Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15- 000-2023-02833-00 (acumulado) Demandantes: NELSON ENRIQUE MARTÍNEZ MENESES Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, SALA DE DECISIÓN No. 6 Temas: Tutela contra providencia judicial - ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. Declara improcedente por falta de relevancia constitucional – falta de carga ius fundamental y de los defectos alegados.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve las acciones de tutela1 presentadas por Nelson Enrique Martínez Meneses (exp: 2023-02427-00) y Martha Hernández Hernández y otros2 (exp:2023- 02833-00) contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificados por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021 y, con el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitudes de amparo A. Tutela 11001-03-15-000-2023-02427-00 El señor Nelson Enrique Martínez Meneses, en nombre propio, presentó acción de tutela3 contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 con el 1 Acumuladas mediante proveído de 7 de julio de 2023. 2 Pedro Javier Valencia Díaz, Maira Lorena Valencia Hernández, Javier Fernando Valencia Hernández, Óscar Fernando Arias Barrera, Gloria Isabel Reyes Reyes, Andrea Rossely Rojas Suarez, Giseth Paola Páez Rojas, Laura Carolina Páez Rojas, Fany Cortes Palacios, Ana Mercedes Cala Ríos, Paula Jimena Fonseca Cala, Yesid Aldemar Fonseca Cala, Óscar Julián Fonseca Cala, Roger Luis Camacho Corrales, Alirio Ruiz Parra, Martha Cecilia Tocarruncho Piracon, Jeison Esteban Ruiz Tocarruncho, Florangela Patiño Leandro y Luz Marina Supelano de Monroy. 3 Con escrito presentado el 10 de mayo de 2023, a través de la ventanilla virtual del Consejo de Estado.

Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fin de que se protejan sus derechos fundamentales al «debido proceso y a la defensa».

Las mencionadas garantías constitucionales las estimó vulneradas con ocasión de la sentencia de 24 de noviembre de 2022, proferida por la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la cual revocó la decisión de primer grado4 que había accedido parcialmente a las pretensiones dentro del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo5, interpuesta por él y otros contra el municipio de Tunja y otros6, para en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. La pretensión constitucional fue la siguiente: Dejar sin efectos la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 06, con ponencia del Doctor Félix Alberto Rodríguez Riveros del día Veinticuatro (24) de Noviembre de Dos Mil Veintidós (2.022) dentro de la Acción de Grupo No. 15001333300920170008001 y, en consecuencia, se ordene a esa Autoridad Judicial que en el término de un (1) mes siguiente a la notificación de esta providencia, dicte un nuevo fallo que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas.7 B. Tutela 11001-03-15-000-2023-02833-00 Esta solicitud de amparo fue promovida8 por Martha Hernández Hernández, Pedro Javier Valencia Díaz, Maira Lorena Valencia Hernández, Javier Fernando Valencia Hernández, Óscar Fernando Arias Barrera, Gloria Isabel Reyes Reyes, Andrea Rossely Rojas Suarez, Giseth Paola Páez Rojas, Laura Carolina Páez Rojas, Fany Cortes Palacios, Ana Mercedes Cala Ríos, Paula Jimena Fonseca Cala, Yesid Aldemar Fonseca Cala, Óscar Julián Fonseca Cala, Roger Luis Camacho Corrales, Alirio Ruiz Parra, Martha Cecilia Tocarruncho Piracon, Jeison Esteban Ruiz Tocarruncho, Florangela Patiño Leandro, Luz Marina Supelano de Monroy, Gloria Inés Torres Hernández, Natalia Yasmin Valdeleon Torres y Liliana Silva Cuevas, por conducto de apoderado judicial9 contra el «TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA [ ] Y JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DE TUNJA» con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales de «ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, DEDIBO 4 La primera instancia la tramitó el Juzgado 9º Administrativo del Circuito Judicial de Tunja que, en providencia de 9 de diciembre de 2021, dispuso, entre otras cosas, declarar administrativa y contractualmente responsable al municipio de Tunja, a Ecovivienda y al constructor Iader Wilhem Barrios Hernández, por el incumplimiento a sus obligaciones dentro del proyecto de vivienda de interés social denominado “Torres del Parque”. 5 Proceso que se identificó con el radicado 15001-33-33-009-2017-00080-00/01. 6 Empresa constructora de vivienda Ecovivienda y el constructor LIader Wilhem Barrios Hernández. 7 Transcripción del texto original con posibles errores. 8Mediante escrito radicado el 26 de mayo de 2023, al buzón electrónico tutelaenlinea1@deaj.ramajudicial.gov.co y remitido en la misma fecha a la Secretaría General del Consejo de Estado. 9 Pedro Yesid Lizarazo Martínez.

Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PROCESO, DERECHO A LA IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, VIVIENDA DIGNA, SEGURIDAD JURÍDICA Y BUENA FE»10.

Los tutelantes solicitaron lo siguiente: Se deje sin efecto la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 6 en fecha 24 de noviembre de 2022 y parcialmente la providencia expedida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Tunja en fecha 9 de diciembre de 2021 y se ordene proceder a proferir nueva providencia en favor de las súplicas de la demanda que dio origen a la Acción de Grupo11. 1.2.

Hechos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia, los cuales son comunes en ambas acciones de tutela. El 22 de noviembre de 2010 el municipio de Tunja constituyó la Unión Temporal, UT «Torres del Parque» junto a la empresa constructora de vivienda Ecovivienda y el constructor Iader Wilhelm Barrios Hernández, cuyo objeto y alcance era la ejecución del proyecto de vivienda de interés social en el municipio de Tunja.

Los tutelantes participaron en la correspondiente convocatoria pública para ser beneficiarios del programa de vivienda de interés social y, agotadas todas las etapas, suscribieron contratos de promesa de compraventa en diferentes fechas con el constructor Iader Wilhelm Barrios Hernández en su condición de representante legal de la Unión Temporal Torres del Parque.

Indicaron que dentro del contrato de Unión Temporal se pactó que la misma no podía ser disuelta durante la vigencia de la ejecución del proyecto de vivienda de interés social; no obstante, fue liquidada unilateralmente por el alcalde de Tunja el 13 de septiembre de 2016 mediante Resolución 106. Los actores aducen que fueron notificados de la liquidación de la Unión Temporal el 14 de septiembre de 2016, hecho que, aseguran, les causó un perjuicio irremediable a su expectativa de obtener una vivienda digna.

Informaron que mediante Resolución 108 del 13 de septiembre de 2016, el alcalde de Tunja declaró expresamente que, por vencimiento del plazo, el negocio jurídico Unión Temporal Torres del Parque se terminaría en el estado en el que se encontraba, a pesar de que el objeto del mismo no se había cumplido. 10 Transcrito del texto original con posibles errores. 11 Transcrito del texto original con posibles errores.

Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ante lo sucedido, interpusieron acción de grupo contra el municipio de Tunja, la empresa constructora de vivienda de Tunja (Ecovivienda) y el constructor Iader Wilhem Barrios Hernández con la finalidad de que se les declarara administrativamente responsables por los daños y perjuicios patrimoniales y no patrimoniales12, ocasionados por el incumplimiento en la entrega de la vivienda digna que les fuera prometida dentro de la ejecución del proyecto «Torres del Parque».

Del asunto conoció el Juzgado 9.º Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, autoridad judicial que, mediante sentencia de 9 de diciembre de 2021 declaró administrativa y contractualmente responsable al municipio de Tunja, Ecovivienda y al constructor Iader Wilhem Barrios Hernández por el incumplimiento a las obligaciones de otorgar las respectivas escrituras públicas de compraventa a las personas que suscribieron las promesas y de entregar los inmuebles a quienes ya contaban con ese instrumento público.

Como sustento de su decisión, en primer lugar, refirió que la acción de grupo no se encontraba caducada, pues computó el plazo de 2 años desde la expedición de la Resolución 108 de 13 de septiembre de 2016 por medio de la cual se dispuso dar por terminado el negocio jurídico Unión Temporal Torres del Parque, luego, el término vencía el 14 de septiembre de 2018 y, como la demanda fue radicada el 1° de junio de 2017 se hizo de forma oportuna.

Seguidamente, señaló que se acreditó el incumplimiento contractual por parte de la Unión Temporal Torres del Parque frente a sus obligaciones de otorgar las respectivas escrituras públicas de compraventa y de entregar los inmuebles según el estado en que se hallase el negocio jurídico para cada accionante, por lo que atendiendo a la condición resolutoria tácita que envuelve todos los contratos, los demandantes tenían derecho a optar por la resolución del contrato o su ejecución. Inconformes con la anterior decisión, tanto la parte demandante como los demandados interpusieron recursos de apelación, en resumen, por las siguientes razones: - El municipio de Tunja argumentó que no era responsable de manera solidaria por las consecuencias de las obligaciones incumplidas dentro de negocios jurídicos celebrados entre un consorcio privado y terceros particulares. 12 Por concepto de perjuicios no patrimoniales pidieron 100 smlmv; asimismo, como consecuencia de la declaración de responsabilidad solicitaron adelantar otros proyectos de vivienda de interés social para que pudiesen acceder de forma seria y real a un proyecto de vivienda adelantado por el Estado.

Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Ecovivienda adujo que se debió declarar (i) la caducidad de la acción de grupo porque revisadas las fechas establecidas en las promesas de compraventa, en su mayoría se observa que fueron suscritas en el año 2014 concluyendo que al haber sido radicada la demanda el 1° de junio de 2017 se encontraba más que superado el plazo para presentar la acción. De otra parte, indicó que la acción de grupo era (ii) improcedente, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado en reciente sentencia de 3 de marzo de 202013, en la cual reiteró la postura referida a que no se puede acudir a dicho mecanismo cuando el daño indemnizable tiene como causa eficiente y directa el incumplimiento de obligaciones contractuales individuales, lo que ocurre en el caso concreto en la medida que se trata de promesas de compraventa suscritas por cada uno de los actores de manera independiente. - Constructor Iader Wilhelm Barrios Hernández manifestó que no existe un nexo causal entre el incumplimiento y la participación del constructor dentro de la UT, debido a que fue el alcalde de Tunja quien liquidó esta última de manera unilateral, sin que previo a ello se le garantizara el debido proceso para determinar las causas o razones del incumplimiento - El apoderado de la parte actora señaló que el lucro cesante se seguía causando debido a que cada uno de los actores ha tenido que cancelar cánones de arrendamiento y, en cuanto a los daños morales, explicó que fueron demostrados ante la desilusión de los beneficiarios porque al haber sido elegidos para el proyecto de vivienda de interés social «Torres del Parque» confiaron en tener una vivienda digna para la convivencia del núcleo familiar, y al no ser entregada les generó desconsuelo y desmotivación. La segunda instancia de la acción de grupo fue asignada por reparto a la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, cuerpo colegiado que, en sentencia de 24 de noviembre de 2023, revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. El tribunal accionado basó su decisión en la sentencia dictada por el Consejo de Estado, Sala Novena Especial de Revisión, el 3 de marzo de 202014, que reiteró la tesis respecto de la improcedencia de la acción de grupo cuando el daño indemnizable tiene como causa eficiente y directa el incumplimiento de obligaciones contractuales. 13 Sentencia de 3 de marzo de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sala Novena Especial De Decisión, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Radicación: 25000-23-15-000-2004- 02478- 01(AG) REV. 14 ibídem.

Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Reconoció que hubo un incumplimiento por parte de las accionadas en la medida que solo se construyeron 160 unidades de vivienda de las 460 proyectadas, siendo habitadas tan solo 157 y, a pesar de que 55 estaban en proceso de construcción, no fueron entregadas porque los estudios de vulnerabilidad realizados por la Sociedad Boyacense de Ingenieros y Arquitectos (S. B. I. A) determinaron graves fallas en su estructura, al punto que se recomendó su demolición para evitar una afectación mayor a la vida e integridad de los beneficiarios del proyecto.

Sin embargo, explicó que cada uno de los demandantes celebró de manera unilateral la promesa de compraventa con su respectivo otrosí, en las que se establecieron fechas ciertas de entrega de los inmuebles y, bajo ese entendido, concluyó: En consecuencia, como quiera que la tesis consolidada, vigente e imperante acogida por la sección tercera de esta Corporación, es la improcedencia de la acción de grupo cuando el perjuicio indemnizable tiene como causa eficiente y directa el incumplimiento de obligaciones contractuales, “en razón a que la Ley no le atribuyó competencia al juez de la acción de grupo para estudiar la legalidad del contrato ni el cumplimiento de las obligaciones pactadas”, considera la Sala que se deberá declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda, por INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN, respecto de las pretensiones indemnizatorias derivadas del referido incumplimiento contractual15. 1.3.

Sustento de la vulneración A. Tutela 2023-02427-00 actor: Nelson Enrique Martínez Meneses. En primer lugar, afirmó que la solicitud de amparo cumplía con todos los requisitos de procedibilidad adjetiva en la medida que el asunto (i) revestía relevancia constitucional porque la decisión acusada «vulnera flagrantemente los derechos fundamentales al Debido Proceso y a la Defensa, dado que el Ad Quem profiere una decisión de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, adopta una decisión con base en aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada»;

(ii) no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial pues «se trata de la sentencia de segunda instancia y no hay otro momento procesal para incoar alguna impugnación»; (iii) se cumple con la inmediatez ya que la providencia acusada le fue notificada el pasado 30 de noviembre; (iv) no se ataca un fallo de tutela, y (iv) se identificaron los derechos vulnerados.

Luego citó la sentencia C-590 de 2005 para traer la definición de los defectos contra providencia judicial y concluyó que la providencia acusada dictada por el tribunal accionado incurrió en el yerro de violación directa de la Constitución que sustentó así: 15 Transcrito del texto original con posibles errores. Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co [P]orque se apartó del estudio de la responsabilidad de las actuaciones desplegadas por las entidades demandadas, quienes con las omisiones que incurrieron, especialmente en falta de control y verificación de los recursos públicos y de las familias vulnerables permitieron y avalaron el incumplimiento de parte del constructor a cargo del proyecto de vivienda, por lo que la providencia entutelada vulnera de manera directa los derechos de rango constitucional como el debido proceso y el derecho de defensa, en tanto el análisis de las consideraciones de la sentencia se centraron simplemente en verificar el posible conflicto entre el constructor y los beneficiarios del proyecto, olvidando las omisiones de las entidades demandadas que facilitaron este incumplimiento, sin que exista una verdadera imposición de justicia a esta desprotección de todos los ámbitos para aquellos que creímos en el proyecto de vivienda de intéres social y sin que se imparta justicia a los responsables.

B. Tutela 2023-02833-00 actor: Martha Hernández Hernández y otros. En esta solicitud de amparo se indicó expresamente: En relación con las sentencias sobre las que presento esta acción de tutela, incurren en defecto procedimental absoluto, pues las decisiones se encuentran al margen del procedimiento establecido, en defecto fáctico al no valorar el material probatorio que da cuenta de los daños que han sufrido las familias afectadas con el proyecto de vivienda de interés prioritario Torres del Parque y un desconocimiento del precedente al limitar sustancialmente la norma al no haber un pronunciamiento de fondo en relación con la acción de grupo interpuesta por los perjudicados.

Luego, de manera conjunta desarrolló los referidos yerros, para lo cual inició recordando que la acción de grupo se radicó en el 2017, sin que en alguna de las etapas procesales el juez hubiese realizado advertencia sobre la improcedencia del mecanismo impetrado, que solo hasta el fallo de 24 de noviembre de 2022, es decir, luego de casi 5 años, la autoridad judicial de segunda instancia, en omisión de las facultades de saneamiento que la ley y la jurisprudencia le otorga, dictó una decisión inhibitoria de la cual sobreviene una violación a los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso de los accionantes.

Afirmó que el Consejo de Estado ha tomado algunos lineamientos de la Corte Constitucional en lo referente a la expedición de sentencias inhibitorias para que sean excepcionales, ya que de conformidad con el mandato constitucional en sus artículos 22816 y 22917 la función judicial está encaminada a la resolución de fondo de los conflictos que surgen en la sociedad.

Refirió que los actores reúnen condiciones uniformes ya que participaron en el mismo proceso de selección y adjudicación y a ninguno se les cumplió lo pactado. Hizo hicanpié en que todo proviene de una misma causa, esto es, el proyecto de 16 “Artículo 228. La administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes.

Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial”. 17 “Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”. Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vivienda «Torres del Parque» y fue el incumplimiento en las funciones por parte del municipio de Tunja lo que originó los perjuicios a cada uno de los beneficiarios y su correspondiente núcleo familiar.

Indicó que todos los integrantes de la acción de grupo se vieron afectados moral y económicamente y no hay duda que «es competente la jurisdicción de lo contencioso administrativo para el reconocimiento de perjuicios de conformidad con lo señalado en reiterada jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, Sección Tercera». Aseveró que el daño aún existe y por ende no puede hablarse de caducidad.

Además, precisó que el municipio de Tunja o Ecovivienda deben asumir la responsabilidad por disolver de forma indebida la unión temporal y devolver los dineros o cumplir con sus obligaciones. Insistió en que el daño moral está demostrado en la medida que uno de los requisitos para ser beneficiarios del proyecto consistía en no contar con casa propia, entonces los convocados fueron «familias que con gran anhelo se postularon y para quienes fue un motivo de felicidad haber salido elegidos, sin embargo ahora se enfrentan a no poder postularse a otro proyecto de vivienda porque aparecen como beneficiarios en las bases de datos del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio de Colombia; y es claro que no tienen los recursos económicos suficientes para tener vivienda propia sin los subsidios y apoyos del Estado y de las Cajas de Compensación».

Reflexionó que se acudió a la acción de tutela porque de conformidad con el artículo 86 constitucional procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que haya violado o amenace vulnerar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º del Decreto 2591 de 1991. En el mismo sentido refirió que es procedente la acción de tutela porque: [E]xiste en primer lugar un primer elemento como es el del daño causado por cuanto con los pronunciamientos judiciales se somete a una serie de vejámenes violatorios de los derechos fundamentales de los accionantes.

En segundo término, está la acción omisiva de la autoridad judicial, pues son ellos los llamados en primer lugar como representantes del Estado y más como funcionarios que imparten justicia a garantizar los derechos de ciudadanos como mis representados. En el caso sub judice, el cumplimiento de las normas judiciales necesarias para la protección de los derechos de los afectados del proyecto de vivienda de interés prioritario Torres del Parque del Municipio de Tunja, no solo entraña un deber legal de las autoridades, sino también un deber constitucional en la medida en que dichas normas protegen los derechos fundamentales.

Finalmente, manifestó que en el municipio de Tunja y Ecovivienda tienen diferentes órdenes judiciales por vulneración de derechos a los beneficiarios del Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proyecto de vivienda Torres del Parque y refirió únicamente el expediente número «15001-23-33-000-2014-00067 de la Sala de Decisión No. 2 d el Tribunal Administrativo de Boyacá». 1.4.

Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Con auto de 15 de mayo de 2023, se admitió la acción de tutela 2023-02427- 00 presentada por el señor Nelson Enrique Martínez Meneses contra el Tribunal Administrativo de Boyacá y se vinculó́ en calidad de terceros interesados al Juzgado 9º Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, al municipio de Tunja, a la Empresa Constructora de Vivienda (Ecovivienda) al señor Iader Wilhem Barrios Hernández, a la Unión Temporal Torres del Parque, al señor Humberto Sandoval Fuentes en su condición de agente especial interventor designado para la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes del constructor Iader Wilhem Barrios Hernández y a los demás demandantes y demandados de la acción de grupo identificada con el radicado 15001-33-33-009-2017-00080-00/01. 1.4.2.

Por otro lado, se le asignó por reparto a la magistrada Myriam Stella Gutiérrez Argüello de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la acción de tutela 2023- 02833-00, actor: Martha Hernández Hernández y otros quien, mediante auto de 2 de junio de 2023, dictó auto previo a la admisión en el cual requirió a la parte actora para que: (i) indicara si la señora Myriam Wilches Rodríguez actuaba como accionante en esta acción constitucional.

De ser así, se le explicó que debía aportar el correspondiente poder especial; (ii) individualizara a todos y cada uno de los demandantes, demandados y terceros que actuaron en la acción de grupo 15001- 33-33-009-2017-00080-00/01; (iii) informar las direcciones electrónicas o físicas de las partes y terceros que participaron en la acción de grupo, y (iv) allegara copia del registro civil de nacimiento de Ángela Juliana Arias Reyes. 1.4.3.

Al atenderse el anterior requerimiento, el apoderado de la parte actora le indicó a la magistrada ponente sobre la vinculación de sus poderdantes a la acción de tutela 2023-02427-00, actor: Nelson Enrique Martínez Meneses. 1.4.4. En virtud de lo anterior mediante auto de 22 de junio de 2023, la magistrada Myriam Stella Gutiérrez Argüello ordenó remitir el proceso al despacho ponente para que se estudiara su posible acumulación al proceso con radicado 11001-03-15-000- 2023- 02833-00. 1.4.4.

Finalmente, tras hacer la respectiva verificación de los fundamentos en ambas acciones de tutela, mediante proveído de 21 de julio de 2023, se concluyó que procedía la acumulación en la medida que: Las dos acciones de tutela se dirigen contra la misma autoridad judicial, esto es, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 y, pese a que en la acción Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tutela 2023-02833-00 se incluyó como accionado al Juzgado 9.º Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, también es cierto que en el expediente 2023-02427- 00 se vinculó como tercero interesado.

Se dejó en claro que, de llegarse a encontrar superados los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela, los reproches planteados por los actores se analizarían frente a lo decidido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 por ser aquella que dio cierre al proceso. Asimismo, se advirtió que las dos solicitudes de amparo persiguen el mismo fin, esto es, que se deje sin efectos la sentencia de 24 de noviembre de 2022, mediante la cual la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, en segunda instancia, declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, se declaró inhibida para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la acción de grupo 15001-33-33-009-2017-00080-00/01. 1.4.5.

Por último, con auto de 22 de agosto de 2023 se vinculó al Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 2 para que interviniera y remitiera el expediente No. 15001-23-33-000-2014-00067. Requerimiento frente al cual se indicó18 que por ser un proceso del año 2014 se encontraba archivado, no digitalizado, y que, en su oportunidad fungió como accionante la señora Blanca Nubia Gutiérrez Carrillo, quien no hace parte de la presente acción constitucional. 1.5.

Intervenciones Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Juzgado 9.º Administrativo del Circuito Judicial de Tunja19 Por conducto de la titular del despacho solicitó su desvinculación comoquiera que la parte accionante está alegando una presunta vulneración de derechos fundamentales, únicamente, por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá, con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 24 de noviembre de 2022, mediante la cual la Sala de Decisión No. 6 de esa corporación, declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. 18 Mediante correo electrónico de 29 de agosto de 2023, por conducto del secretario general de la Corporación explicó que al no contar con personal ni medios para digitalizarlo remitía las actuaciones en físico. 19 Mediante escrito de 19 de junio de 2023 suscrito por la doctora Rosa Milena Robles Espinosa.

Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Luego manifestó que, en gracia de la discusión, considera que la acción de tutela debe: (i) negarse en la medida que lo alegado por la parte actora no es realmente la vulneración de derechos fundamentales, sino una inconformidad o desacuerdo con la sentencia de segunda instancia, situación que, además, torna en (ii) improcedente este mecanismo, en tanto la acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como una tercera instancia para reabrir debates ya concluidos dentro del trámite ordinario, ni mucho menos para modificar decisiones que ya han hecho tránsito a cosa juzgada.

Por último, allegó el vínculo de acceso al expediente solicitado. 1.5.2. Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 La autoridad judicial accionada indicó que debía declarase la improcedencia de la acción de tutela porque si bien la parte actora tiene derecho de acceder a la administración de justicia, también le asiste el deber de hacerlo a través de los mecanismos que determina el ordenamiento jurídico y, al no cumplir con tal deber, no puede bajo ese actuar invocar la vulneración de sus derechos fundamentales.

En relación con el fondo del asunto precisó que la decisión fue tomada teniendo en cuenta los fundamentos legales, la jurisprudencia del Consejo de Estado20 y el material probatorio del expediente. Explicó que realizó un análisis minucioso del asunto en el cual concluyó que debía declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción porque era improcedente al «tener como fuente y causa del daño indemnizable el incumplimiento de obligaciones contractuales, pues de los hechos, pruebas y pretensiones de la demanda se determinó que los daños indemnizables provienen del incumplimiento de las obligaciones contractuales y el juez de la acción de grupo no tiene competencia para estudiar la legalidad del contrato ni el cumplimiento de las obligaciones pactadas»21.

Finalmente adujo que, resultaba evidente que la presente acción de tutela era improcedente, pero que, en caso de considerarse lo contrario, se debía desestimar tras evidenciarse que la providencia cuestionada no está viciada de ningún defecto que dé lugar a sustentar una vulneración de derechos fundamentales. 20 Sentencia de 3 de marzo de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sala Novena Especial De Decisión, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Radicación: 25000-23-15-000-2004- 02478- 01(AG) REV. 21 Transcrito del texto original con posibles errores.

Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.3.

Municipio de Tunja A través del director del Departamento Administrativo de Gestión Judicial y Defensa Institucional22 allegó escrito en el cual se indicó: Consideramos que las pretensiones presentadas por el tutelante no están llamadas a prosperar, toda vez que la decisión proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Boyacá se encuentra revestida de legalidad.

No se vislumbra en sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá ningún yerro ni errores protuberantes que afecten los derechos fundamentales del accionante. 1.5.4. Fondo Nacional de Vivienda - Fonvivienda El jefe de la Oficina Asesora Jurídica en el informe allegado23 explicó que el fondo que representa es una entidad adscrita al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, al cual le corresponde ejecutar las políticas del Gobierno Nacional en materia de vivienda de interés social urbana, mediante la asignación de subsidios de vivienda de interés social, de conformidad con la Ley 3ª de 199124, el Decreto 1077 de 201525 y la Ley 1537 de 201226.

Refirió que la Ley 3ª de 1991 creó el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social, y estableció el subsidio familiar como un aporte estatal en dinero o especie, otorgado por una sola vez al beneficiario con el objeto de facilitarle una solución de vivienda de interés social, sin cargo de restitución. Destacó que los posibles beneficiarios son hogares que se inscriben en dichos planes por carecer de recursos suficientes para obtener una casa propia.

Sobre el asunto afirmó que verificada la base de datos de la entidad, se tiene que para el proyecto «Torres del Parque» se gestionaron 219 subsidios bajo la modalidad de giro anticipado, de los cuales se legalizaron solo 63. Asimismo, ejecutó 30 subsidios bajo la modalidad de giro contraescritura, de conformidad con el artículo 2.1.1.1.1.5.1.1 del Decreto 1077 de 2015.

Informó que, comoquiera que el proyecto fue declarado en incumplimiento mediante la Resolución 1074 de 29 de noviembre 2013, esta situación «NO» inhabilita a los hogares que habían sido beneficiarios, para participar en las postulaciones que se abran con ocasión a convocatorias nuevas en materia de vivienda. 22 Quien está facultado mediante Decreto No. 009 de 3 de enero de 2020, confirió poder a la doctora Carmenza Sosa de Araque. 23 Mediante oficio 2023EE0048249 de 31 de mayo de 2023. 24 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social, se establece el subsidio familiar de vivienda, se reforma el Instituto de Crédito Territorial, ICT, y se dictan otras disposiciones”. 25 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”. 26 “Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones”.

Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, consideró oportuno hacer las siguientes precisiones: El oferente,para el caso Ecovivienda, es la persona natural o jurídica, pública o privada que suministra, financia y/o construye la solución de vivienda de interés social.

Entre Fonvivienda y el oferente no existe vínculo o relación jurídica directa de carácter legal ni contractual, es decir, el oferente a quien le ha sido declarado elegible un proyecto concurre ante Fonvivienda como mandatario (en los términos del contrato de mandato sin representación (artículos 2177 y siguientes del Código Civil) del hogar beneficiario a solicitar por autorización expresa, irrevocable, cuenta y riesgo del beneficiario el desembolso, giro y/o movilización del subsidio familiar de vivienda.

Por el contrario, entre el oferente y el hogar beneficiario sí existe una relación civil de carácter contractual determinada por cualquiera de las siguientes figuras contractuales: contrato de promesa de compraventa, contrato de compraventa sobre bien inmueble, contrato de obra y en todo caso por el contrato de mandato sin representación. Adujó que Fonvivienda en su calidad de entidad otorgante de los recursos del subsidio familiar de vivienda, no es la entidad ejecutora de los proyectos, para este caso, la construcción de los inmuebles es realizada por el oferente, quien legalmente está obligado a ejecutarla, o contratar con tercera persona, natural o jurídica para tal fin.

De otra parte, refirió que el control y vigilancia de la ejecución de los proyectos recae en la autoridad municipal. Finalmente, solicitó desvincular a Fonvivienda de la presente acción, «por quedar plenamente demostrado que no ha existido vulneración alguna del derecho a la vivienda de los accionantes». 1.5.5. Empresa constructora de vivienda (Ecovivienda) Por conducto de la gerente de la sociedad se presentó informe27 en el que manifestó que se oponía a las pretensiones «teniendo en cuenta que la decisión judicial adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá a través de sentencia de 24 de noviembre de 2022 se ajusta a derecho, frente a la cual no hay lugar a considerar la vulneración de derechos fundamentales». 27 Mediante correo de 30 de mayo de 2023 Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que el presente asunto no cumple con los requisitos de procedencia y, en síntesis, así lo expuso: (i) No es un asunto de relevancia constitucional pues los reproches de la parte actora no evidencian la afectación de un derecho fundamental, sino el descontento frente a la sentencia judicial al no obtener una decisión que favorezca sus intereses económicos frente a las indemnizaciones reclamadas por unas promesas de compraventa que fueron incumplidas.

Tampoco es dable aseverar una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia por una decisión inhibitoria, en la medida que la razón para ello se fundamentó en que se configuraba la excepción de inepta demanda porque el medio de control ejercido por el grupo no era el pertinente, tal y como lo analizó el tribunal accionado soportado en la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado.

Además, lo pretendido finalmente es abrir un debate por vía de tutela que no resulta procedente pues no puede ser usada como una tercera instancia. (ii) No se agotaron todos los medios extraordinarios de defensa judicial contra la sentencia proferida en ejercicio de la acción de grupo (de revisión y casación) de acuerdo con lo previsto en el artículo 67 de la Ley 472 de 1998, aunado a que no se demostró un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional.

(iii) No se encuentra acreditado el requisito de la inmediatez «teniendo en cuenta que la sentencia proferida por Tribunal Administrativo de Boyacá data del 24 de noviembre de 2022, pasando medio año sin que el actor ejerciera mecanismos de protección constitucional». (iv) No cumple con la carga argumentativa ius fundamental ya que si bien aduce que se vulneró el derecho al acceso de administración de justicia al no estudiar la omisión de las autoridades demandadas, lo cierto es que tal afirmación carece de sustento y «no son ciertas, teniendo en cuenta que la decisión judicial no le impidió el acceso a la administración de justicia. Por el contrario, el Tribunal Administrativo de Boyacá ejerció debidamente su función de administrar justicia, ajustándose a la ley al aplicar normas procesales que son de obligatorio cumplimiento y que imponen que las pretensiones formuladas por el grupo debían ser tramitadas a través de un mecanismo procesal diferente al indemnizatorio y no como erradamente se formuló, encontrándose justificada y razonada la decisión judicial de declarar así la excepción de inepta demanda, posición que además se acompasa con la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado».

Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, adujo que de considerarse por el juez constitucional que procedía el estudio de fondo de la acción de tutela, esta debía negarse en la medida que como bien lo concluyó el tribunal acusado la acción de grupo no era el medio procesal para resolver las pretensiones de los demandantes, de un lado, porque el grupo actor no cumplía con el requisito de condiciones uniformes, teniendo en cuenta los daños que reclamaban provienen del incumplimiento de las promesas de compraventa individuales que cada uno suscribió con el constructor Iader Wilhel Barrios Hernández, además la reclamación por concepto de daño emergente, corresponden a las sumas que cada uno de los actores dieron al constructor, lo que hace suponer que el reclamo de su pago en realidad busca resarcir el interés individual de los demandantes.

En el mismo sentido refirió que los daños derivados de los supuestos incumplimientos contractuales no pueden ser objeto de estudio por el juez de la acción de grupo, porque la ley no le tiene atribuido estudiar la legalidad e incumplimiento de los contratos individuales. 1.5.6. Constructor Iader Wilhem Barrios Hernández A través de su agente liquidador28 solicitó negar el amparo constitucional tras considerar que el tribunal accionado no incurrió en ninguno de los defectos contra providencia judicial que fueron alegados.

Afirmó que si bien, la parte actora arguye que se violaron derechos fundamentales al no hacer un estudio integral sobre la situación de vulnerabilidad de quienes creyeron y entregaron ahorros para obtener una vivienda, lo cierto es que el fin último se encamina a la solución del incumplimiento de obligaciones contractuales para las cuales se tuvo otras vías jurídicas como lo fue haberse hecho parte en el proceso de liquidación forzosa administrativa mediante la presentación de su reclamación, para ser tenida en cuenta como acreencia y de ser el caso proceder a un pago futuro.

Al respecto explicó que dentro del proceso de liquidación de los negocios, bienes y haberes del constructor Iader Wilhelm Barrios Hernández, se efectuaron varios avisos de emplazamiento: (i) en la cartelera de la oficina del agente liquidador el 27 de julio de 2021; (ii) se publicaron 2 avisos en el periódico el TIEMPO, uno el 1º de octubre de 2021 y otro el 8 de agosto siguiente y (iii) se divulgó el aviso en RCN Radio – La Cariñosa el 6 de agosto de 2021 conforme a lo establecido en el artículo 9.1.3.2.2 del Decreto 2555 de 2010. 28 Señor Humberto Sandoval Fuentes nombrado conforme a la Resolución No. 012 de 22 de julio de 2021 para la intervención de los negocios, bienes y haberes del constructor Iader Wilhem Barrios Hernández.

Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese mismo sentido refirió que mediante Resolución 001 de 2023 el agente de la liquidación forzosa administrativa del patrimonio del constructor Iader Wilhem Barrios Hernández se pronunció sobre las reclamaciones de acreencias presentadas dentro del término legal, y que en la actualidad se encuentra resolviendo todos los recursos de reposición presentados en contra de la misma, en la cual se evidencia que algunos accionantes29 sí se hicieron parte.

Con base en todo lo expuesto solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo pues en el caso que nos ocupa no se agotaron todos los recursos que proveé el ordenamiento jurídico. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 7° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

Lo anterior, por cuanto la acción de tutela se dirige contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 y otro, por tanto, debe aplicarse el numeral 7° de la referida norma. 2.2. Cuestiones previas El Juzgado 9.º Administrativo del Circuito Judicial de Tunja y Fonvivienda en sus escritos de intervención, solicitaron su desvinculación del presente trámite porque, de una parte, dicha autoridad judicial no dictó la providencia acusada y, la otra bajo el argumento de que el mencionado fondo otorga los recursos del subsidio de vivienda pero no los ejecuta.

Al respecto, la colegiatura las negará comoquiera que la presencia de las referidas entidades en esta acción constitucional no es como accionadas sino en calidad de terceros con eventual interés en la decisión que se adopte en este trámite, ya que hicieron parte del proceso ordinario en el cual se dictó la sentencia controvertida. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la parte demandante con ocasión de la sentencia de 24 de noviembre de 2022, proferida por la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal 29 Yasmin Sandoval Caro, Beatriz Helena Vargas Gómez, Carmen Rosa Gómez Roa, Luz Adriana Montaña Cárdenas, María Eugenia Peña Garavito, Flor Ángela Patiño Leandro, Gloria Inés Torres Hernández, María Nohora Huertas Hernández relacionados en el anexo 1 de la Resolución 001 de 2023.

Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo de Boyacá mediante la cual revocó la decisión de primer grado30 que había accedido parcialmente a las pretensiones dentro del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo, interpuesta contra el municipio de Tunja y otros31, para en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. Para resolver este problema, se estudiarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) los requisitos adjetivos de procedibilidad, en especial, el de la relevancia constitucional y, en caso de encontrase superados; (iii) el caso concreto. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 201232 unificó la diversidad de criterios que la corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema33.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales34. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201435, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. 30 La primera instancia la tramitó el Juzgado 9º Administrativo del Circuito Judicial de Tunja que, en providencia de 9 de diciembre de 2021, dispuso, entre otras cosas, declarar administrativa y contractualmente responsable al municipio de Tunja, a Ecovivienda y al constructor Iader Wilhem Barrios Hernández, por el incumplimiento a sus obligaciones dentro del proyecto de vivienda de interés social denominado “Torres del Parque”. 31 Empresa constructora de vivienda Ecovivienda y el constructor Iader Wilhem Barrios Hernández. 32 Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 33 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 34 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». 35 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Relevancia Constitucional Previo a resolver si se cumple el presupuesto de la referencia, resulta pertinente recordar el criterio adoptado por la Corte Constitucional en la SU-215 de 2022, en cuanto a la procedencia de la acción Constitucional de cara a este requisito, así: […] 40.

En síntesis, según la jurisprudencia de esta Corte, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, y previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales. Para determinar si este requisito se cumple, el juez debe analizar: (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales […].

Por su parte, esta Sala ha dispuesto que el estudio de la relevancia constitucional debe estar acompasado con los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 y acogidos por esta corporación en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201436, que en concreto se refieren a: i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la vulneración de aquellos; ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo sólo está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Por ende, no debe ser un debate exclusivamente legal. iii) que no se trate de asuntos puramente económicos en los que no se advierta la tensión entre las decisiones que se enjuician y una vulneración ostensible de un derecho fundamental. Lo anterior porque estas controversias corresponde definirlas a los jueces ordinarios y la tutela no puede convertirse en una tercera instancia37.

Precisado lo anterior la Sala anticipa que la acción de tutela se declarará improcedente porque no se cumple con el requisito de relevancia constitucional ante 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 29 de septiembre de 2022, expediente N.º 11001-03-15-000-2022-03365-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 37 Énfasis de la Sala.

Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la ausencia de carga argumentativa tanto ius fundamental como de los defectos alegados.

Ello como se pasa a explicar. En primera medida, resulta pertinente recordar que la tesis del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6, para revocar el fallo que accedió parcialmente a las pretensiones de la acción de grupo, fue la sentencia dictada por el Consejo de Estado, Sala Novena Especial de Revisión, el 3 de marzo de 2020 en la cual esta corporación abordó el tema de la improcedencia de la acción de grupo cuando el perjuicio indemnizable tiene como causa eficiente y directa el incumplimiento de obligaciones contractuales.

En efecto, en dicha providencia la Sala Especial de Decisión expuso in extenso la línea jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la materia. Así, explicó de manera diáfana que para el año 2003 la tesis que imperaba sostenía que la acción de grupo podía tener naturaleza contractual o extracontractual, en la medida que la Ley 472 de 1998 no contenía limitación alguna al respecto y el daño indemnizable podía provenir de un contrato.

Sin embargo, dicha postura varió en la providencia de 26 de enero de 200638, en la que la Sección Tercera modificó la tesis jurisprudencial y precisó que la acción de grupo es improcedente cuando el perjuicio indemnizable tiene como causa eficiente y directa el incumplimiento de obligaciones contractuales, toda vez que la acción de controversias contractuales está limitada a establecer las consecuencias y los alcances del incumplimiento de un contrato celebrado con una entidad pública.

Finalmente, la Sala de Decisión enfatizó que dicha postura es pacífica y consolidada bajo los siguientes lineamientos: a). Regla del origen del daño: La acción de grupo es improcedente cuando el daño indemnizable tiene como causa eficiente y directa el incumplimiento de un contrato estatal, toda vez que la ley no le atribuyó competencia al juez de la acción de grupo para estudiar la legalidad del contrato ni el cumplimiento de las obligaciones pactadas. b).

Regla sobre las condiciones uniformes del grupo: Cuando los miembros del grupo no reúnan las condiciones uniformes respecto de la causa que originó los perjuicios, la acción de grupo se torna improcedente. Lo anterior ocurre en los siguientes eventos: • Cuando no existan elementos que permitan establecer que los miembros del grupo a favor de quien se interpuso la acción resultan afectados directamente por dicho incumplimiento y en cambio sí se observa que, a través de esta acción, uno de los cocontratantes pretende que se resuelva el litigio particular que lo enfrenta a la entidad pública a propósito del cumplimiento de un contrato. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, número de radicación 47001 23 31 000 2002 00614 01.

Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Cuando los daños indemnizables provienen del incumplimiento de contratos individuales celebrados con cada uno de los demandantes. c).

Regla de procedencia de la acción de grupo cuando la fuente del daño va más allá de los contratos celebrados: Cuando la fuente del daño no se encuentra única y exclusivamente en los términos de cada uno de los contratos celebrados con los miembros del grupo demandante; sino, más allá de ellos, en obligaciones legales que los transcienden, siempre y cuando no se discuta la legalidad del contrato ni su contenido obligacional.

Precisado lo anterior es evidente que el ad quem resolvió el asunto acogiendo el criterio jurisprudencial imperante al momento de proferir la sentencia y, tratándose de tutela contra providencia judicial, en la cual se analiza la razonabilidad de la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, es necesario argumentar porqué los fundamentos que constituyeron la base de la providencia atacada fueron arbitrarios caprichosos y generadores de vulneración de derechos fundamentales.

Dicho lo anterior se analizarán los fundamentos de las acciones de tutelas acumuladas así: En el expediente 2023-02427-00 el señor Nelson Enrique Martínez Meneses adujo que el asunto revestía relevancia constitucional porque la decisión acusada «vulnera flagrantemente los derechos fundamentales al Debido Proceso y a la Defensa, dado que el Ad Quem profiere una decisión de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, adopta una decisión en base a aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada» y, bajo ese mismo asidero, puntualizó que la decisión reprochada incurrió en el defecto de violación directa de la Constitución. Al respecto añadió que las autoridades accionadas omitieron sus funciones de vigilancia y control avalando el incumplimiento del constructor en el proyecto «Torres del Parque».

Pues bien, esas afirmaciones per se no satisfacen la carga desde la perspectiva constitucional, según lo establecido en la referida sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU-215 de 2022. De una parte, invocar la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, no conlleva a que el asunto puesto en conocimiento del juez de tutela revista necesariamente relevancia constitucional, puesto que para ello se requiere que en el escrito inicial medie un ejercicio hermenéutico y argumentativo que permita vislumbrar que la controversia gira en torno al alcance, contenido o goce de un derecho fundamental.

Esto, ya que la competencia de este operador judicial se restringe a la protección efectiva de las garantías constitucionales y no a problemas de carácter legal o a estudiar una mera inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales. Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otra parte, nótese que reprochó el hecho de que la decisión acusada hubiese abordado temas que no constituyeron cargos de apelación; sin embargo, en este caso en particular, no puede pasarse por alto que se trata de una excepción de oficio que el juez natural está facultado para declararla cuando verifique su configuración. Adicionalmente la Sección no desconoce que los actores alegaron que al postularse a un programa de vivienda de interés social, es claro que son familias que para obtener vivienda propia acuden a los subsidios del Estado y al haber sido seleccionados para el proyecto «Torres de Parque» aparecen registrados como beneficiarios en las bases de datos del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio de Colombia situación que les impedirá acceder a otros programas de gobierno. No obstante, frente a este punto Fonvivienda en su escrito de contestación refirió que es la entidad adscrita a dicha cartera, a la cual le corresponde ejecutar las políticas del gobierno nacional en materia de vivienda de interés social urbana y que, para el caso particular, comoquiera que el proyecto fue declarado en incumplimiento mediante Resolución 1074 del 29 de noviembre 2013, esta situación NO inhabilita a los hogares que habían sido beneficiarios, para participar en las postulaciones que se abran con ocasión a convocatorias nuevas en materia de vivienda.

Ahora, en el expediente 2023-0883-00 actor: Martha Hernández Hernández y otros, como se precisó en líneas que anteceden, se alegaron tres defectos: (i) procedimental pues las decisiones se encuentran al margen del procedimiento establecido; (ii) fáctico al no valorar el material probatorio que da cuenta de los daños que han sufrido las familias afectadas con el proyecto de vivienda de interés prioritario «Torres de Parque»; y (iii) desconocimiento del precedente al dictar un fallo inhibitorio sin pronunciamiento de fondo en contravía de lo señalado por la Corte Constitucional.

En este punto, la Sala anticipa que ninguno de los mencionados defectos cumple con la carga argumentativa para atacar la decisión adoptada por la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá de 24 de noviembre de 2022. Ello, comoquiera que no se expone ningún argumento dirigido a demostrar porque razón no era aplicable al caso la línea jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado referida a la improcedencia de la acción de grupo cuando el daño indemnizable tiene como causa eficiente y directa el incumplimiento de obligaciones contractuales, pues este fue el sustento para declarar la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. Ahora, en la medida que la exposición de los aludidos yerros se realizó de manera general, la Sala en ejercicio de las facultades interpretativas de que goza agrupará los argumentos así: Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para los defectos procedimental por exceso ritual manifiesto y desconocimiento del precedente la parte actora aludió que el tribunal accionado erró al no dictar un fallo que resolviera de fondo el asunto y para sustentar su dicho afirmó que la Corte Constitucional ha expresado que los fallos inhibitorios desconocen el derecho a la administración de justicia material y citó un aparte jurisprudencial sin contexto ni identificación39.

Al respecto es oportuno indicar que, particularmente, cuando se acude al cargo por desconocimiento del precedente es necesario precisar aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico e identificar, sin que sea obligatorio un número plural de decisiones, la sentencia en la cual se fijaron los lineamientos que se alega fueron desconocidos y, bajo ese entendido, lo expuesto en el escrito de tutela no cuenta con la carga argumentativa para ser estudiado, porque no fue desarrollado.

Ahora, en gracia de la discusión la Sala (i) reconoce que la Corte Constitucional ha referido que en algunos asuntos la decisión inhibitoria da lugar a configurar el defecto procedimental pero cuando proviene de una decisión injustificada, no obstante, para el caso bajo examen la Sala no advierte que el fallo dictado por el tribunal accionado carezca de sustento o haya sido proferido como pretexto para abstenerse del estudio de fondo de la controversia40.

Y (ii) ningún argumento ataca la tesis sobre la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha señalado que es la fuente del daño la que determina el mecanismo procesal idóneo para llevar ante el juez determinada controversia, y siendo este un contrato la que procede es la acción contractual. Finalmente, resta referirse al defecto fático el cual se sustentó bajo la premisa general referida a que no se valoró el material probatorio que da cuenta de los daños que han sufrido las familias afectadas con el proyecto de vivienda de interés prioritario «Torres de Parque».

Ahora, esa argumentación sigue la misma suerte referida a la falta de carga ya que la parte accionante al sustentar dicho yerro no mencionó: (i) los elementos de prueba que consideró fueron omitidos o indebidamente valorados por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 y (ii) la incidencia de estas para 39 Así: “Las decisiones inhibitorias constituyen una denegación de justicia que desconoce la razón de ser de la administración de justicia, dado que en un ejercicio de hermenéutica jurídica, los jueces deben buscar distintas alternativas para evitar emitir una providencia con dicho resolutivo.

En otras palabras, una inhibición debe ser la última opción por la cual debe decantarse la autoridad judicial, pues de lo contrario, su actuación constituye un excesivo apego al procedimiento, perdiendo de vista que la función judicial propugna por:“(i) impartir justicia, (ii) buscar que las sentencias se basen en una verdad judicial que se acerque lo más posible a la verdad real, y (iii) evitar pronunciamientos inhibitorios que dificulten la eficacia de las actuaciones de la Administración de Justicia y de los derechos materiales.” 40 Sobre este punto ver sentencia Sentencia SU-238 de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera.

Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co variar el sentido de la decisión reprochada que, se itera, fue la improcedencia de la acción de grupo.

En suma valga recordar que la parte actora adujo que el daño moral estaba demostrado porque las familias con anhelo se postularon al proyecto «Torres de Parque», «se enfrentan a no poder postularse a otro proyecto de vivienda porque aparecen como beneficiarios en las bases de datos del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio de Colombia», aspecto que ya abordó esta Sección en líneas que anteceden y conllevaron a advertir que los accionantes, diferente a lo manifestado, pueden acceder a otros programas de vivienda de interés social.

De manera que, para esta Sala, la tesis que se refiere a la indebida valoración probatoria, no cuenta con la carga argumentativa para ser estudiada, en el marco de la trasgresión de derechos fundamentales, porque no desvirtúa el análisis realizado por el ad quem. Visto todo lo anterior, se considera que no se acreditaron los criterios fijados por la Corte Constitucional en la SU-215 de 2022 para encontrar superado el requisito de la relevancia constitucional ante la ausencia de carga argumentativa tanto ius fundamental como de los defectos alegados. 2.6.

Conclusión Así las cosas, es claro para esta colegiatura que en el sub examine, no puede el juez constitucional pronunciarse de fondo sobre la solicitud de amparo, toda vez que no se supera el requisito de relevancia constitucional, lo que deviene en la declaratoria de improcedencia y abstenerse del estudio de los demás requisitos de procedibilidad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3. FALLA:

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación formuladas por el Juzgado 9º Administrativo del Circuito Judicial de Tunja y Fonvivienda.

SEGUNDO: DECLARAR la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela presentada por Nelson Enrique Martínez Meneses (exp: 2023-02427-00) y Martha Hernández Hernández, Pedro Javier Valencia Díaz, Maira Lorena Valencia Hernández, Javier Fernando Valencia Hernández, Óscar Fernando Arias Barrera, Gloria Isabel Reyes Reyes, Andrea Rossely Rojas Suarez, Giseth Paola Páez Rojas, Laura Carolina Páez Rojas, Fany Cortes Palacios, Ana Mercedes Cala Ríos, Paula Jimena Demandantes: Nelson Enrique Martínez Meneses y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02427-00 (principal) y 11001-03-15-000-2023-02833-00 (acumulado) 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fonseca Cala, Yesid Aldemar Fonseca Cala, Óscar Julián Fonseca Cala, Roger Luis Camacho Corrales, Alirio Ruiz Parra, Martha Cecilia Tocarruncho Piracon, Jeison Esteban Ruiz Tocarruncho, Florangela Patiño Leandro y Luz Marina Supelano de Monroy (exp:2023-02833-00) contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada dentro de los 3 días siguientes a su notificación, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Default.aspx”