CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-15-000-2024-00261-01 Accionante: Carmen Cecilia Moreno Araujo Accionado: La Nación – Presidencia de la República, Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la señora Carmen Cecilia Moreno Araujo, contra la sentencia de 23 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se negó la acción de tutela.
ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones La señora Carmen Cecilia Moreno Araujo, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, que estimó lesionados por La Nación – Presidencia de la República, Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud.
En amparo del derecho invocado, solicita: “PRIMERA: Se me protejan los Derechos a la Salud y al Debido Proceso como usuaria de la EPS SANITAS S.A.S. SEGUNDA: Se suspenda el Acto Administrativo, Resolución 2024160000003002-6 del 02-04-2024, expedida por LA SUPERINTENDENCIA DE SALUD, y se reinicie la actuación garantizando el debido proceso, presentando los estudios y vinculando al Proceso de Intervención, a los usuarios de la EPS SANITAS S.A.S., o en su defecto a la Asociación de Usuarios de sanitas, para que podamos participar en el Proceso de Intervención y se separe al SUPERINTENDENTE DE SALUD, LUIS CARLOS LEAL ANGARITA, por encontrarse recusado y no generar confianza, ni brindar garantías en el Proceso de Intervención. TERCERA: Se vincule a la Procuraduría General de la Nación y a la Procuraduría General de la República, para que dictaminen en el marco del Proceso de Intervención, la situación financiera real de la EPS SANITAS S.A.S., para tener la certeza si era necesaria o no la intervención”.
(Sic) Hechos La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Indicó que la Superintendencia de Salud, de manera imprevista, tomó posesión inmediata de bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar la EPS Sanitas S.A.S. Precisó que en garantía al derecho al debido proceso, la medida de intervención debió estar precedida de estudios y requerimientos previos, a efectos de garantizar el derecho de defensa.
Sostuvo que la Resolución 2024160000003002-6 de abril 2 de 2024, “se limitó a hacer una relación cronológica, de los permisos y habilitaciones; llamando la atención que la decisión procede de conclusiones, mas no de incumplimientos mediante requerimientos, para que se pudiera defender, sino que un comité de medidas especiales (no se quien lo integra) "recomendó ordenar la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar a SANITAS S.A.S.”.
Advirtió que la Superintendencia De Salud, transgredió el derecho fundamental al debido proceso, al desconocer las normas aplicables al procedimiento y generar caos, confusión y desconfianza, toda vez que debió requerir a la EPS Sanitas S.A.S., para que cumpliera con las exigencias y, en todo caso, acreditara con los planes de mejoramiento.
Sostuvo que la EPS SANITAS S.A.S., se vio sometida a una intervención infundada, cuya actuación genero daños a los afiliados que a lo largo del tiempo han disfrutado de la eficiencia y buena calidad de la prestación del servicio de salud. 2.1. Consideraciones de la parte actora Manifestó que la Superintendencia Nacional de Salud en el marco de sus competencias legales, mediante la Resolución No. 2024160000003002-6 de 2024, de manera infundada, ordenó la toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar de la EPS Sanitas; actuación en la que no se garantizaron los derechos fundamentales como el debido proceso y a la defensa, razón por la que se debía dejar sin efectos el referido acto administrativo.
Finalmente, aludió que la decisión adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud, esto es, la intervención con fines de administración genero daños a los afiliados que a lo largo del tiempo han disfrutado de la eficiencia y buena calidad de la prestación del servicio de salud. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B mediante auto de 16 de abril de 2024, admitió la tutela y ordenó notificar a las entidades accionadas. 4.
Informe de las entidades accionadas 4.1 El Ministerio de Salud y Protección Social, señaló que no se presenta el quebrantamiento de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, dado que, la administración ha cumplido con la legalidad en la expedición del acto administrativo, por esto, le compete a la jurisdicción contencioso administrativa desvirtuar la legalidad de la actuación. Advirtió que el mecanismo constitucional se torna improcedente, toda vez que, no se agotó el mecanismo procesal idóneo para controvertir el acto administrativo y, a su vez, no se encontraba demostrada la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Adicional, tampoco era posible acceder a lo solicitado, por cuanto, la medida adoptada no se relaciona con el detrimento del derecho a la salud o al debido proceso. Agregó que las actuaciones desarrolladas por la Superintendencia Nacional de Salud, fueron en cumplimiento de la Ley 1122 de 2007, donde se establecen las competencias de inspección, vigilancia y control, las cuales permiten intervenir el servicio público de salud para proteger los derechos fundamentales a la vida en conexidad a la salud, mediante procedimientos especiales para garantizar la prestación del servicio de salud en condiciones de eficiencia, oportunidad y calidad. 4.2 La Superintendencia Nacional de Salud, indicó que su actuación se dio con la finalidad de garantizar los derechos fundamentales a la salud y a la vida de los afiliados, por eso, la decisión contiene sustento normativo, técnico y fáctico en el interés superior del servicio público de salud.
Sostuvo que los reparos aludidos por la accionante competente al juez contencioso administrativo por tratarse de un acto administrativo con reclamaciones propias del medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, en vista de esto, quien ostenta la legitimación en la causa tiene a su disposición otras acciones para solicitar la protección de sus derechos.
Consideró que la accionante carece de legitimación en la causa, al no formar parte activa de la creación, ni ser sujeto contra quien se dirige el acto administrativo; al ser así, no se está vulnerado ningún derecho propio como tampoco se ha materializado el desconocimiento de las garantías fundamentales, porque en ningún momento se ha ordenado el traslado de usuarios a otra EPS.
Añadió que no se configura una omisión en la protección de los usuarios de Sanitas EPS, como quiera que la entidad continua con el aseguramiento de sus afiliados a salud, ante esta situación, no existe un perjuicio irremediable al referirse a hechos futuros y situaciones que no se están presentando en la actualidad. 4.3 El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, señaló que el Presidente de la República y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, carecen de competencias para ordenar o levantar la intervención forzosa que la Superintendencia Nacional de Salud realiza sobre las entidades vigiladas, pues, ello se realiza en el marco de las competencias legales acorde con el Decreto 1080 de 2021, por esto, no posee autoridad funcional sobre la entidad que cuenta con autonomía administrativa.
Recalcó que no se cumple con el requisito de procedencia de la acción, dado que, para controvertir el proceso de intervención se debe recurrir a la jurisdicción contenciosa administrativa, donde también es posible solicitar medidas cautelares si hay una situación de urgencia o inminencia de afectación a derechos. Adujo que las medidas tomadas por la Superintendencia Nacional de Salud son acciones necesarias para brindar el servicio público de salud con mejoras en el funcionamiento, calidad y prestaciones a los usuarios La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B mediante sentencia de 23 de abril de 2024, negó las pretensiones de la acción de tutela, argumentando lo siguiente: En primer lugar, advirtió que en reiterados pronunciamientos el alto Tribunal Constitucional ha sido enfática en determinar que la informalidad del amparo constitucional, no puede ser óbice para que no se allegue un mínimo de pruebas, tendientes a demostrar la vulneración que es alegada por la parte accionante, siendo así, corresponde al juez realizar la valoración fáctica y probatoria para tomar una decisión en derecho que responda a la realidad de la situación. Por lo que, aplicados los presupuestos jurisprudenciales al caso de la señora Carmen Cecilia Moreno Araujo, no se evidenciaba prueba donde se demostrara la desmejora, negativa o no prestación de los servicios de salud por parte de la EPS debido a la toma de posesión por pate de la Superintendencia Nacional de Salud.
Por otra parte, sostuvo que para la procedencia de la acción de tutela, es necesario que el demandante demuestre una afectación particular a sus derechos fundamentales; por tanto, advirtió que a la accionante no le asiste un interés jurídico directo toda vez, que el acto administrativo de toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar de la EPS Sanitas S.A.S, le cause algún perjuicio y mucho menos que esté autorizada o legitimada para actuar en nombre de la EPS, quien puede ejercer a nombre propio el derecho de defensa y acudir a las instancias judiciales correspondientes para debatir la decisión de la Superintendencia Nacional de Salud.
A su vez, consideró que “tampoco se puede acceder a las pretensiones en razón a que la Resolución 2024160000003002-6 de 02-04-2024, es un acto administrativo y por este motivo. lo pertinente es acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para enjuiciar su legalidad”. En consecuencia, advirtió la improcedencia de la acción de tutela, pues lo pretendido por la accionante es la suspensión de un acto administrativo (Resolución 2024160000003002-6 de 02-04-2024 “Por la cual se ordena la toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar de la EPS Sanitas S.A.S. identificada con NIT. 800.251.440-6), cuando no se ha discutido la legalidad ante la jurisdicción contenciosa, por lo que, deberá mantenerse vigente la decisión de la Superintendencia Nacional de Salud hasta tanto la instancia judicial competente considere existe un quebrantamiento al ordenamiento jurídico, dicha circunstancia impide al juez constitucional decidir el fondo del asunto.
Agregó que, no se vislumbra el quebrantamiento de los derechos fundamentales de la señora Carmen Cecilia Moreno Araujo, pues, como usuaria de la EPS Sanitas, no demostró la falta de atención por parte de su Entidad Promotora de Salud, al ser así, el juez constitucional no puede acceder a las pretensiones de la demanda, cuando no se demostró que la actuación ejercida por la Superintendencia Nacional de Salud, hubiese afectado las garantías fundamentales de la tutelante, ni tampoco fue factible dilucidar la ocurrencia de un perjuicio irremediable como consecuencia de la decisión de intervención forzosa de la EPS Sanitas Así las cosas, estimó que “Efectuada la ponderación de los derechos fundamentales se arriba a la conclusión que no se encuentran amenazados, desconocidos o en riesgo inminente de ser quebrantados, por lo tanto, no hay lugar a su reconocimiento.
Aunado, tampoco se puede acceder al amparo porque la acción de tutela resulta improcedente para dejar sin efectos actos administrativos, por cuanto, el legislador ha dispuesto las acciones contenciosas para debatir las actuaciones de la administración que se consideran contrarias al ordenamiento jurídico, por esta razón, el juez constitucional no puede abrogarse el conocimiento del asunto, cuando la jurisdicción contenciosa no se ha pronunciado sobre la legalidad del acto administrativo que se pretende expulsar del ordenamiento jurídico vía tutela”.
La impugnación La accionante solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y la prosperidad de sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Alegó que, contrario a lo afirmado por el juez constitucional, se encuentra legitimada para controvertir las decisiones adoptadas por la Superintendencia Nacional de Salud, esto es, la intervención con fines de administración de la EPS Sanitas, pues en calidad de afiliada, con ocasión a la medida adoptada se vio afectada en la prestación del servicio médico.
A su vez, reitera que “se violaron procedimientos previos a la toma, irregularidades, que hacen nula la actuación de la SUPERINTENDENCIA DE SALUD, ya que omitió aplicar el artículo 113 del OESF, que no es más que evitar estados de caos, confusión y desconfianza, pues se debió requerir a la EPS SANITAS S.A.S., para que cumpliera con las exigencias, para que se implementaran los planes de mejoramiento, ya si no se dan las situaciones de mejoramiento y funcionalidad, se procede aplicar la medida de vigilancia especial, pero en este caso, se saltó el articulo 113 y se procedió a inaplicar el artículo 114, lo cual es causa suficiente, para que ordene, a las accionadas a cumplir la constitución y la ley, evitando ante todo traumatismos ante los afiliados, que recibimos con desdén la voluntad del Gobierne frente a la situación creada por ellos mismos”.
Bajo los anteriores argumentos solicita que “se ordene a las accionadas suspender la RESOLUCION 2024160000003002-6 de abril 2 de 2024, hasta tanto se subsanen las irregularidades que se cometieron en la expedición del acto y se defina en derecho, con las garantías plenas del debido proceso”. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de12 de marzo de 2019.
Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó el amparo solicitado por la señora Carmen Cecilia Moreno Araujo, dado que como lo alega la parte actora la Superintendencia Nacional de Salud, al expedir la Resolución 2024160000003002-6 del 2 de abril de 2024, mediante la cual ordenó la toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar de la EPS Sanitas, vulneró sus derechos fundamentales a la salud y seguridad social. 3.
Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.
De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.
Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.
En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.
Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.
Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico.
En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;
(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)". Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
La procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos Dada la subsidiariedad de la acción de tutela, es claro que el legislador estableció unas garantías jurídicas, para que los mecanismos ordinarios se utilicen de manera preferente. No obstante, en el evento que el afectado invoque el amparo constitucional para cuestionar un acto administrativo, el juez de tutela deberá evaluar i) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela; y ii) si el medio judicial ofrece una protección “cierta, efectiva y concreta de los derechos fundamentales”, en caso contrario, el amparo por vía de tutela resulta procedente.
Para la jurisprudencia constitucional otra interpretación de la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra acto administrativo, consiste en que la entidad pública haya incurrido en una vía de hecho, el cual exige un análisis más intenso y riguroso que el llevado a cabo frente a decisiones judiciales. Al respecto, frente al paralelo de esta figura en sede judicial y administrativa, la Corte en la sentencia T- 418 de 2003 desarrolló el problema así: “(…) tratándose de una vía de hecho en una sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, el juez de tutela debe considerar que si se reúnen las características constitucionales de la vía de hecho atrás mencionadas, eventualmente puede proferir el amparo correspondiente, por estar agotado para el afectado cualquier otro medio de defensa judicial, frente a una decisión judicial que, incuestionablemente, es producto del capricho o de la arbitrariedad del funcionario judicial.
“Pero, si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva”.
En el plano administrativo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que cuando se estudie la procedibilidad de la tutela porque no existe otro mecanismo judicial de defensa, hay varios criterios que deberá estimar el juez al momento de tomar una decisión. En primer lugar, resulta de especial importancia que la autoridad administrativa haya notificado el inicio de la actuación a los afectados, procedimiento indispensable para que estos puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción. En segundo lugar, si los ciudadanos fueron efectivamente notificados, es necesario que hayan asumido una actuación diligente en la protección de sus derechos, pues son ellos los primeros llamados a velar porque sus garantías fundamentales e intereses legítimos sean respetados.
En este sentido, los particulares deben haber agotado todos los recursos administrativos y los medios de control regulados en la legislación vigente que hayan tenido a su alcance. Sin embargo, cuando la entidad accionada, obra de forma abusiva o negligente y no ponga en conocimiento del ciudadano afectado el inicio de una actuación administrativa adelantada en su contra, el procedimiento administrativo queda viciado de nulidad, debido a que se impide el ejercicio del derecho de defensa, lo que vulnera el derecho fundamental al debido proceso.
En ese evento, deberá estudiarse si con el acto administrativo proferido se puede ocasionar un perjuicio irremediable, de ser así resulta procedente acudir a la acción de tutela, de lo contrario se debe acudir al medio de control ordinario previsto por el legislador. Así mismo, si las actuaciones de la administración no advierten una situación de riesgo que puedan llegar a poner en peligro al accionante, el amparo de tutela tampoco resulta procedente y es pertinente que el afectado acuda a los otros medios de defensa judicial.
Como se anotó anteriormente, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe ser inminente, grave, urgente y que su protección sea impostergable.
Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados. Caso concreto La señora Carmen Cecilia Moreno Araujo, estima vulnerados los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, al expedir la Resolución 2024160000003002-6 del 2 de abril de 2024, mediante la cual ordenó la toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar de la EPS Sanitas.
La parte demandante advirtió que la intervención adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud a la EPS Sanitas, no garantizó los derechos fundamentales al debido proceso, ni a la defensa, pues dicha actuación debió estar precedida de estudios y requerimientos previos a efectos de que la entidad prestadora de salud adoptara las respectivas medidas de mejoramiento.
Recalcó que la decisión adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud, esto es, la intervención con fines de administración, afectó la prestación efectiva y el acceso a los servicios de salud de los afiliados. En consecuencia, la accionante pretende que se deje sin efectos la Resolución No. 2024160000003002-6 de 2 de abril de 2024, por medio de la cual se ordenó la toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar de la EPS Sanitas.
Para efectos de resolver el problema jurídico planteado y de cara al análisis que debe efectuar el juez constitucional con relación a la posible afectación del derecho a la vida y a la salud de la ciudadana señora Cecilia Moreno Araujo, con ocasión de la intervención efectuada por la Supersalud, es claro que en este caso, aunque se alega una afectación de los derechos fundamentales cuya titularidad recae en la tutelante, lo cierto es que no se demuestra de qué manera la toma de posesión de la EPS tantas veces mencionada, le ha causado un detrimento cierto e inminente o incluso un perjuicio grave e irremediable que amerite la intervención del juez de tutela.
De suerte que, aunque la acción de tutela sea un instrumento informal, no es suficiente con que se asevere la afectación de los derechos fundamentales, sino que es necesario que se alleguen elementos de juicio que permitan probar o que faciliten la determinación de hechos ciertos que afecten y vulneren los derechos fundamentales, lo cual no ocurre en este caso; en tanto que, es evidente, que los argumentos traídos a colación, se dirigen a cuestionar la legalidad de un acto administrativo; circunstancia que no se compadece con los objetivos perseguidos por este mecanismo constitucional.
En efecto, se debe poner de presente que por medio de la Resolución núm. 2024160000003002- 6 de 2024, la Superintendencia Nacional de Salud (en adelante Supersalud) resolvió lo siguiente: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO. ORDENAR la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y, la intervención forzosa administrativa para administrar a ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SANITAS S.A.S identificada con el NIT 800251440-6, por el término de un (1) año, es decir, desde el 02 de abril de 2024 hasta el 02 de abril de 2025, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO. ORDENAR al interventor de ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SANITAS S.A.S., presentar e implementar un plan de trabajo, dentro del término de treinta (30) días calendario siguientes a su posesión que será evaluado, discutido y aprobado por la Dirección de Medidas Especiales para EPS y Entidades Adaptadas que dé cumplimiento a las siguientes ordenes: (…)”.
De la lectura de la referida resolución se observa que se trata de un acto administrativo de contenido particular y concreto, por cuanto ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de la EPS Sanitas S.A.S.; razón por la cual, en principio, el medio de control procedente para su enjuiciamiento es el de nulidad y restablecimiento del derecho, tal y como lo dispone el artículo 138 del CPACA.
No obstante, es importante resaltar que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 137 del CPACA, excepcionalmente, procederá el medio de control de nulidad de actos administrativos de contenido particular, en los siguientes casos: “Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
(…) Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. (…)”. Ahora bien, frente a la procedencia del medio de control de nulidad en asuntos como el objeto de estudio, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido excepcionalmente dicho medio de control para el juzgamiento de actos administrativos particulares que puedan implicar una afectación a la prestación del servicio de salud.
Tal es el caso de la providencia de 8 de marzo de 2005, en la que Sala Plena sostuvo: “(…) Puede decirse que desde el punto de vista de su contenido los actos acusados tienen carácter particular, por cuanto a través de los mismos, como ya se vio, se adoptan disposiciones en relación con la voluntad del Fundador y los estatutos de la “Fundación San Juan de Dios”, es decir, que tales actos estarían creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas que atañen directamente a la referida Fundación. Empero, su juzgamiento es viable a la luz de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., por cuanto, de un lado, no observa la Sala que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda pudiera derivarse restablecimiento de derecho alguno para los demandantes o para persona diferente y, de otro lado, los establecimientos involucrados en tales actos, se hallan afectos a la prestación de servicios de salud, con una innegable tradición histórica, cultural y social, lo que imprime mayor trascendencia al tema, frente al cual es evidente la existencia de un interés general en su definición, lo que permite señalar que le asiste interés a la comunidad respecto de la acción aquí planteada, promovida en defensa de la legalidad”.
Igualmente, en un caso de similares fundamentos fácticos y jurídicos, la Sección Primera de esta Corporación, a través del proveído de 1o. de septiembre de 2020, admitió la demanda incoada en ejercicio del medio de control de nulidad contra la resolución por medio de la cual la Superintendencia ordenó “la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MÉNDEZ BARRENECHE”.
Atendiendo lo anterior, la Sala advierte que, de encontrarse la accionante en desacuerdo con la decisión adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud, a través de la Resolución No. 2024160000003002-6 de 2 de abril de 2024, tiene la posibilidad de enervar su legalidad a través de la acción de nulidad, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa, teniendo las herramientas necesarias para su control de legalidad y constitucionalidad, en la cual podía solicitar las medidas cautelares del caso, contando así, con un mecanismo eficaz para controvertir dichos actos administrativos.
Conforme con lo expuesto, es dable indicar que la acción de tutela no es un medio alternativo que pueda ser empleado para omitir el trámite de los recursos, ni de los medios de control concebidos para cuestionar actos administrativos, como tampoco en reemplazo de las acciones judiciales ordinarias, pues esto conllevaría a desplazar a la administración en el estudio de sus decisiones y al desconocimiento de la estructura jurisdiccional del Estado y del juez natural como contenido propio del debido proceso.
En este orden de ideas, teniendo en cuenta que conforme con el principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, sea torna admisible acudir a la acción de amparo constitucional.
En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo.
Cabe mencionar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.
Finalmente, debe señalarse, que además de no existir prueba sobre la vulneración de los derechos fundamentales de la actora por parte de la Supersalud, tampoco reposa en el expediente elemento de convicción alguna que dé cuenta que con ocasión a la intervención forzosa administrativa adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud a la EPS Sanitas se hubiere dejado de garantizar la prestación efectiva y el acceso a los servicios de salud por parte de la IPS.
Por lo expuesto, para la Sala es claro que el amparo invocado por la señora Carmen Cecilia Moreno Araujo., se torna improcedente, por cuanto, como se advirtió anteriormente, la accionante cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa. Además en el escrito de demanda de tutela no se plasmaron razones de hecho y/o de derecho, que generen alguna certeza sobre la consumación en la vulneración de derechos de cara a la causación de un perjuicio irremediable que amerite el estudio de fondo de la solicitud, si quiera como mecanismo transitorio.
III. DECISIÓN En consecuencia, pese a que lo procedente sería revocar la sentencia de 23 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que negó la acción de tutela invocada por la señora Carmen Cecilia Moreno Araujo, debido a que no cumple con el requisito de subsidiariedad y, en su lugar, declarar improcedente el amparo constitucional; la Sala confirmará la sentencia impugnada, habida cuenta que los efectos prácticos son los mismos En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 23 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B dentro de la acción de tutela de la referencia, en el entendido que se declarará improcedente la solicitud de amparo impetrada.
SEGUNDO. - Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al Despacho de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (En comisión de servicios)