciones y programas de salud y nutrición en los centros de reclusión, atendiendo a las directrices de la Subdirección de Atención en Salud y los propósitos previstos en el plan de acción. 10.

Coordinar, promover y participar en los estudios de investigación que permitan determinar los riesgos y amenazas para la nutrición de las personas privadas de la libertad y mejorar la prestación de los servicios de alimentación y nutrición en los centros de reclusión de acuerdo con los planes de acción y las necesidades identificadas. 11.

Apoyar las Direcciones Regionales en temas relacionados con las funciones a su cargo. 12. Participar en las actividades y acciones de mejoramiento continuo y gestión de calidad en consonancia con los procesos de evaluación el MECI del instituto. 13. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con las áreas de desempeño. […] ÁREA SUBDIRECCIÓN DE ATENCIÓN EN SALUD (8) II.

PROPÓSITO PRINCIPAL Coordinar, ejecutar y controlar acciones y programas relacionados con la prestación de servicios de salud, el aseguramiento de la población reclusa y aquellos relacionados con la habilitación de los servicios de salud, de acuerdo con los criterios previstos para la prestación de los servicios de salud e higiene definidos en el marco legal colombiano a la población reclusa inscritos en el proceso de atención integral.

III. FUNCIONES ESENCIALES Iguales a las antes transcritas. […] 2.4. Marco normativo La Ley 909 de 2004 reguló la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto la eficiencia de la administración pública. A su vez, entronizó el principio del mérito como garante de transparencia, 12 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez objetividad e igualdad para el acceso, permanencia y ascenso en el servicio público.

El artículo 4 ibidem previó la existencia de sistemas específicos de carrera, entendidos como «aquellos que en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública».

El legislador determinó que el INPEC tendría un sistema específico de carrera, debido a la misión institucional encomendada a ese ente y las particularidades que revisten las funciones asignadas a sus cargos.13 Por su parte, el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, adicionado por el Decreto 51 de 2018, determinó que las entidades estatales debían elaborar la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC, en el marco de los concursos de méritos encaminados a proveer los empleos adscritos a dicho sistema.

Textualmente, se indicó: Artículo 2.2.6.34. Registro de los empleos vacantes de manera definitiva. Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y específico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca.

Las entidades deben participar con la Comisión Nacional de Servicio Civil en el proceso de planeación conjunta y armónica del concurso de méritos. La convocatoria deberá ser firmada por la Comisión Nacional de Servicio Civil y por el jefe de la entidad pública respectiva. Previo al inicio de la planeación del concurso la entidad deberá tener actualizado su manual de funciones y competencias laborales y definir los ejes temáticos. […] 13 Sentencias C-507 de 1995, C-534 de 2016, C-645 de 2017 y C-097 de 2019, entre otras. 13 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez De acuerdo con el anterior precepto, una de las principales funciones que cumplen las entidades públicas para lograr el correcto desarrollo de los certámenes consiste en conformar la OPEC, en tanto constituye el insumo sobre el cual se diseña la convocatoria y permite conocer la denominación, nivel, grado, asignación salarial y número de cargos ofertados, así como los requisitos mínimos para su desempeño, competencias y funciones asignadas.14 La OPEC también incluye los manuales de funciones de las entidades, en los que se establecen los perfiles de los empleos que hacen parte de la planta de personal.

Al respecto, se resalta que el empleo público fue definido por el artículo 19 de la Ley 909 de 2004 como «el núcleo básico de la estructura de la función pública» y corresponde al «conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado».

A su vez, la referida norma dispuso que el diseño de cada empleo debe contener los siguientes elementos: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales. A partir de la noción de empleo público y sus elementos estructurales, esta Subsección ha concluido que el manual de funciones es «una herramienta de gestión del empleo que establece las responsabilidades, labores y facultades propias de cada cargo que compone la planta de personal, al igual que las exigencias para su desempeño, las cuales están referidas a conocimientos, 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de junio de dos 2022, radicado: 11001-03-25-000- 2018-01717-00 (6225-2018) y 11001-03-25-000-2018-00475-00 (1846-2018). 14 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez experiencia y otros factores con los que se miden las aptitudes requeridas para ocupar un determinado empleo».15 2.5.

El caso concreto. Análisis de la Sala A continuación, se analizarán los cargos de nulidad expuestos por el demandante frente a la Resolución 000571 del 7 de marzo de 2013, en el siguiente orden: 2.5.1. Empleos de libre nombramiento y remoción El accionante reprochó que el manual de funciones del INPEC clasificó los empleos de técnico administrativo, código 3124, grado 15, y secretario ejecutivo, código 4210, grado 24, como de libre nombramiento y remoción, pese a que pertenecen a los niveles técnico y asistencial; además, que no cumplen tareas de dirección, manejo y confianza; por lo tanto, deben pertenecer al sistema de carrera administrativa e inclusive fueron ofertados en la Convocatoria 250 de 2012.

Al respecto, se resalta que el Decreto Ley 407 de 1994 estableció el régimen de personal del INPEC, y en su artículo 10 hizo la siguiente categorización de los empleos: Artículo 10. Clasificación de empleos. Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación: Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Directores Regionales, Jefes de División,16 Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección17 y los de tiempo parcial, entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de octubre de 2022, radicado 11001-03-25-000- 2019-00160-00 (1038-2019) 16 El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-126 de 1996. 17 El aparte tachado fue derogado tácitamente por el artículo 4 del Decreto Ley 770 de 2005. 15 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez Son de carrera los demás empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC.

Por su parte, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 clasificó los empleos oficiales de la siguiente forma: Artículo 5°. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: […] 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: […] b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: […] En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial. […] Es pertinente anotar que el Decreto 271 de 2010,18 modificó la planta de personal del INPEC y la dividió en i) cargos adscritos al despacho del director general; y ii) planta global.

Dentro del primer grupo se incluyeron los siguientes cargos: Número de cargos Denominación del empleo Código Grado 1 (Uno) Director General de Entidad Descentralizada 0015 24 3 (Tres) Asesor 1020 10 2 (Dos) Asesor 1020 08 1 (Uno) Asesor 1020 06 1 (Uno) Secretario Ejecutivo 4210 24 1 (Uno) Técnico Administrativo 3124 15 2 (Dos) Auxiliar Administrativo 4044 13 18 El Decreto 271 de 2010 ha sido modificado por los Decretos 4969 de 2011, 1604 de 2012 y 150 de 2020; sin embargo, en lo que respecta al sub lite, los Decretos 4969 de 2011 y 1604 de 2012 no modificaron lo pertinente a los empleos objeto de análisis, es decir, secretario ejecutivo, código 4210, grado 24, y técnico administrativo, código 3124, grado 15, adscritos al despacho de director general del INPEC.

Por su parte, el Decreto 150 de 2020 se expidió con posterioridad a la resolución demandada y, en consecuencia, no puede tenerse en cuenta para resolver el presente asunto. 16 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez En este orden de ideas, los empleos de secretario ejecutivo, código 4210, grado 24, y técnico administrativo, código 3124, grado 15, podían tener la naturaleza de libre nombramiento y remoción, por cuanto una norma de superior categoría a la de la resolución demandada, esto es, el Decreto 271 de 2010, los adscribió al despacho del director general del INPEC, conforme lo permite el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, el cual también resulta aplicable a esa entidad, según lo ha expresado la Corte Constitucional.

En efecto, la Sentencia C-192 de 2017 explicó que la estructura orgánica, nomenclatura y manual de funciones del INPEC tienen como referente la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 770 de 2005 y demás disposiciones pertinentes. Ello es así porque el artículo 1 del aludido decreto incluyó dentro de su ámbito de aplicación a las entidades que están sometidas a un régimen específico de carrera.

A partir de este andamiaje normativo, la alta corporación concluyó que «las modificaciones efectuadas a la estructura del INPEC y a su manual de funciones desde el año 2010 tienen como fundamento la Ley 909 de 2004 y las normativas concordantes». Al revisar la resolución demandada, se observa que los cargos de secretario ejecutivo, código 4210, grado 24, y técnico administrativo, código 3124, grado 15, no solo están adscritos al despacho del director general del INPEC, sino que desarrollan labores de apoyo institucional, por lo que se cumplieron los parámetros previstos en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 271 de 2010 para catalogarlos como empleos de libre nombramiento y remoción. De otro lado, el actor sostuvo que los mencionados empleos fueron ofertados a concurso en la Convocatoria 250 de 2012 que adelantó la CNSC, a través del Acuerdo 297 de 2012; sin embargo, tal argumento no vicia de nulidad el manual de funciones, pues realmente repercute en el proceso de selección, pero el 17 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez aludido acuerdo no fue demandado en el sub lite, por lo que no es posible adelantar un control de legalidad frente a dicho certamen.

Además, no existe certeza de que los empleos ofertados correspondan a los que están adscritos al despacho del director general del INPEC, ya que esas plazas también fueron creadas para la planta global establecida en el Decreto 271 de 2010, es decir, que en otras dependencias existen cargos con igual denominación, pero con diferente propósitos, deberes, responsabilidades, funciones y jefe inmediato; por lo tanto, pueden pertenecer al sistema de carrera y ser provistos por el sistema del mérito. 2.5.2.

Similitud funcional y errores de digitación El demandante afirmó que el cargo de profesional universitario grado 11, asignado a la Subdirección de Atención en Salud (Nutrición), tiene propósitos diferentes al perteneciente a dicha dependencia en el área de «Atención en Salud»; sin embargo, ambos empleos desarrollan idénticas tareas.

Por lo tanto, se vulnera el artículo 122 Constitucional, en tanto prevé que no pueden existir cargos sin funciones. Sin embargo, el anterior motivo de inconformidad no está llamado a prosperar, pues la mencionada disposición determina que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, pero la identidad funcional a que alude el actor no puede entenderse como ausencia de funciones.

Por el contrario, el artículo 20 de la Ley 909 de 2004 implementó el concepto de cuadros funcionales de empleos, esto es, «agrupaciones de empleos semejantes en cuanto a la naturaleza general de sus funciones, sus responsabilidades y que requieren conocimientos y/o competencias comunes». Dicha figura se encamina a optimizar la gestión de los recursos humanos de las entidades oficiales.

En relación con esta figura se destaca el documento 18 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez denominado «Sistema de gestión del talento humano por competencias laborales», elaborado por el DAFP y la ESAP, en el que se explica el origen de esta metodología organizacional en el ámbito oficial:19 […] la Ley 909 de 2004, que tiene como antecedente la Carta iberoamericana de la función pública, capítulo 2, “La flexibilidad en la organización y gestión de la función pública”, que en el numeral 2.6 expone la concepción de cuadros funcionales indicando que “incorpora elementos de racionalización del sistema a través de la posibilidad de conformar cuadros funcionales de empleo, con los cuales se busca mejorar la eficiencia del sistema de carrera, ya que permitirán la movilidad horizontal y vertical”. […] ¿Qué busca entonces la elaboración de cuadros funcionales? La organización de los empleos públicos con el fin de dar respuesta, además de lo ya expuesto en la Ley 909 de 2004, a la necesidad expresada en la carta iberoamericana en el numeral 19, lo que puede parafrasearse como la organización de los empleos para facilitar la movilidad y el desarrollo de los servidores públicos, de hacer carrera, como puede interpretarse lo expresado también en el artículo 20 de la misma ley, donde da amplias concepciones sobre los cuadros funcionales de empleos. […] ¿Por qué la propuesta de una metodología para elaborar empleos tipo y cuadros funcionales? En toda gestión pública es obligación del Estado atender los requerimientos de los ciudadanos. En tal sentido, desde la Carta iberoamericana de calidad en la gestión pública se promulga “[…] impulsar criterios de universalización que atiendan la diversidad y complejidad de dichos requerimientos, así como fortalecer la calidad de la gestión pública para que sea un real instrumento al servicio de la cohesión social”, (CLAD, 2008).

Al respecto, los empleos tipo y cuadros funcionales cumplen con esa concepción de universalización y a la vez de racionalización del subsistema de organización del trabajo porque permiten agrupar empleos con características similares. El Departamento Administrativo de la Función Pública.(DAFP), a través de la Dirección de Desarrollo Organizacional, elaboró en 2009 un documento denominado “Marco conceptual y metodología para diseño e implantación de cuadros funcionales de empleo en la Administración pública colombiana”, el cual muestra una propuesta para llegar a los cuadros funcionales y cómo ellos pueden ser tenidos en cuenta en los subsistemas de gestión del talento humano: planificación, organización del trabajo, gestión del empleo, gestión del rendimiento y gestión de la compensación. […] Así las cosas, la agrupación de empleos y el establecimiento de cuadros funcionales constituyen herramientas legítimas de gestión del recurso humano, planificación y organización del trabajo, buscan flexibilizar la función pública y mejorar sus resultados, dotan de eficiencia el sistema de carrera administrativa y 19 https://www.funcionpublica.gov.co/documents/28587425/34997849/4.pdf/af4e41b5-b56b-872a-aa74- ef1513b3a546?t=1544469927762 19 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez repercuten en la adecuada prestación del servicio a toda la población. Bajo esta línea de intelección, resulta razonable que los cargos de profesional universitario grado 11 del INPEC tengan funciones idénticas en tanto pertenecen a la misma área, esto es, Subdirección de Atención en Salud.

Al respecto, se resalta que dentro de esa dependencia esos cargos cuentan con algunas variaciones en sus propósitos generales, pero su finalidad esencial guarda armonía con el área a la que se encuentran adscritos. Lo anterior obedece a que el director general del INPEC, mediante la Resolución 002122 del 15 de junio de 2012,20 creó cuatro grupos de trabajo en la Subdirección de Atención en Salud, a saber: grupo de alimentación, grupo de aseguramiento en salud, grupo de salud pública y grupo de servicios de salud.

A cada uno de esos grupos se les establecieron funciones para la atención de la población interna, relacionadas con políticas de alimentación y nutrición; afiliación al sistema general de seguridad social en salud; auditoría de la prestación del servicio de salud; implementación de programas de salud pública y prevención de enfermedades; revisión de la situación sanitaria y condiciones de salubridad.

En este orden de ideas, las tareas encomendadas a los referidos grupos de trabajo resultan congruentes con las asignadas al personal de profesionales universitarios grado 11 destinados a la Subdirección de Atención en Salud. De esta manera se logra que las labores y responsabilidades de los mencionados servidores respondan integralmente a las líneas de acción que debe atender dicha dependencia y que, en síntesis, conciernen a la protección de la población reclusa desde el aseguramiento en salud, afiliación al sistema general de seguridad social, acceso a una alimentación sana y condiciones de salubridad e higiene dentro de las instalaciones que diariamente habitan. 20 Folios 402 a 407. 20 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez Este diseño de grupos y funciones permite optimizar el recurso humano dentro del sistema específico de carrera del INPEC, así como materializar el objeto misional de la entidad enfocado en «mantener y garantizar el orden, la disciplina, la custodia y la vigilancia de los internos en las prisiones»,21 quienes demandan del Estado la protección de sus derechos fundamentales y las herramientas necesarias para su resocialización, reincorporación a la sociedad, humanización de las condiciones carcelarias y un trato digno.22 Por otra parte, el actor expuso que en el manual de funciones se indicó que habría un total de siento treinta y seis empleos de profesional universitario grado 11, pero en números se indicó 138.

Sin embargo, el anterior no es un motivo de nulidad, pues se trata de un error de digitación y lo relevante es que se respete la planta de personal del INPEC, fijada por el Decreto 271 de 2010. En este caso el accionante no indicó una violación a ese esquema institucional, sino que se limitó a resaltar la referida inconsistencia formal.

Además, el Consejo de Estado ha acogido las reglas de la hermenéutica jurídica referente a que «cuando en un texto legal o contractual se quiere expresar un mismo valor o una misma suma en letras y números, presentándose diferencias y discordancias entre lo literal y lo numérico, debe primar el valor o la suma escrita en palabras, bajo el entendido de que resulta mucho menos probable que al escribirlas se presenten yerros o equivocaciones».23 2.5.3.

Equivalencias de estudio y experiencia El demandante sostuvo que la resolución enjuiciada impidió aplicar equivalencias entre estudio y experiencia para la mayoría de los empleos, pese a que el 21 Corte Constitucional, Sentencia C-097 de 2019. 22 Corte Constitucional, Sentencias C-097 de 2019 y T-153 de 1998. 23 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 2 de septiembre de 2010, radicado 25000-23-24-000-2004-00948- 01. 21 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez ordenamiento superior previó esa opción. Para resolver el referido cargo de nulidad, es pertinente resaltar que el artículo 26 del Decreto 2772 de 2005, vigente para la fecha en que se expidió el acto acusado, reglamentó el sistema de equivalencias de la siguiente forma Artículo 26.

Equivalencias. Los requisitos de que trata el presente decreto no podrán ser disminuidos ni aumentados. Sin embargo, de acuerdo con la jerarquía, las funciones, las competencias y las responsabilidades de cada empleo, las autoridades competentes al fijar los requisitos específicos de estudio y de experiencia para su ejercicio, podrán prever la aplicación de las siguientes equivalencias: […] Por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido que «[d]e manera general, las normas que se encargan de regular la función pública suelen establecer reglas que autorizan acreditar algunos requisitos generales con el cumplimiento de otros, por considerar que son equivalentes».24 Igualmente, se ha explicado que la norma en cita establece una potestad para las entidades públicas con el fin de aplicar las equivalencias, según lo aconsejen las necesidades del servicio.

En tal sentido se ha desarrollado la siguiente conclusión:25 Del aparte normativo en cita se observa que la aplicación de «equivalencias» al fijar los requisitos específicos de estudio y experiencia de cada empleo no tiene el carácter de mandato claro e inequívoco, sino que corresponde a una posibilidad por la que el titular de la potestad reglamentaria puede optar o no, dentro de un margen razonable de decisión, así se desprende de la norma (podrán) cuando reconoce en el ejecutivo la facultad de establecer la correspondencia que reclama el demandante.

En este orden de ideas, el hecho de que la resolución demandada se haya abstenido de implementar equivalencias para todos los empleos no implica un desconocimiento de las normas en que debía fundarse, puesto que el artículo 26 del Decreto 2772 de 2005 no contiene una regla imperativa para establecerlas, 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de julio de 2020, radicado 11001-03-25-000- 2016-00181-00 (0885-2016). 25 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de julio de 2023, radicado 11001-03-24-000-2022-00328-00. 22 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez sino que las desarrolló como una posibilidad a la que podían o no acogerse las entidades públicas, atendiendo a las características del cargo, jerarquía, funciones, competencias y responsabilidades.26 2.5.4.

Equivalencia entre empleos El demandante afirmó que el acto acusado inaplicó las equivalencias entre los cargos de que trata el artículo 1746 de 2006. Ahora bien, la referida disposición modificó el artículo 89 del Decreto 1227 de 2005, en el sentido de indicar que «un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente».

La anterior disposición debe leerse de manera contextualizada pues, el artículo 89 del Decreto 1227 de 2005 hace parte del Título VI - «Del retiro del servicio». Específicamente, este acápite normativo se encaminó a desarrollar la supresión del empleo como causal de retiro del servicio para los servidores de carrera. La normativa buscó que el servidor de carrera a quien se le suprima el empleo pueda ejercer el derecho preferencial a ser incorporado en un cargo igual o equivalente al que venía desempeñando y para ello se definió en qué consistía la equivalencia. Así las cosas, la resolución demandada no quebranta el ordenamiento superior, ya que se trata de un manual de funciones aplicable a la planta de personal que se 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de octubre de 2021, radicado 11001-03-25-000- 2014-01250-00 (4045-2014). 23 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez encontraba vigente en el INPEC, es decir, que no corresponde a un acto expedido en el marco de un proceso de reestructuración institucional o de supresión de empleos, por lo que no era necesario establecer condiciones para determinar equivalencias de cara a una eventual incorporación. 2.5.5.

Manual de funciones como fundamento de la Convocatoria 250 de 2012 El actor afirmó que la resolución cuestionada fundamentó la OPEC contenida en la Convocatoria 250 de 2012; sin embargo, esta es una simple afirmación de no denota un cargo específico de nulidad. Inclusive, en consideración a la forma en que se delimitó el debate en este caso, esta Subsección desvinculó a la CNSC del trámite judicial.

También es pertinente resaltar que el Consejo de Estado en varias oportunidades ha negado la nulidad de actos administrativos cuando los actores no esgrimen razones claras, suficientes y fundadas para obtener una sentencia favorable a sus pretensiones. Al respecto, se ha explicado que si bien «la jurisdicción de lo contencioso está facultada para interpretar la demanda, no es posible suplantar la obligación del demandante de alegar adecuadamente sus reclamos y de probar los supuestos de la demanda».27 Así las cosas, los cargos de nulidad endilgados por el accionante a la resolución demandada carecen de soporte fáctico y jurídico, por ende, debe mantenerse incólume su presunción de legalidad. 2.5.

La condena en costas 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicado 11001-03-25-000- 2016-00146-00 (0658-16). En similar sentido pueden consultarse las siguientes sentencias proferidas por esta corporación: i) del 24 de febrero de 2022, radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018); ii) del 3 de febrero de 2022, radicado: 25000-23-42-000-2016-04361-01 (5517-2019); y iii) del 22 de marzo de 2013, radicado 63001-23-31- 000-2010-00110-01 (19136). 24 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez Conforme al artículo 188 del CPACA,28 la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en el presente caso, en consideración a que se trata de un medio de control de nulidad, en el que se ventila un asunto de interés público y los sujetos procesales expusieron fundamentos jurídicos razonables en defensa de sus intereses. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y en el acervo probatorio, se concluye que el demandante no logró desvirtuar la legalidad del acuerdo enjuiciado y, en consecuencia, se deberán negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Negar las pretensiones de la demanda de nulidad formulada en contra de la, «[p]or medio de la cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos del personal administrativo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC», de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Segundo. Sin condena en costas. 28 Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 25 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01527-00 (3917-2013) Demandante: José Gerardo Estupiñán Ramírez Tercero. En firme esta decisión, por Secretaría de la Sección Segunda, háganse las anotaciones correspondientes y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. cgg