REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dos (2) de junio de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 13001-23-33-000-2008-00011-02 (68.720) Demandante: RUBÉN DARÍO CASTELLANOS LÓPEZ Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – CCA Asunto: RECURSO DE QUEJA Decide el despacho el recurso de queja interpuesto contra el auto de 1 de agosto de 2019 que rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto 29 de abril de 2019 (índice 2 SAMAI).
I.
ANTECEDENTES 1. Actuación procesal 1) Por auto de 10 de julio de 20171 se decretó el dictamen pericial solicitado por la parte actora, en dicha providencia se precisó que este se limitaría a (i) determinar en qué sitio de la carretera Fontes Blas – Monterrey – Cruce a San Pablo (Bolívar) se ordenó construir obras en desarrollo del contrato no. 3359 de 2006, suscrito entre el INVÍAS y el demandante;
(ii) establecer las cantidades de obras ejecutadas entre el 23 de marzo y el 5 de mayo de 2007 y el 5 de mayo y el 5 de septiembre de 2007, 1 El auto fue proferido por el Consejo de Estado dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 1º de octubre de 2009 mediante el cual el Tribunal Administrativo de Bolívar negó el decreto del dictamen pericial solicitado con la demanda.
Debe ponerse de presente que el expediente se extravió en el trámite de la remisión de la actuación al Consejo de Estado, razón por la cual, previamente a resolver la impugnación deprecada, se adelantaron las siguientes actuaciones procesales en esta Corporación: (i) el 24 de abril de 2015 se ordenó y citó a las partes para la reconstrucción del expediente (págs. 112 a 114 del archivo ED_20080001100CUADE(.pdf)NroActua2, índice 2 SAMAI);
(ii) el 27 de mayo de 2015 se celebró la audiencia de reconstrucción de expediente y en ella se dejó sentado que las partes allegaron los documentos que tenían en su poder (págs. 119 a 121 ibidem); (iii) El 5 de junio de 2015 se declaró reconstruido el expediente (págs. 135 a 138 ibidem) y, (iv) el 10 de julio de 2017 se revocó el auto apelado y se decretó la prueba pericial solicitada por la parte actora con la demanda (págs. 254 a 264 ibidem). 2 Expediente: 13001-23-31-000-2008-00011-02 (68.720) Actor: Rubén Darío Castellanos López Controversias contractuales – recurso de queja quienes fueron los maestros de obra y el valor de las mismas y, (iii) elaborar el acta de recibo final y el proyecto de acta de liquidación del contrato.
El dictamen pericial fue presentado el 7 de septiembre de 2018 (págs. 281 a 289 del documento “ED_20080001100CUADE(.pdf)NroActua2”, índice 2 SAMAI). Posteriormente, el 1 de diciembre de 2018 la parte actora allegó unos documentos para que fueran tenidos en cuenta en el referido dictamen pericial y en el proceso (documento ED_07CUADERNO07, índice 2 SAMAI). 2) El 29 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar con el objeto de resolver la solicitud de prueba elevada por la parte actora2 negó lo deprecado y corrió traslado a la parte demandada y al señor Agente del Ministerio Público del dictamen pericial presentado, por el término común de tres (3) días (índice 2 SAMAI3), conforme a lo siguiente: “Verificado el expediente en esta instancia judicial, se observa que se concedió la prueba pericial, para que se hicieran los trámites de nombramiento y posesión del mismo, siguiente a esto se procedió para realizar dicho dictamen para el proceso en referencia: Conforme al artículo 228 del C.G.P., el cual reza: (…).
Por su parte, el despacho advierte que se presentó una solicitud de cuestionario presentada mediante el apoderado de la parte demandante visible a folio 217 para dárselas a conocer al perito y para que fuesen tenidas en cuenta en la realización de dicho dictamen pericial. Respecto a esta solicitud el despacho advierte que la prueba fue decretada mediante auto de fecha 10 de julio de 2017 visible a folio 205 del expediente, expedido por el Consejo de Estado, allí se fijaron los parámetros en los cuales debería hacerse la práctica de dicha prueba pericial, en este sentido la solicitud presentada se rechazará toda vez que el dictamen se regirá bajo los parámetros ordenados en la parte motiva del auto de 10 de julio de 2017 que decretó la prueba pericial requerida por la parte demandante; en consecuencia dicha solicitud se negará”.
La decisión fue notificada a las partes mediante “estado electrónico” el 2 mayo de 2019 4 (fls. 24 a 26, documento “ED_COPIASREMITIRCONSE(.pdf) NroAct2” – índice 2 SAMAI). 2 Documentos para que fueran tenidos en cuenta en el dictamen pericial. 3 Fls. 1 a 4 del documento “ED_COPIASREMITIRCONSE(.pdf) NroAct2”. 4 Se precisa que la parte actora fue notificada al correo electrónico sacur2002@gmail.com suministrado por el apoderado de la parte demandante, para tales efectos.
Igualmente, se pone de presente que en la constancia de notificación se señaló que esta se realizaba “en cumplimiento a lo dispuesto por el Art. 201 inciso 3º del CPACA” y que se adjuntaba la providencia. 3 Expediente: 13001-23-31-000-2008-00011-02 (68.720) Actor: Rubén Darío Castellanos López Controversias contractuales – recurso de queja 3) Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación (índice 2 SAMAI5) en el que (i) señaló que “el 13 de octubre de 2017”6 (sic) el Consejo de Estado ordenó reconstruir el expediente y que los días 17 de septiembre, 13 de noviembre y 7 de diciembre de 2018 había allegado pruebas para que se remitieran al auxiliar de la justicia (perito) y fueran tenidas en cuenta en el dictamen pericial decretado y, (ii) solicitó agregar al expediente las pruebas aportadas y ordenar al perito que recaudara de “forma directa” las que considerara faltantes. 4) El 1º de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar (índice 2 SAMAI7) rechazó (i) por extemporáneo el recurso de reposición, con sustento en que como la decisión recurrida (auto de 29 de abril de 2019) fue notificada el 2 de mayo de 2019, el término para la interposición del recurso vencía el día 7 de esos mismos mes y año, no obstante, fue radicado el 9 de mayo de 2019, es decir, por fuera del término establecido para ello y, (ii) por improcedente el recurso de apelación con fundamento en que lo decidido en el auto del 29 de abril de 2019 no se encontraba enlistado en el artículo 321 del Código General del Proceso, por lo tanto, no procedía la impugnación impetrada.
La decisión fue notificada a las partes por estado el 13 de agosto de 2019 (índice 2 SAMAI8). 2. Recurso de reposición y en subsidio queja 1) Contra el auto de 1º de agosto de 2019 la parte actora presentó recurso de reposición y en subsidio el de queja (índice 2 SAMAI9), en los que indicó que el escrito contentivo de los recursos interpuestos contra el auto de 29 de abril de 2019 fue enviado a través del correo certificado de la empresa de mensajería Servientrega el 7 de mayo de 2019, es decir, de manera oportuna, y que la empresa de envíos fue quien lo radicó en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Bolívar el 9 de mayo de 2019, tal como lo hizo constar dicha secretaría, razón por la cual para verificar la oportunidad de su radicación debía tenerse en cuenta la copia de 5 Fls. 27 a 30, documento “ED_COPIASREMITIRCONSE(.pdf) NroAct2”. 6 Como se puso de presente (nota no. 1), las actuaciones procesales adelantadas por el Consejo de Estado relativas a la reconstrucción del expediente se llevaron a cabo los días 24 de abril, 27 de mayo y 5 de junio de 2015 (págs. 112 a 114, 119 a 121 y 135 a 185 del archivo ED_20080001100CUADE(.pdf)NroActua2, índice 2 SAMAI). 7 Fl. 36 a 40, documento “ED_COPIASREMITIRCONSE(.pdf) NroAct2” – índice 2 SAMAI). 8 Fls. 41 a 43, documento “ED_COPIASREMITIRCONSE(.pdf) NroAct2”. 9 Fls. 43 a 45, documento “ED_COPIASREMITIRCONSE(.pdf) NroAct2”. 4 Expediente: 13001-23-31-000-2008-00011-02 (68.720) Actor: Rubén Darío Castellanos López Controversias contractuales – recurso de queja entrega allegada por Servientrega.
De otra parte, frente al rechazo por improcedencia del recurso de apelación expresó que la causa de la alzada si está enlistada en las providencias apelables, por cuanto se trata de que (i) “se den por practicadas, las pruebas radicadas previamente mediante memorial con petición expresa para reponer las extraviadas y que provocaron la orden de reconstrucción del proceso en segunda instancia” y, (ii) se integren al proceso esas pruebas que “por ser antiguas deben ser tenidas en cuenta para el dictamen pericial”10. 2) El 15 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar “rechaz[ó] por improcedente el recurso de reposición y en subsidio el de queja” interpuesto por la parte demandante en contra del auto de 1º de agosto del mismo año (índice 2 SAMAI11) por considerar que, de una parte, de conformidad con los artículos 180 del CCA y 318 del Código General del Proceso el auto que decide el recurso de reposición no es susceptible de recurso alguno y, de otra, el recurso de queja esgrimido en subsidio del de reposición contra el auto que rechazó por improcedente el recurso de apelación12 era extemporáneo, por cuanto la decisión recurrida fue notificada el 13 de agosto de 2019 y el recurso fue presentado en la secretaría de esa Corporación el día 20 de esos mismos mes y año; fundamentó su decisión en los artículos 182 del CCA y 352 y 353 del CGP.
Adicionalmente, sobre la presentación y trámite de memoriales e incorporaciones de escritos y comunicaciones al expediente precisó que, de acuerdo con el artículo 109 del CGP, “el momento (fecha y hora) en el que se recibe en el despacho judicial es el que determina si se allegó en tiempo o no el escrito o mediante mensaje de datos (siempre que este dentro de las horas de atención al público)”, y que en el presente asunto no reposa documento o soporte alguno de la recepción del recurso de reposición en fecha anterior al 20 de agosto de 2019, por el contrario, la secretaría del tribunal, en cumplimiento de la norma citada, dejó constancia de que “se realizó la recepción del recurso por envío de Servientrega en el Tribunal Administrativo el día 20 de agosto de 2019” (índice 2 SAMAI13). 10 Fls. 44, documento “ED_COPIASREMITIRCONSE(.pdf) NroAct2”. 11 Fls. 48 a 53, documento “ED_COPIASREMITIRCONSE(.pdf) NroAct2”. 12 El auto de 1 de agosto rechazó por improcedente el recurso de apelación subsidiario del de reposición interpuesto contra el auto de 29 de abril de 2019. 13 Página 52 del documento “ED_COPIASREMITIRCONSE(.pdf) NroAct2”. 5 Expediente: 13001-23-31-000-2008-00011-02 (68.720) Actor: Rubén Darío Castellanos López Controversias contractuales – recurso de queja 3) Contra la anterior decisión14, el 2 de noiiembre de 201915, la parte actora interpuso recurso de apelación en el que adujo que (i) si bien el “recurso de reposición subsidiario de queja [fue] radicado el 9 de mayo” de 2019 ante la secretaría del tribunal tal como lo reconoció la misma corporación, el término para su radicación en la “firma de envíos” iencía el día 7 de esos mismos mes y año, toda iez que el auto recurrido fue notificado el 2 de mayo de 2019;
(ii) “la ley y la jurisprudencia han establecido que el término de caducidad para la radicación de los memoriales y recursos es el de la radicación en la oficina de mensajería”16; (iii) según “la norma17, el único requisito es el de haber radicado dentro del término de traslado en horas hábiles, el recurso múltiple, como ocurrió en [su] caso” y, (iv) la queja impetrada no puede tornarse en improcedente como consecuencia del rechazo de la reposición por extemporánea, porque está demostrado que no existe la extemporaneidad señalada por el tribunal. 4) El 5 de abril de 2022, el Tribunal Administratiio de Bolíiar al resolier sobre la concesión del recurso de apelación interpuesto (i) lo rechazó por extemporáneo y, (ii) en aplicación de los artículos “207 del CPACA” (sic) y 132 del CGP ejerció control de legalidad en el presente asunto y dejó sin efectos el auto proferido el 15 de noiiembre de 2019 empero, solo en lo concerniente al rechazo por “improcedente” del recurso de queja formulado en contra del auto de 1º de agosto de 2019 y, en consecuencia, lo concedió ante esta Corporación (índice 2 SAMAI18), por estimar que de conformidad con lo preiisto por los artículos “207 del CPACA” (sic) y 132 del CGP el análisis y decisión respecto de la procedencia del recurso de queja en contra de la proiidencia que rechazó inicialmente la apelación19 correspondía realizarla al superior funcional, es decir, al Consejo de Estado. 3.
Traslado recurso de queja La Secretaría de esta Corporación corrió traslado del recurso de queja el 29 de julio de 2022 por tres (3) días (índice 3 SAMAI), término dentro del cual las partes guardaron silencio (informe secretarial, índice 5 SAMAI). 14 Decisión que fue notificada a las partes mediante estado electrónico el día 20 de noviembre de 2019 (fls. 54 a 56 del documento “ED_COPIASREMITIRCONSE(.pdf) NroAct2” índice 2 SAMAI. 15 Según sello de recibido de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Bolívar página 57 del documento “ED_COPIASREMITIRCONSE(.pdf) NroAct2”, índice 2 SAMAI. 16 Página 58 del documento “ED_COPIASREMITIRCONSE(.pdf) NroAct2”, índice 2 SAMAI; cabe precisar que el recurrente no cita ninguna norma y tampoco ninguna providencia. 17 El recurrente en su escrito no cita ninguna norma. 18 Documento ED_08. 19 Auto de 1º de agosto de 2019. 6 Expediente: 13001-23-31-000-2008-00011-02 (68.720) Actor: Rubén Darío Castellanos López Controversias contractuales – recurso de queja II.
CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa Si bien el Tribunal Administrativo de Bolívar al ejercer el control de legalidad en el presente asunto dio aplicación a los artículos 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y 132 del Código General del Proceso, el despacho precisa que como la demanda de la referencia fue presentada el 11 de enero de 2008, el CPACA no es aplicable al sub examine de conformidad con su artículo 308 que establece: “ARTÍCULO 308.
RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” (se resalta).
De acuerdo con la norma transcrita, es claro que el presente asunto debe continuar conforme a los preceptos establecidos en el Código Contencioso Administrativo toda vez que la demanda de la referencia fue presentada el 16 de enero de 2008. 2. Decisión del recurso de queja El despacho rechazará por extemporáneo el recurso de queja interpuesto por la parte demandante en contra del auto de 1º de agosto de 2019 de conformidad con lo siguiente: 1) El artículo 182 del Código Contencioso Administrativo dispone que para efectos del recurso de queja se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil hoy Código General del Proceso, conforme a lo siguiente: “ARTICULO 182.
QUEJA. Para los efectos de este recurso, se aplicará en lo pertinente, lo que disponga el Código de Procedimiento Civil. Este recurso procederá igualmente cuando se denieguen los recursos extraordinarios previstos en este Código.”. 7 Expediente: 13001-23-31-000-2008-00011-02 (68.720) Actor: Rubén Darío Castellanos López Controversias contractuales – recurso de queja 2) En efecto, para la interposición y trámite del recurso de queja en el sub examine se debe aplicar lo previsto en el artículo 353 del Código General del Proceso que dispone: “deberá interponerse en subsidio del de reposición contra el auto que denegó la apelación o la casación, salvo cuando este sea consecuencia de la reposición interpuesta por la parte contraria, caso en el cual deberá interponerse directamente dentro de la ejecutoria.”. 3) Por su parte, el artículo 318 del Código General del Proceso sobre la oportunidad para interponer el recurso de reposición prevé que “Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto.” (se resalta). 4) Para este caso concreto se tiene que i) la notificación del auto del 1º de agosto de 2019, que rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 29 de abril de 2019, se efectuó el 13 de agosto del mismo año por estado, de modo que el término de los tres (3) días para recurrir la referida decisión, contados a partir del día siguiente de la notificación por estado, corrió entre el 14 y 16 de agosto de 2019 y, ii) y el recurso fue presentado ante la secretaría del Tribunal Administratiio de Bolíiar el día 20 de esos mismos mes y año, según constancia secretarial en la que se precisó que “se realizó la recepción del recurso por envío de Servientrega en el Tribunal Administrativo el día 20 de agosto de 2019” (índice 2 SAMAI20). 5) En este contexto, es evidente que el recurso de reposición y en subsidio de queja fue presentado por fuera del término señalado para el efecto en los artículos 182 del CCA, 318 y 353 del CGP. 6) Ahora bien, alega el recurrente que el recurso fue presentado el día del vencimiento del plazo que tenía para hacerlo en la empresa de correos Servientrega y que para determinar y verificar la oportunidad de su radicación se debe tener en cuenta la copia de entrega allegada por Servientrega.
Al respecto, sobre la presentación y trámite de memoriales e incorporación de estos al expediente el artículo 109 del Código General del Proceso dispone lo siguiente: 20 Página 52 del documento “ED_COPIASREMITIRCONSE(.pdf) NroAct2”. 8 Expediente: 13001-23-31-000-2008-00011-02 (68.720) Actor: Rubén Darío Castellanos López Controversias contractuales – recurso de queja “ARTÍCULO 109.
PRESENTACIÓN Y TRÁMITE DE MEMORIALES E INCORPORACIÓN DE ESCRITOS Y COMUNICACIONES. El secretario hará constar la fecha y hora de presentación de los memoriales y comunicaciones que reciba y los agregará al expediente respectivo; los ingresará inmediatamente al despacho solo cuando el juez deba pronunciarse sobre ellos fuera de audiencia. Sin embargo, cuando se trate del ejercicio de un recurso o de una facultad que tenga señalado un término común, el secretario deberá esperar a que este transcurra en relación con todas las partes.
Los memoriales podrán presentarse y las comunicaciones transmitirse por cualquier medio idóneo. Las autoridades judiciales llevarán un estricto control y relación de los mensajes recibidos que incluya la fecha y hora de recepción. También mantendrán el buzón del correo electrónico con disponibilidad suficiente para recibir los mensajes de datos.
Los memoriales, incluidos los mensajes de datos, se entenderán presentados oportunamente si son recibidos antes del cierre del despacho del día en que vence el término.
PARÁGRAFO. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura reglamentará la forma de presentar memoriales en centros administrativos, de apoyo, secretarías conjuntas, centros de radicación o similares, con destino a un determinado despacho judicial. En esos casos, la presentación se entenderá realizada el día en que fue radicado el memorial en alguna de estas dependencias.” (negrillas adicionales).
Analizado el presente caso a la luz de las normas transcritas, se observa que el recurso de queja fue presentado de manera extemporánea por lo siguiente: a) Como la decisión recurrida en queja (dictada el 1º de agosto de 2019) fue notificada el 13 de agosto de 2019, su ejecutoria corrió entre los días 14 y 16 de esos mismos mes y año, por lo tanto, el recurso presentado el 20 de agosto de 2019 se hizo por fuera del término previsto para su radicación, pues, según constancia expedida por la secretaria del Tribunal Administrativo de Bolívar, en cumplimiento del artículo 109 del CGP, el recurso de reposición y en subsidio de queja fue recibido el día 20 de agosto de 201921 en su dependencia. b) Si bien los memoriales pueden presentarse por cualquier medio idóneo, solo se entenderán presentados oportunamente si son efectivamente recibidos antes del cierre del despacho del día en que vence el término, para lo cual debe tenerse en 21 Revisado el expediente digital remitido por el tribunal, si bien es cierto que en el escrito contentivo del recurso, debido a la mala calidad de la copia, no logra identificarse el sello de recibido por parte del tribunal para verificar la fecha, también lo es que el recurrente no hace reproche alguno frente a la fecha de recibido que señala el tribunal. 9 Expediente: 13001-23-31-000-2008-00011-02 (68.720) Actor: Rubén Darío Castellanos López Controversias contractuales – recurso de queja cuenta la constancia que el artículo 109 del CGP les impone a los secretarios de los despachos judiciales dejar sentada en cada uno de los memoriales y/o comunicaciones recibidos, lo cual significa que para verificar si el presente recurso se presentó oportunamente debe acudirse a la constancia de recibido extendida por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Bolívar que indica que el recurso fue recibido el 20 de agosto de 2019, es decir, por fuera del término previsto por la ley procesal para la interposición del recurso, toda vez que la decisión recurrida fue notificada el 13 de agosto del mismo año. c) De otra parte, si bien es cierto que se tendrá como fecha de presentación de los memoriales la de la radicación en las siguientes dependencias judiciales: centros administrativos, de apoyo, secretarías conjuntas, centros de radicación o similares, con destino a un determinado despacho judicial señaladas expresamente por la ley procesal, también lo es que los enviados mediante correos certificados a través de empresas dedicadas a la prestación de servicios de envíos de correos y/o encomiendas (Servientrega, Envía, etc.), pues, no está prohibido que se remitan a través de ellas, deben presentarse en la respectiva dependencia judicial (secretarías de despachos) antes de que venza el término para la interposición del recurso y/o solicitud, por cuanto a estas a empresas de envío de correos la ley procesal no les ha asignado expresamente dicha función, de modo que pueda tenerse en cuenta la fecha de envío a través de ellas. 7) Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad procesal citada y transcrita el recurso de queja interpuesto en contra el auto proferido el 1º de agosto de 2019, mediante el cual se rechazó por improcedente el recurso de apelación presentado en contra del auto de 29 de abril de 2019, es extemporáneo, en consecuencia, se rechazará por haberse presentado por fuera del término preestablecido en la ley.
RESUELVE
1º) Recházase por extemporáneo el recurso de queja interpuesto por la parte demandante contra el auto de 1º de agosto de 2019 proferido por el Tribunal Administratiio de Bolíiar. 10 Expediente: 13001-23-31-000-2008-00011-02 (68.720) Actor: Rubén Darío Castellanos López Controversias contractuales – recurso de queja 2°) Ejecutoriada la presente decisión por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma digital SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.
DR/EXP. DIGITAL.