CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veiticinco (2025) Radicación: 66001-23-33-000-2016-00113-01 (71949) Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P Demandado: Empresas Municipales de Cartago E.S.P. Proceso: Reparación Directa APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. EXCEPCIONES-El superior puede estudiar todas las excepciones y declarar las que encuentre probadas, así no hubieran sido alegadas.
INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN-La escogencia de la acción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del daño alegado. INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho procede para reparar daños provenientes de actos administrativos. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 4 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO Durante los años 1997 y 1999, el Departamento de Risaralda remodeló los activos eléctricos de su propiedad en el corregimiento de Puerto Caldas, Risaralda. El 16 de abril de 2012, el departamento de Risaralda suscribió el Convenio Interadministrativo N.° 346 de 2012 con la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. para la ejecución de obras de rehabilitación y recuperación de la banca de la vía Pereira-Marsella –sector La Balastrera–.
Como contraprestación, el Departamento cedió a la empresa de Servicios Públicos la propiedad de la infraestructura eléctrica instalada en el Corregimiento de Puerto Caldas, junto con sus usos, mejoras y frutos. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00113-01 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Demandado: Empresas Municipales de Cartago E.S.P. Asunto: Reparación Directa 2 Desde abril de 2012, las Empresas Municipales de Cartago E.S.P. –como prestadora del servicio de energía en Puerto Caldas– factura a los usuarios el cargo que remunera la inversión en esos activos.
Sin embargo, no ha pagado a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. (propietaria de la red operada) la referida remuneración por el uso de esos activos. Alega que la omisión del pago de la remuneración causó un daño económico a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P como titular de la red de energía usada.
ANTECEDENTES La demanda El dia 19 de febrero del año 20161, la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P presentó demanda de reparación directa contra las Empresas Municipales de Cartago E.S.P, para que se hicieran las siguientes declaraciones: “PRIMERA: Que se declare que la Empresa Energía de Pereira S.A. E.S.P., es propietaria de la infraestructura eléctrica ubicada en el corregimiento de Puerto Caldas del municipio de Pereira, en virtud del convenio interadministrativo número 346 del 16 de abril de 2012 suscrito entre el departamento de Risaralda y la empresa demandante.
SEGUNDA: Como consecuencia de la declaratoria de la pretensión que antecede, se ordene a EMCARTAGO el pago por valor de cuatrocientos diecinueve millones cuatrocientos veintiséis mil doscientos cincuenta y nueve pesos con noventa y tres centavos moneda corriente ($419.601.441,93), correspondiente al valor que remunera la inversión desde el día 16 de abril de 2012 hasta el mes de diciembre de 2015 y las que causen de forma sucesiva hasta la fecha que se profiera sentencia de última instancia debidamente ejecutoriada TERCERO: Que se ordene a las Empresas Municipales de Cartago E.S.P., la firma de un acuerdo o contrato para remunerar la inversión a la Empresa Energía de Pereira S.A. E.S.P. en calidad de propietaria de los activos eléctricos ubicados en el Corregimiento de Puerto Caldas - Jurisdicción del Municipio de Pereira.
CUARTA: Que sobre las sumas que resulten por pagar, se ordene el reconocimiento de intereses por mora a la tasa máxima legal permitida desde el momento en que se debió realizar el reconocimiento de la inversión de la infraestructura eléctrica propiedad de la Empresa Energía de Pereira S.A. E.S.P., en el Corregimiento de Puerto Caldas.
QUINTO: Que se Condene en Costas a las Empresas Municipales de Cartago E.S.P. 2 Hechos La demanda afirmó que durante los años 1997 y 1999, el Departamento de 1 F.4-17,cuaderno 1,expediente digital samai. 2 F.4-17,cuaderno 1,expediente digital samai. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00113-01 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Demandado: Empresas Municipales de Cartago E.S.P. Asunto: Reparación Directa 3 Risaralda remodeló los activos eléctricos de su propiedad (infraestructura eléctrica de media y baja tensión) en el corregimiento de Puerto Caldas, Risaralda, para ello suscribió contrato de obra n°. 330 de 1997.
Agregó que el 16 de abril de 2012, el departamento de Risaralda suscribió el Convenio Interadministrativo N.° 346 de 2012 con la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. para la ejecución de obras de rehabilitación y recuperación de la banca de la vía Pereira-Marsella –sector La Balastrera–. Como contraprestación, el Departamento cedió a la empresa de Servicios Públicos la propiedad de la infraestructura eléctrica instalada en el Corregimiento de Puerto Caldas, junto con sus usos, mejoras y frutos.
En cumplimiento del Convenio Interadministrativo N.° 346 de 2012, las partes realizaron un inventario general de la infraestructura eléctrica instalada en el Corregimiento de Puerto Caldas –detallado y valorado en un informe técnico elaborado por el ingeniero Albeiro Gallego Agudelo. El inventario incluyó la descripción, cantidad y valor aproximado de cada activo eléctrico de uso general.
En virtud del mencionado convenio y el proceso de inventario posterior, la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. adquirió la propiedad de dichos activos –redes, transformadores y postes–. Desde abril de 2012, las Empresas Municipales de Cartago S.A.S. E.S.P. –como prestadora del servicio de energía en Puerto Caldas– factura a los usuarios el cargo que remunera la inversión en esos activos.
Sin embargo, no ha pagado a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. (propietaria de la red operada) la referida remuneración por el uso de esos activos. Alega que la omisión del pago de la remuneración causó un daño económico a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P como titular de la red de energía usada. Como fundamento jurídico, explicó que la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), mediante la Resoluciones n.° 070 de 1998 y n.° 097 de 2008 estableció que los propietarios de activos de uso general en redes eléctricas podían conservar su propiedad y recibir remuneración por parte del operador de red que los utilizara.
En ese marco, la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., Radicación: 66001-23-33-000-2016-00113-01 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Demandado: Empresas Municipales de Cartago E.S.P. Asunto: Reparación Directa 4 que no opera como red en el Corregimiento de Puerto Caldas, optó por conservar la propiedad de dichos activos y tiene el derecho a ser remunerada por el uso que de ellas hace la empresa Empresas Municipales de Cartago E.S.P.3.
En escrito de adición de demanda se incluyó al departamento de Risaralda como demandado en calidad de litisconsorte necesario por pasiva, sin explicar los motivos que fundamentan su vinculación4. Sin embargo, la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de auto de 19 de diciembre de 2018 admitió la adición de la demanda en el sentido solicitado5.
Contestación de la demanda Las Empresas Municipales de Cartago S.A.S E.S.P –en adelante EMCARTAGO S.A.S E.S.P– señaló que no estaba acreditada la existencia de un daño antijurídico en tanto no existía un justo título que respaldara que la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. era propietaria de la infraestructura eléctrica. En contraste, según expuso, estaba probado que EMCARTAGO S.A.S E.S.P –desde un inicio– construyó la referida infraestructura con recursos propios.
Asimismo, se probó que, tras la remodelación realizada por el departamento de Risaralda, fue Emcartago quien asumió con sus propios recursos el mantenimiento y las reposiciones correspondientes. Recalcó que para que prosperara el medio de control de reparación directa, era indispensable demostrar el daño y el nexo causal entre el primero y la omisión de la administración, lo cual no estaba probado, ya que no se aportaron elementos suficientes que evidenciaran un daño real que la Empresa de Energía de Pereira no estuviera en capacidad de soportar6.
El Departamento de Risaralda, en su contestación, afirmó que era cierto que la entidad había cedido a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. la propiedad sobre infraestructura eléctrica instalada en el corregimiento de Puerto Caldas junto con sus usos y mejoras. 3 Folios 4-19 c. 1, Expediente Digital 4 F. 208 t ss C. 1, Expediente Digital Samai. 5 F. 38-42 C. 1-1, Expediente Digital Samai 6 F. 173-188 C. 1 y F-18-24 C. 1-1,Expediente Digital, Samai.
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00113-01 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Demandado: Empresas Municipales de Cartago E.S.P. Asunto: Reparación Directa 5 Agregó que el Departamento, antes de ceder la infraestructura a la Empresa de Energía de Pereira venía actuando como propietario y poseedor de la infraestructura eléctrica del corregimiento de Puerto Caldas, a tal punto que en el año de 1997 ejecutó obras de remodelación a la red primaria y secundaria y adjudicó el contrato de obra a Mario Vanegas Upegui.
Fue, precisamente, esa infraestructura la que cedió a la empresa demandante (junto con sus usos y mejoras) y, el 30 de abril de 2013, una vez se liquidó el convenio interadministrativo, quedaron a paz y salvo de todo concepto. Finalmente, sostuvo que el ente territorial no había incurrido en acción u omisión frente al daño alegado por la empresa demandante, y alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva.
Se extrae lo pertinente: “Aunado a lo anterior, es necesario enfatizar que quien tiene Legitimación en la Causa por Pasiva es a Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios EMCARTAGO, toda vez que es la causante al parecer del daño patrimonial ocasionado a la EMPRESA DE ENERGIA DE PEREIRA S.A. E.S.P, daños que al parecer se han agravado en el tiempo como consecuencia de la acumulación de los valores por concepto de remuneración de la inversión, según lo expuesto en la presente demanda por parte de la demandante.
Es de precisar que la remuneración de los activos eléctricos a las personas propietarias se encuentran fundamentadas en la disposiciones dispuestas en la Resolución GREG 070 DE 19987”. Finalmente, alegó la caducidad de la acción y ausencia de requisito de procedibilidad, puesto que la entidad fue vinculada sin haberse agotado respecto de ella la conciliación prejudicial8.
Sentencia de primera instancia El 4 de julio de 2024, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones. Consideró que el convenio interadministrativo n.° 346 de 2012, suscrito entre la Empresa de Energía de Pereira y el Departamento de Risaralda, no constituía un justo título traslaticio de dominio que acreditara la propiedad de los activos eléctricos, por lo cual, concluyó que la reparación directa no era el medio idóneo para declarar el derecho de propiedad alegado.
Para discutir la 7 F. 70-79 C. 1-1, Expediente Digital, Samai. 8 F. 80-81 C. 1-1, Expediente Digital, Samai. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00113-01 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Demandado: Empresas Municipales de Cartago E.S.P. Asunto: Reparación Directa 6 titularidad de los activos, el medio de control procedente era la acción reivindicatoria ante la jurisdicción civil.
Por otro lado, estimó que Emcartago ha operado, mantenido y asumido los costos de la infraestructura desde antes de la remodelación hecha por el Departamento, y que la empresa demandante no demostró que Emcartago estuviera obligada legalmente a pagarle remuneración alguna. Finalmente, se concluyó que, al no estar acreditada la titularidad no existía daño antijurídico imputable a Emcartago, por lo cual no se configuró responsabilidad estatal9.
Recurso de apelación La Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Argumentó que la entidad tenía un justo título que acreditaba su derecho de propiedad sobre la infraestructura eléctrica ubicada en el corregimiento de Puerto Caldas, Risaralda.
Señaló que el Convenio Interadministrativo n.° 346 de 2012 –celebrado con el Departamento de Risaralda– cumplía con los requisitos legales para ser considerado título traslaticio de dominio, ya que la cesión de la infraestructura fue la contraprestación por obras ejecutadas, y así lo certificó la Gobernación al responder la demanda como parte vinculada.
La Empresa de Energía de Pereira agregó que, aun cuando no era la operadora de red en el sector, conforme a la normatividad de la CREG (Resoluciones 070 de 1998 y 097 de 2008), tenía derecho a ser remunerada por la inversión realizada. Emcartago S.A.S. E.S.P. al servirse de los activos para prestar el servicio público, tenía la obligación de pagar la remuneración a la demandante10.
Trámite de segunda instancia El 17 de septiembre de 2024, el Tribunal concedió el recurso de apelación11. El 9 de diciembre de 2024, admitió el recurso de apelación12 y, el 19 de diciembre de 9 Folios 1-27 c. ppal. 10 Folios 1-15 c. ppal. Expediente Digital, Samai. 11 Folios 1-2 del cuaderno principal, Expediente Digital, índice 95 Samai.
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00113-01 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Demandado: Empresas Municipales de Cartago E.S.P. Asunto: Reparación Directa 7 2024, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales 1. Como la demanda se presentó el 19 de febrero de 2016, el régimen aplicable es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA–.
Conforme al artículo 308 del CPACA, este código empezó a regir el 2 de julio de 2012 y sólo se aplica a los procedimientos y actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia, es decir, a partir del mentado 2 de julio de 2012. Adicionalmente, conforme al artículo 306 de este código, en los aspectos no contemplados se seguirá el Código General del Proceso –en adelante CGP– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Jurisdicción y competencia 2. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 104 CPACA. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para conocer del presente asunto de conformidad con el articulo 150 CPACA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues el valor de la pretensión material mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 152.6 CPACA, esto es, $344.727.00013. Acción procedente 3. La Sala se ve obligada a plantear el problema jurídico en el estudio de este presupuesto procesal por las razones que se pasarán a explicar. 12 Folio 1 del cuaderno principal.
Expediente Digital, índice 3 Samai. 13 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2016, $689.454, por 500. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00113-01 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Demandado: Empresas Municipales de Cartago E.S.P. Asunto: Reparación Directa 8 Problema jurídico 4. Corresponde a la Sala determinar si el medio de control de reparación directa es el idóneo para dirimir un conflicto entre empresas operadoras de servicios públicos por disputas sobre la propiedad de la infraestructura del servicio.
Análisis de la Sala 5. La Sala se detiene en el análisis de la procedencia del medio de control, toda vez que, al ser un presupuesto procesal, de configurarse una eventual improcedencia, esta debe ser declarada por el juez, incluso de oficio. Es decir, aunque la materia de la apelación se concreta en el reconocimiento y liquidación de los perjuicios materiales y aunque se está en presencia de un apelante único – el demandante–, se estudiará de oficio la procedencia del medio de control y, además, si este se interpuso en tiempo.
En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso –aplicable por remisión del artículo 306 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo– al juez de la segunda instancia le corresponde pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte apelante, “sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, esto es, aun cuando no medie petición de parte.
Dentro de estos últimos aspectos se encuentra la procedencia del medio de control, la cual puede –y debe– ser estudiada de oficio por el juez, tanto en primera como en segunda instancia. En esa línea se pronunció la Sala Plena de esta Sección en sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, al sostener14: “Este entendimiento (…) de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.
Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de abril de 2018, Rad. 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth.
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00113-01 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Demandado: Empresas Municipales de Cartago E.S.P. Asunto: Reparación Directa 9 Conflictos entre empresas prestadoras de servicios públicos por uso y operación de la infraestructura –redes eléctricas en este caso– 6. Los servicios públicos hacen parte de la cláusula general del Estado Social de Derecho por lo tanto inherentes a su finalidad orientado entre otros por el principio de dignidad humana, y es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Estos son prestados por el Estado – directa o indirectamente– por comunidades organizadas, o por particulares (en todo caso el Estado mantiene la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios) y están sometidos al régimen jurídico que fije la ley (Ley 142 de 1994)15 Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita (art. 365 de la Constitución Política).
En virtud de ese espíritu copartícipe en la prestación de los servicios y a la necesidad de regulación de esa actividad compartida en cuanto a la forma y partícipes de su prestación, se expidió la Ley 142 de 199416, que estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y se dictaron otras disposiciones. Este compendio normativo reguló los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; las actividades realizadas por las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de esa misma Ley, entre otras actividades y servicios especiales.
Posteriormente, en cuanto a energía eléctrica respecta, se promulgó la Ley 143 de 1994, cuyo ámbito se concentró, principalmente, en establecer el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, y se impartieron una serie de autorizaciones. 15 Artículo 15 Ley 142 de 1994 16 Esta Ley, fue modificada en ciertos aspectos por la Ley 689 de 2001, entre otras.
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00113-01 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Demandado: Empresas Municipales de Cartago E.S.P. Asunto: Reparación Directa 10 Quedando vigente, en el tema de energía, dos legislaciones: una general de servicios públicos domiciliarios, y otra, especial, para el caso energético en sus distintas actvidades ( Generación,Transmisión, Distribucíón y Comercialización) como componentes del Costo Unitario -CU-. y cuyo objetivo es asegurar una operación eficiente, segura y confiable del sector17.
Ahora bien, en temas típicos de prestación del servicio, cobra importancia la norma general (Ley 142 de 1994), por cuanto fue ésta la que definió, en esencia quiénes, además de los entes territoriales, pueden prestar los servicios públicos (empresas de servicios públicos –oficiales, mixtas y privadas-, entre otras mencionadas en el artículo 15 de esa legislación18); su naturaleza jurídica; el régimen que les aplica a sus distintos actos jurídicos; los derechos de quienes se sirven de ellos, entre otros asuntos.
En materia de infraestructura del servicio (o de bienes destinados a la prestación), conforme al artículo 28 de la Ley 142 de 1992, todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta Ley. 17 Ley 143 de 1994, artículo 4 literal b. 18 Ley 142 de 1994.
Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos: 15.1. Las empresas de servicios públicos. 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. 15.3.
Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 15.5.
Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley. 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17.
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00113-01 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Demandado: Empresas Municipales de Cartago E.S.P. Asunto: Reparación Directa 11 Los Operadores de Red tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas. A su vez, las comisiones de regulación pueden exigir que haya posibilidad de interconexión y de homologación técnica de las redes –cuando sea indispensable para proteger a los usuarios– para garantizar la calidad del servicio o para promover la competencia. Pero en ningún caso exigirán características especificas de redes o sistemas más allá de las que sean necesarias para garantizar la interconectabilidad de servicios análogos o el uso coordinado de recursos (artículo 28 de la Ley 142 de 1994).
Las comisiones podrán exigir, igualmente, que la construcción y operación de redes y medios de transporte para prestar los servicios públicos no sea parte del objeto de las mismas empresas que tienen a su cargo la distribución y, además, conocerán en apelación los recursos contra los actos de cualquier autoridad que se refieran a la construcción u operación de redes.
La construcción y operación de redes para el transporte y distribución de agua, residuos, electricidad, gas y telefonía pública básica conmutada telefonía local móvil en el sector rural, así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por esta Ley y por las normas ambientales, sanitarias y municipales a las que se alude en sus artículos 25 y 26 de esta Ley.
En ese marco, y conforme a lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Resolución 070 de 1998 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, cualquier persona (natural o jurídica) tiene el derecho a construir redes para prestar servicios públicos (bajo las directrices de esa Resolución y de las leyes 142 y 143 de 1994). Esta persona, a su vez, tiene el derecho a conservar la propiedad de estos activos sin que para ello tenga que constituirse en una Empresa de Servicios Públicos.
En ese orden, si esos activos son usados por un tercero para prestar el servicio de energía eléctrica, el propietario tiene derecho a que le sean remunerados por quien haga uso de ellos. Del mismo modo, si una persona posee activos de conexión, los cuales, por cualquier razón se conviertan en redes de uso general (de un Sistema de Transmisión Regional o de un Sistema de Distribución Local), tiene derecho a recibir una remuneración por parte de quien los utiliza para prestar el servicio de energía eléctrica.
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00113-01 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Demandado: Empresas Municipales de Cartago E.S.P. Asunto: Reparación Directa 12 Según lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.
Para ello les corresponde –entre otras funciones–: (i) La de resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.
(artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994). (ii) La de resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. La decisión que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.
La resolución debe atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio (artículo 73.9 de la Ley 142 de 1994). (iii) Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de acuerdo con las reglas legales.
La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de las funciones de resolución de conflictos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios, a cargo de las Comisiones de Regulación, les otorgó la siguiente interpretación y alcance: “i) Son funciones de regulación de la prestación de los mencionados servicios, conforme a los criterios expresados en las consideraciones generales de esta sentencia, y, más ampliamente, son funciones de intervención del Estado en las actividades económicas con fundamento en lo dispuesto en el Art. 334 de la Constitución. En efecto, las facultades de resolver tanto los conflictos por razón de los contratos o servidumbres (Num. 73.8 del Art. 73), como los conflictos acerca de quién debe Radicación: 66001-23-33-000-2016-00113-01 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Demandado: Empresas Municipales de Cartago E.S.P. Asunto: Reparación Directa 13 servir a usuarios específicos o en qué regiones deben prestar sus servicios (Num. 73.9 del Art. 73) son desarrollo de la función general prevista en el inciso 1º del mismo artículo, en virtud del cual a las comisiones de regulación corresponde regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.
En estas condiciones, tales funciones de resolución de conflictos quedan materialmente comprendidas en las de regulación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de las comisiones de regulación, con el fin de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los mismos, con fundamento en lo dispuesto en el Art. 370 superior y de acuerdo con el contenido de las atribuciones de regulación señalado en repetidas ocasiones por esta corporación. Lo mismo puede afirmarse sobre los conflictos entre operadores en los casos en que se requiera garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio, cuya resolución asigna el Art. 74, Num. 74.3, de la Ley 142 de 1994 como función especial a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones19”.
En ese orden, la facultad de la CREG de resolver conflictos (en función administrativa) debe mirarse no desde un punto de vista restrictivo en cuanto a los temas sometidos a su conocimiento, sino desde la amplitud que abarca la CREG como entidad reguladora de la prestación de los servicios públicos. En efecto, si existe una discusión sobre el uso y operación de determinada, red y los derechos y deberes que surjan de ese uso y operación, es la CREG (como autoridad reguladora y controladora de la prestación del servicio) la llamada a dirimir o precisar las atribuciones, deberes y derechos que surjan de la prestación de los servicios –en los términos del inciso 1 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994–.
Ahora bien, la Corte, en la misma sentencia C 1120 de 2005 –citada– aclaró que las decisiones que surjan de los conflictos entre operadores o entre entidades prestadoras –de que trata artículo 15 de la Ley 142 de 1994– tienen el carácter de actos administrativos, que ponen fin a una actuación administrativa, y que están sujetos a control de legalidad.
Se extrae lo pertinente de la sentencia: “ii) Por otra parte, las decisiones que deben adoptar las Comisiones de Regulación en la solución de los mencionados conflictos tienen carácter de actos administrativos que ponen fin a la actuación administrativa y están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, como expresamente lo señalan los numerales acusados 73.8 y 73.9 del Art. 73 de la Ley 142 de 1994, y aunque en el Art. 74, Num. 74.3, Lit. b), de la misma ley no se hace el mismo señalamiento, debe entenderse así conforme a las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo. 19 Corte Constitucional, sentencia C-1120 de 2005.
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00113-01 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Demandado: Empresas Municipales de Cartago E.S.P. Asunto: Reparación Directa 14 De lo anterior se concluye que las funciones de resolución de conflictos de que tratan las normas acusadas son de naturaleza administrativa, no sólo desde el punto de vista formal u orgánico sino también material, y por ende no son de naturaleza judicial.
Esta actividad de la Administración Pública o de órganos administrativos corresponde a la denominada función arbitral de los mismos, en cuyo ejercicio actúan como árbitros de los conflictos entre particulares o entre éstos y otro órgano administrativo. Por consiguiente, los apartes normativos impugnados no establecen un trato diferente entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y las demás personas, respecto de la administración de justicia, por no ser los conflictos entre las primeras objeto de una decisión judicial, sino de una decisión administrativa reguladora de la prestación de dichos servicios.
Ello significa que el trato otorgado por el legislador a dichas empresas en relación con la resolución de los mencionados conflictos es distinto porque su situación es distinta de la de las personas que no prestan esos servicios, por lo cual no es procedente efectuar el examen de igualdad conforme a la jurisprudencia constitucional”20.
De la procedencia del medio de control de reparación directa en el caso concreto 7. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo (artículo 90 CP y artículo 140 CPACA).
Por su parte, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la idónea para impugnar la legalidad de un acto administrativo cuando se estime que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho y también para solicitar que se repare el daño causado con el acto (art. 138 CPACA).
La acción de reparación directa y la de nulidad y restablecimiento del derecho comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente que genera el daño, que supone una distinta formulación de las pretensiones y un término diverso de caducidad. Si el daño tiene origen en un acto administrativo, por regla general21, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que, si la fuente del daño es un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la administración se debe perseguir a través de la acción de reparación directa22. 20 Ibidem. 21 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de junio de 1994, Rad. 9.589 [fundamento jurídico b] y sentencia del 27 de abril de 2011, Rad. 19.846 [fundamento jurídico 1.2.1].
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00113-01 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Demandado: Empresas Municipales de Cartago E.S.P. Asunto: Reparación Directa 15 8. Según la demanda, la Empresa de Energía de Pereira S.A E.S.P –en su calidad de propietaria de la red eléctrica instalada en el municipio de Puerto Caldas, Risaralda– no ha recibido de parte de EMCARTAGO S.A.S. E.S.P –operadora de red– la remuneración por uso de la infraestructura eléctrica.
Asimismo, solicitó declarar su condición de propietaria sobre las redes. EMCARTAGO S.A.S. E.S.P, por su parte, desconoció la calidad de propietaria de la Empresa de Energía de Pereira y señaló que no tenía el deber de pagar la referida remuneración, puesto que también ha instalado parte de la infraestructura en operación. 9. Está acreditado que el Departamento de Risaralda celebró convenio interadministrativo n°. 346 con la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. con el objeto de recuperación de la banca de la vía Pereira - Marsella, sector la balastrera conforme a las actividades descritas en ei estudio técnico, que hace parte del.presenté convenio.
En contraprestación a ello, conforme a ese acto jurídico, el Departamento cedió a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P la propiedad que tiene sobre la infraestructura eléctrica instalada en el Corregimiento de Puerto de Caldas junto con sus usos y mejoras que legalmente les correspondía, sin reserva ni limitación alguna y en el estado en que se encontraran, así como los frutos que se Ilegaren a percibir o ser tuviere derecho a reclamara terceros, por Ia utilización de la infraestructura eléctrica relacionada23.
Está acreditado, además, que la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P presentó derecho de petición ante EMCARTAGO S.A.S. E.S.P. en la que solicitaron el pago de unos recursos facturados por concepto de “cargo por uso” a los usuarios y/o suscriptores que habitan en el Corregimiento de Puerto Caldas. La solicitud la hizo al alegar la calidad de propietaria de la red de ese corregimiento.
El 2 de septiembre de 2015, EMCARTAGO S.A.S. E.S.P respondió a la solicitud y estimó que no era posible el referido pago porque la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P no acreditó la propiedad sobre los activos. En contraste, EMCARTAGO S.A.S. E.S.P era el poseedor y propietario de esas redes y no tenía obligación de pagar remuneración alguna.
Se extrae lo pertinente de la decisión: 23 F. 22-27 C. 1, Expediente Digital, Samai, Radicación: 66001-23-33-000-2016-00113-01 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Demandado: Empresas Municipales de Cartago E.S.P. Asunto: Reparación Directa 16 En respuesta al derecho de petición elevado por ustedes, y el que solicitan el traslado de unos recursos facturados por el “cargo por uso” a los usuarios y/o suscriptores que habitan en el Corregimiento de Puerto Caldas; le informo que lo peticionado no es posible toda vez que la Empresa de Energía de Pereira no acredita la propiedad sobre los activos.
En cuanto a la propiedad, el Código Civil, en su artículo 762, establece una presunción en virtud de la cuál se reputa dueño de una cosa determinada a quien sea poseedor de la misma, en tanto otra persona no justifique ser el dueño: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal* tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.
Según esta norma, toda persona que sea poseedora de una cosa determinada se reputa dueño de la misma, es decir, se presume que es dueño. Vale precisar que, jurídicamente, presunciones como las señaladas en esta norma, relevan de la carga de la prueba y, solo mientras otra persona no justifique serlo, el poseedor no está obligado a demostrar la propiedad.
Igualmente, entendemos que no basta la simple afirmación del derecho por parte de la otra persona, sino que debe justificar que es el dueño de tos mismos, para que pueda desvirtuar la presunción en cabeza del poseedor. Por lo anterior, en el caso de los activos con tos que se presta el servido público domiciliario de energía eléctrica en el corregimiento de Puerto Caídas, existe una presunción sobre la propiedad de los mismos en cabeza de Emcartago E.S.P., por lo que la petición elevada no es procedente, si ustedes no desvirtúan con pruebas dicha presunción. y En los anteriores términos doy respuesta a la petición elevada24. 10.
Los hechos y pretensiones de la demanda formulada, más que la ocurrencia de un daño y su reclamación indemnizatoria (por un hecho, omisión u operación administrativa), plantean una discusión entre dos empresas de servicios públicos sobre la propiedad de una infraestructura de energía eléctrica en un corregimiento, y la remuneración por el uso u operación de la misma.
Este conflicto entre Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P y EMCARTAGO S.A.S. E.S. (sobre la titularidad sobre activos de la red de energía y las contraprestaciones sobre su uso o posibles servidumbres) debe, previamente, someterse a una actuación administrativa ante la entidad reguladora de la prestación de los servicios, esto es, ante la CREG, en los términos del artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, encargada de dirimir este tipo de conflicto entre empresas.
A su turno, la decisión que resulte de esta actuación, por una inconformidad o la vulneración a un interés o a un derecho subjetivo, deberá 24 F. 99-100 C. 1, Expediente Digital, Samai, Radicación: 66001-23-33-000-2016-00113-01 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Demandado: Empresas Municipales de Cartago E.S.P. Asunto: Reparación Directa 17 someterse a control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativo.
En ese orden, la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S. –de cara a la discusión sobre la titularidad sobre las redes de energía y un derecho incierto derivado del mismo– debió provocar un pronunciamiento previo de la administración. La Sala recalca que el medio de control de la reparación directa no es el instrumento procesal para pretender declaraciones sobre la propiedad, ni la definición de derechos derivados del uso de los bienes destinados para la prestación de servicios públicos.
No se puede apelar a este medio de control como un instrumento residual. Ahora bien, en el actual Código de Procedimiento Administrativo (Ley 1437 de 2011), lo que procedería “teóricamente” sería la adaptación del medio de control interpuesto al medio de control procedente. Sin embargo, resulta un imposible lógico toda vez que la administración no se ha pronunciado.
De tal manera que, en este caso, no puede haber una adecuación del medio de control procedente en tanto no hay decisión susceptible de ser enjuiciada. Esa circunstancia impide un pronunciamiento de fondo. En tal virtud, ante la improcedencia del medio de control de la reparación directa y como se requiere un pronunciamiento previo de la GREG para dirimir esa controversia entre entidades, se tiene por probada la excepción de inepta demanda y en consecuencia, la Sala modificará la decisión de primera instancia. Costas 11.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el Código General del Proceso. El artículo 365 del CGP señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se resuelve desfavorablemente el recurso.
El artículo 361 ibidem establece que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00113-01 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Demandado: Empresas Municipales de Cartago E.S.P. Asunto: Reparación Directa 18 El numeral 8 del artículo 365 del CGP dispone que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En relación con las agencias en derecho, el numeral 1 de ese artículo prevé que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
A su turno, el numeral 4 del mismo artículo establece que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del mismo estatuto, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere.
En atención a lo dispuesto en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura –vigente para la fecha en que se presentó la demanda– y de cara a la duración y naturaleza del proceso en la segunda instancia, la Sala fijará las agencias en derecho –en esta instancia– que estarán a cargo del demandante (a quien se le resolvió de forma desfavorable el recurso de apelación) en la suma equivalente al 0.1% de las pretensiones25, es decir, la suma de un millón cuatrocientos setenta y ocho mil setecientos siete pesos ($419.601)26, la cual se reconocerá en favor de la entidad demandada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia del cuatro de julio de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y, en su lugar, se dispone:
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de inepta demanda. 26 La parte demandante estimó la cuantía en $419.601.441,93. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00113-01 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Demandado: Empresas Municipales de Cartago E.S.P. Asunto: Reparación Directa 19 SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante.
FIJAR las agencias en derecho en segunda instancia en la suma de cuatrocientos diecinueve mil seiscientos un pesos ($419.601) a favor de la entidad demandada. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.