REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá D.C, seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expedientes: 11001-03-15-000-2021-05867-00 (acumulados) 11001-03-15-000-2021-05865-00 Demandantes: MANUEL SALVADOR NORIEGA CUADRADO, LUIS ALFONSO COLMENARES RODRÍGUEZ Y ROLANDO MANUEL OLIVELLA PÉREZ Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE RETIRÓ DEL CARGO AL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA.
Síntesis del caso: Los actores cuestionaron el Decreto 988 de 24 de agosto de 2021 por el cual se retiró del cargo al Gobernador del Departamento de La Guajira y se hizo un encargo. La Sala evidenció que las tutelas resultaron improcedentes en tanto se dirigieron a controvertir un acto administrativo que retiró del cargo al Gobernador del departamento de La Guajira.
La Sala procede a decidir las acciones de tutela presentadas por los señores Manuel Salvador Noriega Cuadrado, Luis Alfonso Colmenares Rodríguez y Rolando Manuel Olivella Pérez contra la Presidencia de la República de Colombia y el Ministerio del Interior para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, el derecho a elegir e igualdad.
ANTECEDENTES 1. Los hechos de las demandas Como fundamento fáctico de la acción y a partir de las pruebas que reposan en los expedientes la Sala extrae, en síntesis, lo siguiente: 1) En las elecciones de 27 de octubre de 2019 el señor Nemesio Raúl Roys Garzón fue elegido como Gobernador del departamento de La Guajira para el periodo constitucional 2020-2023, inscrito por la coalición conformada por los partidos Conservador Colombiano, Cambio Radical, Colombia Renaciente y Social de Unidad Nacional Partido de la U. 2) El ciudadano Esteban Camilo Marín Maldonado presentó demanda de nulidad contra el acto de elección del señor Roys Garzón con fundamento en los artículos 107 de la Constitución Política de Colombia, 2º de la Ley 1475 de 2011 y 275.8 de la Ley 1437 de 2011 contentivos de la prohibición de doble militancia electoral. 3) La Sección Quinta del Consejo de Estado profirió sentencia de única instancia el 1º de julio de 2021 dentro del expediente 11001-03-28-000-2020-00018-00 en la que declaró con efectos ex nunc la nulidad del acto de elección referido tras colegir que se incurrió en las causales de nulidad endilgadas por el demandante. 4) Por motivo de lo anterior el Ministerio del Interior profirió el Decreto no. 988 de 24 de agosto de 2021 en el que retiró del cargo de Gobernador del departamento de La Guajira al señor Nemesio Raúl Roys Garzón y designó a un encargado. 2.
Los fundamentos de la vulneración Los demandantes alegaron que al presentarse una vacancia absoluta para el cargo, el Presidente de la República debió aplicar lo previsto en el parágrafo tercero del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 y solicitar a la coalición que inscribió al candidato Nemesio Roys Garzón que conformara una terna de ciudadanos para a partir de ella nombrar a la persona designada en encargo por lo que al no hacerlo trasgredió sus garantías fundamentales.
Adicionalmente, el actor Luis Alfonso Colmenares manifestó tener la intención de acudir como candidato a las elecciones atípicas que se debían celebrar para nombrar al Gobernador encargado y reclamó que dicha aspiración se vio truncada por la omisión legislativa en que incurrió la Presidencia de la República al no ordenar la conformación de una terna con miembros de la coalición que eligió al candidato Roys Garzón. 3.
Pretensiones Con fundamento en lo anterior los demandantes solicitaron que se acceda a las siguientes súplicas: i) Expediente 11001-03-15-000-2021-05867-00: “1. Declarar la nulidad y dejar sin efectos jurídicos el DECRETO 988 DEL 24 DE AGOSTO DE 2021, “POR EL CUAL SE RETIRA DEL CARGO AL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, Y SE HACE UN ENCARGO” por ser contrario a la ley y sus términos. 2.
Vincular a la presente acción constitucional a los partidos políticos Conservador, Cambio Radical, Colombia Renaciente y Social de Unidad Nacional, los cuales hicieron parte de la coalición que avaló la candidatura del señor Nemesio Roys Garzón. 3. Ordenar al Presidente de La República que de manera inmediata de conformidad el parágrafo tercero del artículo 29 de la ley 1475 del 2011, solicite a los partidos políticos Conservador, Cambio Radical, Colombia Renaciente y Social de Unidad Nacional la terna para designar gobernador encargado mientras se desarrollan las elecciones atípicas en el Departamento de La Guajira.” ii) Expediente 11001-03-15-000-2021-05865-00: “1.
Que le ordene al Presidente de la República, o quien hiciera sus veces, que en un término no superior a las 48 horas modifique el decreto 988 de 2021, en el sentido de nombrar al gobernador encargado del Departamento de La Guajira mientras se designa gobernador por el procedimiento de terna.” 4. Hechos sobrevinientes Por motivo de los hechos planteados por las partes esta Sala tuvo conocimiento de la acción de tutela que presentó el señor Nemesio Raúl Roys Garzón contra la sentencia de 1º de julio de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
El conocimiento de ese asunto correspondió a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que en sentencia de 9 de septiembre de 2021 resolvió lo siguiente: “PRIMERO: CONCEDER EL AMPARO de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, así como del principio de confianza legítima del señor Nemesio Raúl Roys Garzón.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 1 de julio de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En consecuencia, ORDENAR a dicha autoridad, que dentro del término de veinte (20) días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, dicte una decisión de reemplazo, en la que tenga en cuenta los lineamientos a los que se ha hecho referencia en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.
CUARTO: De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.” Las razones que sustentaron esa decisión consistieron, en síntesis, en que la Sección Quinta del Consejo de Estado aplicó al demandante un criterio jurisprudencial establecido en el año 2020, esto es, que no estaba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos invocados en la demanda e incluso para la celebración de los comicios en los que resultó elegido como gobernador de La Guajira por lo que, a juicio de la autoridad judicial, se quebrantó el principio de confianza legítima y los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. Con la información reportada en el aplicativo de consulta de procesos SAMAI fue posible determinar que los magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado y José Rodrigo Vargas del Campo, conjuez de la misma Sección, representados por la presidenta de esta, impugnaron la sentencia de tutela antes referida que accedió al amparo solicitado.
Dicha impugnación se concedió con auto de 27 de septiembre de 2021. Para dar cumplimiento al fallo de tutela, la Sección Quinta del Consejo de Estado profirió nueva sentencia de reemplazo el 14 de octubre de 2021 en el expediente 11001-03-28-000-2020-00018-00. En esa providencia la autoridad judicial cambió su posición y negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral, además, advirtió a la comunidad que la interpretación hecha sobre la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo respecto de candidatos de coalición tendría aplicación a partir de las próximas elecciones.
De manera simultánea se efectuó el reparto de segunda instancia de la tutela presentada por Nemesio Roys Garzón y el conocimiento de ese asunto correspondió al despacho del Magistrado Jaime Enrique Rodríguez Navas de la Sección Tercera de esta Corporación quien en auto de 30 de noviembre de 2021 aceptó el impedimento formulado por los magistrados que conforman la Sección Quinta del Consejo de Estado para participar en la deliberación y decisión del asunto planteado ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y resolvió no avocar el conocimiento del asunto.
En definitiva, a la fecha se encuentra pendiente de decisión el recurso de impugnación formulado por los magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado frente a la decisión que amparó los derechos fundamentales del ciudadano Roys Garzón. 5. Actuación procesal Mediante auto de 7 de septiembre de 2021 se admitió la acción de tutela interpuesta por el señor Manuel Salvador Noriega Cuadrado y se ordenó la notificación en calidad de demandado de la Presidencia de la República y el Ministerio del Interior con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. El despacho judicial de la Magistrada Rocío Araujo Oñate de la Sección Quinta del Consejo de Estado profirió auto el 26 de octubre de 2021 en el que admitió la tutela propuesta por Luis Alfonso Colmenares Rodríguez y Rolando Manuel Olivella Pérez y al considerar que su conocimiento debería ser avocado por este despacho remitió el expediente 11001-03-15-000-2021-05865-00 para que se decida sobre su acumulación en virtud de lo establecido en el Decreto 1069 de 2015.
A través de auto de 11 de noviembre de 2021 se ordenó la acumulación de los expedientes de tutela referenciados por contar con situaciones fácticas susceptibles de ser decidas en la misma providencia. 6. Actuación de las autoridades demandadas La Presidencia de la República allegó informe de respuesta en la que solicito que se declare la improcedencia de la acción de tutela al estar dirigida contra un acto administrativo de carácter general que carece de identidad para afectar de manera directa los derechos fundamentales de los demandantes.
Afirmó que el Decreto 988 de 2021 cumple una finalidad constitucional propia del Estado de Derecho y se justifica en la necesidad de garantizar el cumplimiento de las tareas encomendadas a la primera autoridad departamental de La Guajira y evitar un vacío de poder. Señaló que en los considerandos del Decreto 988 de 24 de agosto de 2021 se precisó que el nombramiento se efectuaría hasta tanto la coalición que inscribió la candidatura del Gobernador electo de La Guajira presentara la terna para designar al encargado, lo que hasta la fecha no ha hecho.
En un segundo informe de respuesta la autoridad manifestó que se presentó un hecho superado a causa del fallo de tutela proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el que se accedió al amparo de los derechos fundamentales de Nemesio Raúl Roys Garzón que conllevó al decaimiento del acto administrativo atacado.
El Ministerio del Interior replicó la información suministrada por la Presidencia de la República, relacionada con el fallo de tutela que amparó los derechos del señor Roys Garzón y solicitó que se declare la carencia actual de objeto por hecho superado ante la presunta desaparición de los hechos que los actores estimaron vulneradores de sus garantías fundamentales.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.
Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.
El caso concreto En el caso de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Presidencia de la República y al Ministerio del Interior con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, el derecho a elegir e igualdad, presuntamente vulnerados con ocasión de la expedición del Decreto 988 de 24 de agosto de 2021, acto administrativo en el que se retiró del cargo al Gobernador del Departamento de La Guajira y se hizo un encargo.
En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará la improcedencia de la acción por las siguientes razones: 1) El interés de los actores es cuestionar el Decreto 988 de 24 de agosto de 2021 en el que se retiró del cargo de Gobernador del departamento de La Guajira al señor Nemesio Raúl Roys Garzón. 2) Dicho decreto constituye un acto administrativo dictado por el Ministerio del Interior en ejercicio de funciones presidenciales en virtud del Decreto 954 de 20 de agosto de 2021. 3) La jurisprudencia constitucional ha señalado de manera reiterada que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario debido a que su objeto no es el de reemplazar a los medios judiciales ordinarios con los que cuentan los ciudadanos. 4) En tal sentido ante la existencia de otros medios de defensa judicial la acción de tutela por regla general no es procedente.
Lo anterior, sustentado en lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional que señala que la acción de tutela únicamente procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 5) Con fundamento en lo anterior para la Sala resulta forzoso concluir que los actores tienen a su disposición los mecanismos judiciales defensa ordinarios para cuestionar el acto administrativo que atacan por vía de tutela de ahí que este no sea el instrumento idóneo para analizar su legalidad. 6) Considera la Sala que con los medios de prueba allegados por los actores tampoco hay lugar a inferir la existencia de un perjuicio con las condiciones de inminencia, gravedad y urgencia que demanden del juez ordinario medidas impostergables para evitar la consumación de un daño, de donde resulta imperioso inferir que no hay lugar a la intervención transitoria y excepcional del juez de tutela. 7) No obra dentro del expediente una prueba sumaria demostrativa de la afectación a los actores o que acredite un perjuicio irremediable o una condición de debilidad manifiesta.
Así entonces el estudio de legalidad del acto administrativo que decidió sobre la nulidad del acto de elección referido no puede ser objeto de reclamación por vía de tutela ante la posibilidad de acudir a los mecanismos de defensa judicial idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 8) Bastan las anteriores razones para declarar la improcedencia de las acciones de tutela presentadas por los señores Manuel Salvador Noriega Cuadrado, Luis Alfonso Colmenares Rodríguez y Rolando Manuel Olivella Pérez.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Declárense improcedentes las acciones de tutela acumuladas presentadas por los señores Manuel Salvador Noriega Cuadrado, Luis Alfonso Colmenares Rodríguez y Rolando Manuel Olivella Pérez contra la Presidencia de la República de Colombia y la Nación – Ministerio del Interior, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.