REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Nueve (9) de julio de dos mil veinticinco (2025). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2025-02170-01 Demandante: YAMILE AZUCENA MEDINA VILLABONA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE NEGÓ UNA PENSIÓN DE JUBILACIÓN. APLICACIÓN DE LA LEY 33 DE 1985.

VINCULACIÓN AL SERVICIO DOCENTE. TIEMPOS LABORADOS MEDIANTE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIO. Síntesis del caso: la demandante consideró que en la providencia cuestionada se configuró una vulneración de sus derechos fundamentales, debido a que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta el tiempo laborado como docente mediante órdenes de prestación de servicios para efectos pensionales.

La Sala revocará el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad y, en su lugar, concederá el amparo deprecado, por cuanto el tribunal accionado desconoció el precedente en la materia. La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia de 30 de mayo de 2025 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Yamile Azucena Medina Villabona, por las consideraciones expuestas en esta providencia.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI, índice 17, proceso de primera instancia- negrillas y mayúsculas del original) I.

ANTECEDENTES La demanda El 11 de abril de 20251, la señora Yamile Azucena Medina Villabona, mediante apoderado judicial, promovió proceso de acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de 1 Índice 2, samai. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2025-02170-01 Demandante: Yamile Azucena Medina Villabona Acción de tutela Boyacá con el fin de que se protegieran sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia y, por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: “2.1 Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 8 de octubre de 2024, en el expediente con radicado No. 15238-33-33-002-2021-00110-01, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, SEGURIDAD JURÍDICA, DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE VERTICAL, PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD de la señora YAMILE AZUCENA MEDINA VILLABONA, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia emitida por la jurisdicción contenciosa administrativa. 2.2 Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y, profiera una nueva decisión judicial en el que se analice la situación particular de la demandante a la luz de la jurisprudencia pacífica y uniforme del Honorable Consejo de Estado en materia del régimen pensional del personal docente.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI, índice 2- negrillas y mayúsculas del original). Hechos Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) La señora Yamile Azucena Medina Villabona laboró como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Duitama, en virtud de la suscripción de contratos de prestación de servicios, desde el 1 de febrero de 1993 hasta el 12 de diciembre de 2003. 2) Posteriormente, se vinculó en provisionalidad a partir del 11 de mayo de 2007, y luego en propiedad en el año 2008. 3) Tras cumplir 55 años, radicó reclamación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante Fomag, para el reconocimiento de la pensión de jubilación, con base en la Ley 33 de 1985, solicitud que fue negada el 23 de mayo de 2021, por cuanto no cumplía con los requisitos para acceder al derecho pensional. 4) La demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) en la que pidió que se declarara la nulidad del acto ficto 3 Expediente: 11001-03-15-000-2025-02170-01 Demandante: Yamile Azucena Medina Villabona Acción de tutela configurado el 23 de mayo de 2021, por medio del cual se negó la pensión de vejez y, en consecuencia, que se acumulara como tiempo pensional los tiempos de servicio laborados mediante orden de prestación de servicio suscritos con el municipio de Duitama. 5) En sentencia de 22 de mayo de 2024, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Duitama2 accedió a las pretensiones de la demanda3, declaró la existencia de una relación laboral subyacente, declaró que el tiempo laborado por órdenes de prestación de servicios sería computado para efectos pensionales, y ordenó reconocer, liquidar y pagar en favor de la demandante una pensión vitalicia de jubilación, al tiempo que condenó en costas. 6) El Fomag apeló tal decisión con fundamento en que la demandante no cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, con los parámetros de la Ley 91 de 1989, en atención a que su vinculación al servicio público educativo se produjo después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la cual establece un régimen pensional diferente. 7) Por su parte, en su apelación el municipio de Duitama afirmó que, conforme con lo establecido en la Ley 80 de 1993, los contratos de prestación de servicios no generan el nacimiento de una relación laboral y tampoco la consecuente obligación de pago de prestaciones sociales. 8) El 8 de octubre de 20244, el Tribunal Administrativo de Boyacá revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto, si bien se acreditó que la demandante prestó el servicio docente a través de órdenes de prestación de servicios, el aspecto determinante para la aplicación de la Ley 33 de 1985 radicaba en la vinculación al servicio docente y la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual no ocurrió en el caso sub examine, por lo que no era procedente reconocer el derecho pensional, de conformidad con la Ley 33 de 1985. 2 Proceso con radicación no. 15238-33-33-002-2021-00110-00/01. 3 Agregó que, el Consejo de Estado desarrolló un precedente pacífico y reiterado en relación con la incidencia directa de computar los tiempos servidos por los educadores mediante órdenes de prestación de servicio, para efectos del cumplimiento del tiempo requerido para el reconocimiento pensional. 4 La decisión se notificó por correo el 18 de octubre de 2024. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2025-02170-01 Demandante: Yamile Azucena Medina Villabona Acción de tutela 9) Asimismo, indicó que, primero, debió agotarse la sede administrativa y demandar el reconocimiento de la existencia de una verdadera relación laboral —disfrazada bajo la modalidad de prestación de servicios— con el propósito de que se le reconociera un vínculo legal y reglamentario. 10) El 1 de noviembre de 2024, la demandante presentó recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en contra de la sentencia de segunda instancia, por cuanto, presuntamente, desconoció la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, emitida por el Consejo de Estado, puesto que no contabilizó los períodos laborados mediante contratos de prestación de servicios.

Fundamentos de la vulneración La demandante señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia con ocasión del fallo proferido el 8 de octubre de 2024, por cuanto, a su juicio, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

La jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado5 avala la contabilización del tiempo laborado por los docentes oficiales mediante órdenes de prestación de servicios para efectos pensionales, en especial, para determinar la fecha de vinculación de los educadores, a fin de establecer el régimen aplicable (definir si la vinculación tuvo lugar antes o después de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003).

Las providencias coinciden en señalar que, para efectos pensionales, es factible tener en cuenta el tiempo de servicio ejecutado a través de órdenes de prestación de servicios, sin necesidad de que, previamente, se agote un proceso para la declaración de la existencia de una relación laboral subyacente. 5 Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado: sentencia del 11 de febrero de 2021, radicación no. 81001-23-33-000-2013-00079-01(4021-14), MP William Hernández Gómez; sentencia del 18 de marzo de 2021, radicación no. 63001-23-33-000-2014-00249 01, MP William Hernández Gómez y sentencia del 7 de abril de 2022, radicación no. 63001-23-33-000-2018-00184-01(4983-2019), MP William Hernández Gómez.

Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado: sentencia del 12 de septiembre de 2024, radicación no. 15001-23-33-000-2021-00407-01(6687-2022), MP Juan Enrique Bedoya Escobar; sentencia del 31 de octubre de 2024, radicación no. 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022), MP Juan Enrique Bedoya Escobar y sentencia del 20 de noviembre de 2024, radicación no. 27001-23-33-000-2021-00048- 01 (7049-2023) y 17001-23-33 000-2021-00037- 01(3979-2023), MP Juan Enrique Bedoya Escobar. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2025-02170-01 Demandante: Yamile Azucena Medina Villabona Acción de tutela Actuación procesal Mediante auto de 24 de abril de 20256, la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó la notificación al presidente y a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Boyacá, al ministro de Educación Nacional, al representante legal, o quien haga sus veces, de la Fiduprevisora SA, en calidad de administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), y al alcalde del Municipio de Duitama, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia de 30 de mayo de 20257, declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, en consideración a que se encontraba en trámite el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia presentado en contra de la sentencia de segunda instancia, por lo cual la intervención del juez constitucional estaba vedada.

Impugnación La parte demandante presentó impugnación contra el fallo de primera instancia, concedida en auto del 17 de junio de 20258. Resaltó que condicionar la procedencia de la acción de tutela a la culminación del trámite de un recurso extraordinario -como lo sería el de unificación de jurisprudencia- expone a la demandante a la pérdida de oportunidad para reclamar la protección judicial inmediata de sus derechos fundamentales.

Puso en conocimiento que el 6 de junio del año en curso el Consejo de Estado rechazó de plano el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, por lo cual no contaba con otra vía judicial para la defensa de sus derechos. 6 Índice, 5 Samai. 7 Índice 17, Samai. 8 Índice 23, Samai. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2025-02170-01 Demandante: Yamile Azucena Medina Villabona Acción de tutela En efecto, destacó que el 6 de junio de 20259, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado rechazó de plano el recurso, en la medida que la inconformidad planteada versaba sobre un aspecto diferente al del marco de los hechos y los argumentos de derecho de la unificación, puesto que la providencia unificó lo relacionado con el régimen pensional aplicable a los docentes y la forma de liquidar el IBL, pero no analizó la procedencia del cómputo de los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicio.

Por consiguiente, indicó que la acción sí es procedente, reiteró que se debe aplicar el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la materia y, en esa medida, tener en cuenta el tiempo que laboró mediante contratos de prestación de servicios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este instrumento no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. 9 Decisión que se notificó el 9 de junio del presente año. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2025-02170-01 Demandante: Yamile Azucena Medina Villabona Acción de tutela El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo de Boyacá con el fin de que se protejan los derechos fundamentales antes referidos, presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia de 8 de octubre de 2024, por cuanto, a su juicio, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

La Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación en la sentencia de tutela de primera instancia declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, en la medida que se encontraba en trámite el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia presentado en contra de la sentencia de segunda instancia. En su escrito de impugnación la parte demandante insistió en que el tribunal, para el reconocimiento pensional, debe tener en cuenta el tiempo que ejerció mediante contratos de prestación de servicios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 e informó que el recurso de unificación de jurisprudencia fue resuelto el 6 de junio de 2025, con posterioridad a la expedición del fallo de tutela de primera instancia. En los términos en que fue propuesta la controversia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad10 y, en su lugar, accederá al amparo invocado, por las razones que se procederán a exponer: El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por las siguientes razones: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo;

(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación 10 Si bien el a quo resolvió que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad porque se encontraba en trámite el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en contra del fallo de segunda instancia, la Sala advierte que, el 6 de junio del presente año, el Consejo de Estado lo rechazó de plano, por lo cual, como no existe ningún mecanismo judicial en curso y pendiente de decisión, el juez se encuentra habilitado para pronunciarse frente a la acción de tutela. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2025-02170-01 Demandante: Yamile Azucena Medina Villabona Acción de tutela de la providencia atacada11;

(iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna; (iv) la parte demandante identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente, (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, por cuanto se alegó la supuesta vulneración de derechos constitucionales fundamentales con ocasión de la providencia que revocó la decisión de primer grado que había ordenado el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, por desconocer el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la contabilización, para efectos pensionales, de los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios de los docentes oficiales.

Superado el análisis anterior, pasa la Sala a establecer si la sentencia objeto de tutela incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 2.1 Análisis del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial en el caso concreto 1) La demandante mencionó que el tribunal desconoció el precedente contenido en varias sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado12, las cuales avalaron la contabilización del tiempo laborado por los docentes oficiales mediante órdenes de prestación de servicios para efectos pensionales, sin necesidad de que, previamente, se agotara un proceso para la declaración de la existencia de una relación laboral subyacente. 2) Por lo anterior, es necesario determinar cuáles fueron los fundamentos que se esbozaron en las sentencias invocadas como desconocidas y las consideraciones que tuvo el tribunal para negar el reconocimiento de la pensión de jubilación, con el fin de 11 La sentencia de segunda instancia fue notificada por correo electrónico del 18 de octubre de 2024 y la demanda fue presentada el 11 de abril de 2025. 12 Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado: sentencia del 11 de febrero de 2021, radicación no. 81001-23-33-000-2013-00079-01(4021-14), MP William Hernández Gómez; sentencia del 18 de marzo de 2021, radicación no. 63001-23-33-000-2014-00249 01, MP William Hernández Gómez y sentencia del 7 de abril de 2022, radicación no. 63001-23-33-000-2018-00184-01(4983-2019), MP William Hernández Gómez.

Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado: sentencia del 12 de septiembre de 2024, radicación no. 15001-23-33-000-2021-00407-01(6687-2022), MP Juan Enrique Bedoya Escobar; sentencia del 31 de octubre de 2024, radicación no. 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022), MP Juan Enrique Bedoya Escobar y sentencia del 20 de noviembre de 2024, radicación no. 27001-23-33-000-2021-00048- 01 (7049-2023) y 17001-23-33 000-2021-00037- 01(3979-2023), MP Juan Enrique Bedoya Escobar. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2025-02170-01 Demandante: Yamile Azucena Medina Villabona Acción de tutela establecer si se debían tener en cuenta los tiempos laborados por la demandante mediante contratos de prestación de servicios, para efectos pensionales, durante el tiempo en que estuvo vinculada como docente oficial. 3) El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 8 de octubre de 2024, revocó la decisión de primera instancia que había condenado a la entidad demandada y había reconocido la pensión de jubilación reclamada por la actora y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 4) Como sustento de esa decisión, sostuvo que la actora debió, en primer lugar, agotar la sede administrativa y demandar el reconocimiento de la existencia de una verdadera relación laboral —disfrazada bajo la modalidad de prestación de servicios— con el propósito de que se le reconociera un vínculo legal y reglamentario para, en segundo lugar, ahí sí poder establecer con claridad cuáles fueron las cotizaciones efectuadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 5) Sobre el particular, señaló: 115.

Conforme con lo anterior, en el caso concreto, la demandante en el curso del procedimiento administrativo, no solicitó el reconocimiento de la relación laboral subyacente ante el municipio de Duitama, luego no existe una decisión previa (ficta o expresa) que pueda ser enjuiciada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa sobre ese particular, por lo cual, no se agotó el requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho relativo al agotamiento de la sede administrativa. 116.

Adicionalmente, al margen de que la demandante no hubiera solicitado en el escrito inicial a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de los haberes salariales que podrían causarse como consecuencia de la existencia de la relación laboral subyacente, sí pretendió la declaratoria de una relación laboral derivada de la suscripción de consecutivos contratos de prestación de servicios, petición que entraña el estudio sobre la legalidad de la decisión de la administración, que en el caso concreto, no es procedente, porque la demandante no le solicitó al municipio de Duitama el reconocimiento de la relación laboral subyacente. 117.

Así, al verificar las pretensiones de la demanda, la Sala encuentra que, se solicitó no solo la acumulación de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios para efectos pensionales, sino también la declaratoria de la existencia de la relación laboral subrepticia, peticiones que son distintas, desde el punto de vista de la decisión que de mérito que pueda dictarse por el juez administrativo. 118.

Por lo tanto, la Sala considera que no existe una decisión previa que avale el estudio de la pretensión relacionada con el reconocimiento de la 10 Expediente: 11001-03-15-000-2025-02170-01 Demandante: Yamile Azucena Medina Villabona Acción de tutela relación laboral subyacente entre el municipio de Duitama y la señora Yamile Azucena Medina Villabona, por lo tanto, la demanda carece de uno de los requisitos de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no se le permitió a la administración estudiar la posibilidad de decidir en relación con la configuración del contrato realidad, circunstancia, que impide el análisis de tal cuestión por el Juez Contencioso Administrativo.

En ese contexto, la Sala analizará únicamente lo relacionado con la norma que gobierna la situación pensional de la señora Yamile Azucena Medina Villabona, aspecto que fue sometido a debate por la demandante en sede administrativa. (índice 9 Samai, negrillas de la Sala) 6) Adicionalmente, el tribunal consideró que, si bien la demandante prestó el servicio docente a través de órdenes de prestación de servicios, el aspecto determinante para la aplicación de la Ley 33 de 1985 radicaba en la vinculación al servicio docente y la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual no cumplió, pues, la señora Medina Villabona previo a esa fecha se vinculó a través de contratos de prestación de servicios. 7) Dicho análisis partió del supuesto de que no era posible tener en cuenta los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios para efectos pensionales, debido a la inexistencia de una decisión judicial previa que estableciera formalmente la relación laboral encubierta y, en consecuencia, permitiera determinar las correspondientes cotizaciones al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), efectuadas antes de que rigiera la Ley 812 de 2003. 8) Ahora bien, para resolver el caso concreto es necesario poner de presente la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las sentencias que fueron invocadas como desconocidas. 9) La jurisprudencia de las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado13 coincide en afirmar que el ejercicio de la función docente, a través de la 13 Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado: sentencia del 11 de febrero de 2021, radicación no. 81001-23-33-000-2013-00079-01(4021-14), MP William Hernández Gómez; sentencia del 18 de marzo de 2021, radicación no. 63001-23-33-000-2014-00249 01, MP William Hernández Gómez y sentencia del 7 de abril de 2022, radicación no. 63001-23-33-000-2018-00184-01(4983-2019), MP William Hernández Gómez.

Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado: sentencia del 12 de septiembre de 2024, radicación no. 15001-23-33-000-2021-00407-01(6687-2022), MP Juan Enrique Bedoya Escobar; sentencia del 31 de octubre de 2024, radicación no. o 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022), MP Juan 11 Expediente: 11001-03-15-000-2025-02170-01 Demandante: Yamile Azucena Medina Villabona Acción de tutela vinculación por órdenes o contratos de prestación de servicios, en virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine, permite el cómputo de los tiempos laborados para efectos pensionales, habida cuenta que la naturaleza y la calidad de docente oficial no se desvirtúa ni se determina por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria), sino que se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado. 10) En esa medida, la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, aun en el entendido de que se haya hecho a través de una cooperativa del magisterio y de contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad territorial, sin que sea necesario que, previamente, exista un pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral, pues, la vinculación de docentes bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios, de ninguna manera, desvirtúa el carácter personal ni la condición de docente oficial. 7) Sobre el particular, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 18 de marzo de 2021, radicación no. 63001-23-33-000-2014-00249-01, expuso lo siguiente: “Lo anterior, se reitera, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa ni se determina por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria).

Aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, el cual en todo caso fue el de educadora de planteles públicos de un ente territorial. Tal hecho es el que efectivamente define la calidad de docente estatal, ello por mandato constitucional del artículo 53 Superior que predica la primacía de la realidad sobre la forma, sin que por tal motivo se declare la existencia automática de una relación laboral en esta instancia por respeto y garantía del derecho de defensa y contradicción de la parte demandada, debido a la limitación de competencia que el litigio objeto de debate fijó. De acuerdo a lo reseñado hasta este punto, resulta adecuado asentir que la entidad demandada debió tener en cuenta el 15 de marzo de 2001 como fecha a partir de la cual la demandante adquirió la calidad de docente oficial, y en consecuencia, aplicar el régimen de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 a efectos de determinar la procedencia del derecho prestacional Enrique Bedoya Escobar y sentencia del 20 de noviembre de 2024, radicación no. 27001-23-33-000-2021- 00048-01 (7049-2023) y 17001-23-33 000-2021-00037- 01(3979-2023), MP Juan Enrique Bedoya Escobar. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2025-02170-01 Demandante: Yamile Azucena Medina Villabona Acción de tutela reclamado, por presentarse una acumulación de aportes privados y públicos.

(…). En conclusión: la señora (…) en su calidad de docente oficial antes de la Ley 812 de 2003 con acumulación de aportes del sector público y privado, en efecto tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca y pague la pensión de jubilación conforme a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 por aplicación integradora y analógica de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019, y en atención a su calidad de educadora estatal al margen de las formas de vinculación mediante las cuales desempeñó dichas funciones en instituciones públicas educativas del Estado.”. 8) Por su parte, en idénticos términos, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 12 de septiembre de 2024, radicación no. 15001- 23-33-000-2021-00407-01(6687-2022), dejó claro que “[e]s irrelevante que el periodo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 hubiera sido en virtud de órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma antes mencionada no establece condición alguna adicional al de haber tenido un vínculo al servicio público educativo oficial, bien sea como docente nacional, nacionalizada o territorial.”. 9) A partir de lo anterior, la Sala encuentra que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reiterado en varios pronunciamientos que no importa el tipo de vinculación, puesto que la naturaleza y la calidad de docente oficial se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, sin importar la modalidad de contratación. 10) Desde esa óptica, para efectos de la contabilización de los tiempos laborados mediante órdenes o contratos de prestación de servicios con fines pensionales, el juez debe considerar que se es docente oficial incluso cuando se está laborando a través de esa modalidad de contratación y, además, que sin importar si se agotó o no previamente la sede administrativa para que se declarara la existencia de una relación encubierta, desde el mismo momento en que el docente se vincula a la docencia oficial (independiente de la modalidad), esos tiempos sí se pueden acumular para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, sin que ello implique, como pareció entenderlo de manera errónea el tribunal accionado, que por dicha circunstancia haya que reconocer la existencia automática de una relación laboral. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2025-02170-01 Demandante: Yamile Azucena Medina Villabona Acción de tutela 11) En ese sentido, el hecho de que un docente se haya vinculado al servicio educativo oficial por medio de órdenes o contratos de prestación de servicios, previo a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, no implica que esos tiempos no puedan computarse para efectos pensionales, por lo cual es importante distinguir entre docente oficial14 y servidor público15. 12) Un docente que ha trabajado en el servicio público educativo, aunque haya sido vinculado por medio de contratos civiles o administrativos, ha desempeñado funciones propias de la docencia oficial, contribuyendo de forma directa al cumplimiento de los fines del Estado en materia educativa, lo cual puede dar lugar al reconocimiento del tiempo laborado mediante la figura del vínculo real y efectivo, conforme a lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado. 13) En este sentido, el reconocimiento pensional debe atender no solo al tipo de vínculo contractual, sino a la naturaleza de la actividad desempeñada y la continuidad en el servicio público educativo, desconocer esos tiempos sería desechar una realidad laboral efectiva, lo cual contraviene los principios de igualdad, seguridad social y trabajo digno consagrados en la Constitución Política. 14) Así pues, en el caso concreto, la Sala considera que el tribunal accionado desatendió los parámetros del precedente vinculante en cuanto consideró que no se podían computar los tiempo laborados por la demandante antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por cuanto su vinculación se dio a través de contratos de prestación de servicios. 15) De acuerdo con la tesis acogida en las sentencias invocadas como desconocidas, el tribunal sí debía tener en cuenta los tiempos laborados por la señora Yamile Azucena Medina Villabona por medio de órdenes de prestación de servicios, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, en la medida que se encontraba acreditado que, como docente al servicio educativo oficial, hizo aportes al Fomag antes de esa fecha, y, además, que no era exigible que primero agotara la sede administrativa ante la entidad territorial para 14 Es toda persona que ejerce funciones de docencia dentro del sistema educativo oficial, es decir, en instituciones públicas, sin importar el tipo de vinculación contractual o la forma en que fue contratado. 15 Todo aquel que presta sus servicios en entidades estatales mediante una vinculación legal y reglamentario, es decir, mediante nombramiento, elección o contrato laboral público, según lo establecido en el artículo 123 de la Constitución Política. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2025-02170-01 Demandante: Yamile Azucena Medina Villabona Acción de tutela reclamar la existencia de dicha relación laboral, por cuanto su pretensión radicada en el cómputo de dichos tiempos para efectos pensionales. 16) Tal apartamiento injustificado del precedente constituye una clara vulneración del principio de seguridad jurídica y del derecho de igualdad, pues se resolvió el caso con fundamento en una interpretación contraria al estándar fijado por el órgano de cierre en la materia. 17) Por consiguiente, como en el sub lite se advierte que el Tribunal Administrativo de Boyacá adoptó una decisión que no se acompasa con la posición vigente de la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con la concesión de la pensión de jubilación con vinculación anterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, a través de la celebración de contratos de prestación de servicios, se dejará sin efecto el fallo proferido el 8 de octubre de 2024 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 15238-33-33-002-2021-00110-01 y se ordenará al tribunal que profiera una nueva decisión en la cual se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia y el precedente vinculante antes aludido, sin que ello implique la concesión inmediata de las pretensiones solicitadas. 18) Así las cosas, se revocará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad y, en su lugar, se ampararán los derechos invocados, por las razones hasta aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Revócase la sentencia de primera instancia y, en su lugar: 1º) Ampárase los derechos fundamentales invocados por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) En consecuencia, déjase sin efecto la sentencia proferida el 8 de octubre de 2024 en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación no. 15238- 15 Expediente: 11001-03-15-000-2025-02170-01 Demandante: Yamile Azucena Medina Villabona Acción de tutela 33-33-002-2021-00110-01 y ordénase al Tribunal Administrativo de Boyacá que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha de notificación de esta providencia profiera una decisión en reemplazo en la cual se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia y el precedente vinculante antes aludido. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 4°) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 5º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.