CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., cinco (05) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001031500020240005301 Accionante: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Tema 1: Improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales.

Sentido del fallo de tutela: Se confirma la sentencia recurrida. La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 22 de febrero de 2024 por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo. I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El accionante interpuso tutela1 en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia que consideró vulnerados con la sentencia proferida por el accionado, el 1 de septiembre de 2023, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 76147333300220220021001. 2.- Hechos 2.1.- El señor Segundo Tarciso Gómez Gómez adelantó demanda en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y del Departamento del Valle del Cauca con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto configurado el 13 de noviembre de 2021, el que se dio como consecuencia de la falta de respuesta a la solicitud elevada el 13 1 Obra en certificado E5C8E3505968EEF6 F40922099A3970DC A61F6FEFC00937D3 8D842260633DD0AB, índice 2 en el expediente de tutela digital. 2 Radicación: 11001031500020240005301 Accionante: FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia de agosto del mismo año, mediante la cual pidió el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías. 2.2.- El asunto correspondió en primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Cartago que, el 7 de diciembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo ficto demandado, generado por la no contestación de la petición radicada ante la Nación – Ministerio de Educación – Fomag, el día 13 de agosto de 2021.

SEGUNDO: Ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), reconocer y pagar a favor del señor Segundo Tarsicio Gómez Gómez, la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, consistente en un día de salario por cada día de retardo, a partir del 15 de febrero 2021 hasta tanto se haga efectiva la consignación de las cesantías de la demandante correspondientes al año 2020 en el Fondo, y cuyo salario para tasar la sanción será el básico que devengaba el docente al momento de causación de la mora, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda”2. 2.3.- El mencionado fallo fue apelado y el recurso desatado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en sentencia del 1 de septiembre de 2023, resolvió así: “PRIMERO: Confirmar la sentencia N° 263 del 7 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral Cartago.

SEGUNDO: El artículo segundo de la sentencia referenciada quedará así: “SEGUNDO: Ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), reconocer y pagar a favor del señor Segundo Tarsicio Gómez Gómez, la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, consistente en un día de salario por cada día de retardo, a partir del 15 de febrero 2021 hasta tanto se haga efectiva la consignación de las cesantías de la demandante correspondientes al año 2020 en el Fondo, y cuyo salario para tasar la sanción será el básico que devengaba el docente al momento de causación de la mora, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En todo caso, esta sanción no será concurrente ni simultánea con posibles sanciones futuras por no consignación oportuna de cesantías de otras anualidades”3. 2 Obra en certificado 075CCDF06FE50029 A09C53B35EA9E64C 09379DEA57462D2C ECD9D77710AF8E2, archivo 1TramiteProcesaoOnedrive, 19SentenciaPrimeraInstancia, índice 17 en el expediente de tutela digital. 3 Obra en certificado B8560C3BC65613A9 6A3B050231744A1B F854117F03040003 243DC68B9940088A, folios 121 y 122, índice 2 en el expediente de tutela digital. 3 Radicación: 11001031500020240005301 Accionante: FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 3.- Fundamentos de la acción de tutela El accionante consideró que se configuró un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente judicial, debido a que, en su sentir, se dio una errónea aplicación a las normas previstas en la Ley 50 de 1990 y no se tuvo en cuenta la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023. 4.- Pretensiones de la acción Se elevaron las siguientes: “PRIMERA: Tutelar a favor del Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia que contemplan los principios de legalidad, prevalencia del derecho sustancial y el imperio de la ley, y además la aplicación de los precedentes que gobierna la actuación judicial que se desprenden de los artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Política, vulnerados por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca de fecha 1 de septiembre de 2023, a través de la providencia por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, desconociendo el precedente jurisprudencial definido en la sentencia de unificación por el H. Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023, que declaró esta última normatividad incompatible con la Ley 91 de 1989, aplicable a los docentes adscritos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, el cual en su parte resolutiva señala: (…) SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se solicita se ordene dejar sin efectos jurídicos la decisión judicial del Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca de fecha 1 de septiembre de 2023, respecto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 761473333002202200210, y en su lugar, ordenar a esa entidad judicial proferir la sentencia de reemplazo que de aplicación al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, en ese sentido, que se denieguen en su totalidad las pretensiones de la demanda”4. 5.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 16 de enero de 20245 la Sección Primera admitió la acción de tutela y ordenó su notificación. 5.2.- El Departamento del Valle del Cauca6 pidió la desvinculación del trámite por ausencia de legitimación de la causa por pasiva, por cuanto los hechos no atañen a la Gobernación del Valle del Cauca – Secretaría de Educación Departamental. 4 Obra en certificado E5C8E3505968EEF6 F40922099A3970DC A61F6FEFC00937D3 8D842260633DD0AB, índice 2, folios 5-6 en el expediente de tutela digital. 5 Obra en certificado 8D7BEB8004FB8A43 B0E50C0D39B249AB 3BF1E0B65926C8E2 A3C920FB86FB354B, índice 4 en el expediente de tutela digital. 4 Radicación: 11001031500020240005301 Accionante: FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 5.3.- Segundo Tarcisio Gómez Gómez7 presentó memorial en el cual solicitó que se declare improcedente la acción de tutela o, en su defecto, se nieguen las pretensiones interpuestas. 5.4.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca8 adujo que no se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, en razón a que, para el 11 de octubre de 2023, ya el Tribunal convocado había adoptado su decisión de acuerdo a la reglamentación correspondiente. 6.- Fallo de tutela de primera instancia El 22 de febrero de 2024 la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo incoado, en tanto advirtió que no superó el requisito de relevancia constitucional, para ello adujo que: “54.

Los supuestos de vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia por el actor, no se evidencian en el caso sub examine, toda vez que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se adelantó ante el juez competente, en respeto de las formas propias del proceso, y respetó el derecho de presentar y controvertir las pruebas allegadas.

Además, no concurre una situación de amenaza o alguna causal de vulnerabilidad que amerite la actuación del juez constitucional. 55. En ese orden de ideas, para la Sala alegar un presunto desconocimiento de principios o garantías superiores, en el marco de un debate de carácter legal y económico, no es una circunstancia que habilite por sí misma la procedencia de la tutela contra una providencia judicial. 56.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, para la Sala no se cumple con el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, en la medida que, si bien el actor enuncia la trasgresión de los derechos fundamentales indicados supra, esa presunta afectación tiene su origen en un debate estrictamente legal y económico. 57.

La Sala precisa que, si bien i) el actor invoca como desconocida una sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023 y ii) la providencia cuestionada fue proferida el 1.° de septiembre de 2023 y notificada el 20 de octubre de 2023, el hecho de que esta haya sido notificada con posterioridad a la fecha en que se profirió dicha sentencia de unificación, no implica que debió haber sido modificada. 58.

En efecto, la sentencia de unificación invocada previó de forma expresa que las reglas allí contenidas aplicarían de forma inmediata a todos los casos que estuvieran 6 Obra en certificado F076CA73E3C0D3F5 C4B2EBB468C9D9F6 B805745B5AA2A3E1 A4FFB90068D1FA46, índice 10 en el expediente de tutela digital. 7 Obra en certificado D226C73C685DC0F2 79B498374FC36D84 7AA9AFD34AB91F6D 315BC8840BAAE730, índice 13 en el expediente de tutela digital. 8 Obra en certificado 2641F9045514457F 2CEBD1B6EFD50575 C8F9107CAFEA5EC2 3ED43BCB1B9A2983, índice 16 en el expediente de tutela digital. 5 Radicación: 11001031500020240005301 Accionante: FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia pendientes de solución, sin que se hubiere hecho precisión alguna para los casos en los que ya hubiese decisión judicial de segunda instancia, así: (…)”9. 7.- Razones de la impugnación El accionante reiteró en su totalidad los argumentos propuestos en el escrito inicial e indicó que: “Estos artículos consagran principios del derecho procesal, que hacen parte de los derechos fundamentales de los sujetos del derecho que someten sus litigios a la solución vía judicial, y que, al no respetarse, limitan el acceso efectivo a la administración de justicia, el derecho a que las providencias estén sustentadas en la legalidad, en las normas aplicables al caso y en los criterios auxiliares como lo son la jurisprudencia y los principios generales del derecho; todo esto enmarcado dentro del derecho fundamental del debido proceso, de donde, claramente, deviene un interés o relevancia constitucional que permite la posibilidad de obtener, por parte del juez constitucional, la reparación del vicio.

NO es cierto que en el presente caso NO OPERE la relevancia constitucional, sino que, el evidente defecto sustancial del fallo de Nulidad con Restablecimiento del Derecho vulnera el Derecho fundamental al debido proceso según lo expuesto en párrafos anteriores, de donde se debe concluir que no se trata de un asunto puramente económico o de carácter privado, sino que conlleva la necesidad de abogar por la seguridad jurídica que se origina en la aplicación de la regla constitucional consagrada en los artículos 29, 228, 229 y 230 de la Constitución Nacional.

Por este motivo, ruego de manera respetuosa acceder a las pretensiones del amparo solicitado”10. 8.- Trámite de segunda instancia Mediante auto del 22 de marzo de 202411 el a quo constitucional concedió la impugnación interpuesta. II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019 esta Sala es competente para conocer de la impugnación 9 Obra en certificado D6315F21ACA22426 AF389D28BE8A7E28 022563F05E3D4FD6 ACFC5FCF0A560E08, folio 26, índice 20 en el expediente de tutela digital. 10 Obra en certificado 2351D6A1526707FE 6CA5AE32DE109535 582D68907428CF1D 4D147946BA83FE7F, índice 24 en el expediente de tutela digital. 11 Obra en el documento con certificado BCA216C26F742409 B7BAD325BE947118 C40E5952B411989B 0208F65E76519457, índice 26 en el expediente de tutela digital. 6 Radicación: 11001031500020240005301 Accionante: FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia presentada en contra del fallo de tutela proferido el 22 de febrero de 2024 por la Sección Primera del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala decidir si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró los derechos fundamentales del actor. 2.2.- Para el efecto, se determinará si la tutela impetrada cumple con el requisito general de procedibilidad relativo a la existencia de acciones u omisiones sobre las cuales se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales, para lo cual se hará referencia a dicha figura. 3.- Improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales 3.1.- La Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela fue estatuida por el constituyente de 1991 con el objeto de ser un mecanismo de protección inmediato, efectivo, concreto y subsidiario de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los términos del artículo 86 constitucional y del artículo 1º del Decreto 2591 de 199112.

Esta protección “consistirá en una orden para que aqu[e]l respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”. En esa medida, ha señalado la Alta Corte que, en atención a una interpretación sistemática de la Carta Política y de los artículos 5º y 6º del referido decreto, el “amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión”13.

Lo anterior, en tanto “(…) para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales existan (…)”14, ya que “sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho 12 Corte Constitucional, sentencias T-130 de 2014 y T-883 de 2008. 13 Sentencia T-130 de 2014. 14 Ibidem. 7 Radicación: 11001031500020240005301 Accionante: FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado (…)”15.

Así las cosas, ante la ausencia del requisito lógico-jurídico esencial, como lo es la existencia de una acción u omisión respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales, el mecanismo tuitivo resulta improcedente. 3.2.- En el asunto sub examine, el FOMAG interpuso el mecanismo constitucional, según se entiende, con el fin de exigir que se aplique el precedente contenido en la sentencia de unificación SUJ-032-CE S2-2023 del 11 de octubre de 2023, proferida por el Consejo de Estado.

Sin embargo, este Despacho observa que el convocante elevó petición de unificación de jurisprudencia16, cuyo objeto es la sentencia mencionada en precedencia y, este asunto, fue de conocimiento de la Sección Segunda de esta Colegiatura que, mediante auto17 del 28 de noviembre de 2023, resolvió abstenerse de tramitar la solicitud ya citada.

Contra esta providencia, sin que en este momento se entre a evaluar su contenido, no se elevó reparo alguno en el recurso extraordinario referido. 3.3.- La Sala considera que sería del caso entrar a estudiar el asunto si no fuera por la ausencia del requisito esencial para su procedibilidad, cual es la identificación y existencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales.

Esto obedece a que, si bien la acción tuitiva va encaminada a pedir la extensión jurisprudencial del precedente de unificación plurimencionado, este es un trámite que ya se adelantó por parte del convocante y la Procuraduría 211 Judicial II para asuntos administrativos, y que fue despachado de forma negativa, auto, cuyo contenido no fue confutado, luego entonces, para la Sala no es posible identificar con precisión cuál es la conducta censurada que vulnera los derechos 15 Ibidem. 16 Obra en expediente con radicado 761473333002202200210-01 en la plataforma Samai de esta Corporación. 17 Ibidem certificado E86ECE86F0DECD96 7FABD56109A33B06 D26B5AAC5E8A35A7 99B6669691249153, índice 5 en el expediente de tutela digital. 8 Radicación: 11001031500020240005301 Accionante: FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia fundamentales del actor, pues lo pedido en sede de tutela ya se llevó ante el juez natural antes de la radicación de este mecanismo constitucional. 3.4.- Por consiguiente, resulta palmario que no hay un actuar específico activo u omisivo del cual salvaguardar al interesado, en la medida que no es posible determinar el perjuicio concreto que se le causó o que busca impedir.

Así las cosas, al no haberse acreditado la necesidad urgente de intervención por parte del juez constitucional, no es posible realizar un estudio de fondo de las quejas elevadas por el tutelante. 4.- Por lo expuesto, la Sala procederá a confirmar el fallo de tutela de la primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la improcedencia del amparo solicitado por el FOMAG en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado Consejero de Estado Salva voto