Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________ CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA Convocado: Agencia Nacional de Infraestructura–ANI Tema: Los asuntos relativos a la caducidad solo deben ventilarse por la causal segunda de anulación. En su condición de jueces, los árbitros están vinculados a las reglas jurisprudenciales contenidas en las sentencias de unificación y sujetos al artículo 230 de la C.P. conforme con el cual <<los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley>> Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Comparto la decisión adoptada en la sentencia de la referencia porque estimo que no se configuraron las causales de anulación alegadas.

No obstante, me aparto de la sustentación expuesta para declarar infundado el recurso por las siguientes razones: (i) Creo que la existencia de una causal específica de anulación que es <<la caducidad de la acción>> impide impugnar el laudo alegando otras. (ii) No estoy de acuerdo con las consideraciones relativas a la obligatoriedad de las reglas jurisprudenciales adoptadas en las providencias de unificación del Consejo de Estado, particularmente en relación con los árbitros.

(iii) Estimo que el tratamiento de las <<reglas jurisprudenciales>> en un sistema de derecho escrito como los mismos parámetros de los <<precedentes>> del derecho anglosajón, puede ser equivocado; sin embargo, de la aplicación de una regla jurisprudencial equivocada a juicio del recurrente, no puede concluirse que el laudo no fue proferido <<en derecho>>.

I.- La caducidad como causal de anulación de los laudos arbitrales 1.- En la sentencia del 15 de noviembre de 2019, exp. 62535, la Subsección B sostuvo que la caducidad es una causal de anulación de los laudos arbitrales que aplica, (i) cuando los árbitros se pronuncian sobre una demanda arbitral sobre la cual no podían pronunciarse poque la demanda fue formulada luego de vencido el término de caducidad, y también (ii) cuando se abstienen de estudiar una pretensión por considerar que frente a ella está probada la caducidad.

La Sala en esa sentencia se apartó de la jurisprudencia previa del Consejo de Estado y acogió la argumentación expuesta por el recurrente. Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________ 2 de 15 1.1.- Se lee en esta sentencia: <<54.- En consideración a la causal invocada y argumentada por la recurrente, en virtud de la cual esta Sala avocó conocimiento del recurso, se deberá establecer si procede la anulación del Laudo Arbitral por la causal 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en la medida en que el Laudo haya declarado indebidamente la caducidad de la acción contractual promovida por la Unión Temporal (…) <<58.- La causal de anulación referida en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 tendrá lugar cuando exista “caducidad de la acción”.

Esta Corporación ha entendido que esta causal podrá invocarse exclusivamente cuando haya caducado el medio de control interpuesto por la parte convocante y el Tribunal Arbitral, erradamente, no la haya declarado. <<59.- En virtud de esta interpretación, el Consejo de Estado no ha permitido la adecuación de la referida causal a casos como el que se estudia, en el cual la recurrente afirmó que el Tribunal Arbitral dejó de decidir frente a un asunto de su competencia, luego de haber declarado equivocadamente la caducidad de la acción. <<60.- Al respecto, ante un caso similar, esta Corporación estableció que cuando un Laudo Arbitral declare la caducidad de la acción incoada, esta decisión no podrá ser objeto de estudio por parte del juez extraordinario de anulación. Así, en Sentencia de 31 de agosto de 2015, estableció: “Es evidente, que las decisiones adoptadas por los árbitros, en particular aquellos casos en los que se decrete la caducidad de una acción sin que ella exista, no podrán ser cuestionadas bajo un nuevo análisis sobre el fondo de la controversia cómo tratándose de una segunda instancia; el recurso extraordinario de anulación fue instituido con otros objetivos.

Ab initio, el recurrente confunde la finalidad para la que fue instituida la causal que consagra el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, causal que tiene operancia, o se estructura, en aquellos laudos arbitrales proferidos en relación con materias sobre las cuales es evidente que ha operado la caducidad y pese a ello el tribunal se pronuncia sobre el fondo del asunto”;

( ) Ante esa realidad procesal, no puede el juez del recurso de anulación entrar a estudiar si la decisión que declaró probada la excepción de caducidad planteada, fue ajustada o no a derecho o si la decisión que tomó se fundamentó en una interpretación que no estaba acorde con las normas sustantivas, porque reiteramos no puede el juez de la anulación, so pretexto de estudiar la causal invocada, proceder a decretar la nulidad del laudo procediendo a hacer una interpretación diferente a la realizada por los árbitros, razón suficiente para rechazar la causal de anulación propuesta”1. <<61.- Por una parte, de conformidad con la sentencia citada, el Consejo de Estado restringió la interpretación de la causal 2 de anulación a los casos en los que efectivamente haya operado la caducidad y aun así, el Tribunal se hubiese pronunciado de fondo al respecto.

Ello, bajo el entendido de que la declaratoria de oficio de caducidad en un Laudo se realiza con base en la interpretación que 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 31 de agosto de 2015, exp. 53585. Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________ 3 de 15 hicieron los árbitros del derecho positivo vigente.

En consecuencia, entender que la causal segunda de anulación opera en este supuesto implicaría contravenir el artículo 42 del Estatuto Arbitral, que prohíbe a la autoridad competente de conocer del recurso de anulación estudiar las valoraciones jurídicas de fondo (errores in iudicando) y los razonamientos hermenéuticos plasmados en el Laudo Arbitral. <<62.- Por otra parte, el Consejo de Estado ha considerado que esta causal fue instituida de acuerdo con el fin esencial de la caducidad, que consiste en garantizar la seguridad jurídica en cabeza de las partes eventuales de un litigio.

Esta figura dota de firmeza las relaciones de derecho, mediante la institución de un término a partir del cual ya no es posible interponer una acción para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo o arbitral. La caducidad opera a modo de sanción para el demandante que no interpuso su acción en un tiempo legalmente determinado2, ya que este pierde la posibilidad de hacer efectivo su derecho. <<63.- Así, la caducidad de la acción impide al juez pronunciarse de fondo sobre una controversia, pues para emitir sentencia que ahonde en la sustancia del litigio, necesariamente deben hallarse reunidos los presupuestos procesales exigidos legalmente, dentro de los cuales se encuentra el hecho de que la demanda haya sido presentada en tiempo 3.

Cabe aclarar, además, que la caducidad es una institución de orden público, que, en consecuencia, no es renunciable y debe ser declarada de oficio en el evento en el que resulte probada4. <<64.- Aun conociendo la referida posición jurisprudencial de esta Corporación atinente a la lectura restrictiva de la causal 2 de anulación, la Unión Temporal presentó recurso de anulación contra el Laudo que, a su juicio, se había abstenido de decidir de fondo sobre la controversia, declarando la caducidad de la acción, pese a que esta había sido presentada en tiempo.

Tal como se señaló previamente, la recurrente presentó distintos argumentos para sustentar que la causal 2 también puede aplicarse cuando la caducidad haya sido declarada indebidamente por el laudo controvertido. <<65.- La Sala acompaña la postura de la recurrente, pues no son de recibo los argumentos que, hasta ahora, ha esgrimido el Consejo de Estado para sustentar la inadecuación de la causal para casos como el que se estudia.

A continuación, se ahondará en cada uno de ellos. <<66.- En primer lugar, ha aducido la jurisprudencia que, mientras que la anulación de un Laudo que decide de fondo sobre una demanda que estaba caducada responde al estudio del juez de anulación de un error in procedendo de la decisión, el hecho de estudiar si la caducidad estuvo legalmente declarada implica analizar un error in iudicando cometido por el Tribunal, en la medida en que este declaró la caducidad con base en un análisis de fondo de la controversia. <<67.- Se considera equivocado tal razonamiento, ya que los dos referidos juicios implicarían examinar si el Tribunal incurrió en un error del mismo tipo.

Las dos hipótesis corresponden a las dos caras de la misma moneda. Ello, pues el problema jurídico corresponde al debido conteo de la caducidad por parte del juez arbitral; bien sea porque esta no haya sido declarada, estando la acción caducada, o bien porque el Tribunal se haya abstenido de pronunciar respecto de las pretensiones de la demanda, luego de haber declarado erradamente la caducidad de la acción. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 3 de diciembre de 2018, exp. 60716. 3 Ibidem. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 8 de febrero de 2017, exp. 49098.

Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________ 4 de 15 <<68.- En los dos casos se está ante un problema procesal. En el primer supuesto, el juez arbitral decide la controversia sin tener competencia para ello, en la medida en que no se reunieron los presupuestos procesales para emitir el Laudo, y en el segundo supuesto, el Tribunal ni siquiera ahonda sustancialmente en el litigio, pues declara erradamente la caducidad de la acción y se abstiene de decidir de fondo.

Por lo tanto, es equivocado afirmar que en el segundo escenario se está decidiendo sobre un error in iudicando, pues en caso de declarar la anulación del laudo, también se debería ordenar al Tribunal resolver sustancialmente la controversia. <<69.- En segundo lugar, esta Corporación ha hecho énfasis en la importancia de la institución jurídica de la caducidad dentro de nuestro ordenamiento como fundamento de la causal 2 de anulación. Se comparte plenamente este razonamiento, sin embargo, la relevancia de estudiar la caducidad en cualquier proceso judicial constituye otro motivo para ampliar la interpretación de la causal 2 y entender que esta tiene cabida tanto cuando haya existido caducidad de la acción y esta no hubiese sido declarada, como cuando el Tribunal Arbitral la haya declarado en contra de la ley. <<70.- Es clara la grave afectación a los derechos de la convocada a un proceso arbitral en caso de que el Tribunal decida de fondo sobre un litigio cuando la acción interpuesta por la convocante esté caducada.

No obstante, resulta igualmente atentatorio contra los derechos de la parte convocante que el Tribunal Arbitral declare indebidamente la caducidad, luego de haberse presentado la demanda dentro del término legal. Es palpable entonces que, en los dos casos, el ordenamiento debe propender por la protección de la seguridad jurídica y del debido proceso en cabeza de las dos partes de un proceso arbitral. <<71.- Así las cosas, se considera que si la ley reconoce la procedencia de una causal de anulación por haber estado la acción caducada, la coherencia del sistema debe permitir, igualmente, la anulación del laudo por la indebida declaración de caducidad. <<72.- Corresponde ahora detenerse en el estudio de la causal 2 de anulación, invocada por el recurrente.

Por una parte, se considera que la literalidad de la causal da lugar a entender que esta es aplicable a los dos precitados escenarios. Ello, pues el numeral 2 del artículo 41 establece que esta causal procede cuando exista “caducidad de la acción”, es decir que de su abierta redacción y de la falta de calificación de la caducidad no se desprende una restricción de la causal a los casos en los cuales haya sido proferido un laudo de fondo, no obstante estar caducada la acción. <<73.- Por otra parte, corresponde analizar el numeral 10 del mismo artículo del Estatuto Arbitral, que establece que dicha causal “sólo podr(á) invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ell(a) mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”.

Es claro para la Sala que este requisito no puede ser exigido a la parte convocante, ya que así como es lógico exigirle a la convocada que le hubiese puesto de presente al Tribunal la caducidad de la acción en su debido momento, no tiene sentido alguno que la actora hubiese interpuesto un recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia, cuando esta estaba convencida de haber presentado la demanda en término. Se aclara que si el Tribunal resuelve asumir competencia para decidir de fondo sobre una controversia, la demandante no tiene interés alguno en reponer dicha decisión, pues es favorable a sus intereses. <<74.- De lo anterior se desprende que, en los confines del supuesto bajo estudio, la norma contenida en el numeral 10 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 corresponde a una laguna axiológica o ideológica, en la medida en que impone un Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________ 5 de 15 requisito injusto.

Precisamente, mediante el referido requisito de procedibilidad, el legislador pretendió exigir al recurrente haberle manifestado al Tribunal sus eventuales yerros antes de la emisión del Laudo. Sin embargo, en caso de una declaración indebida de la caducidad de la acción, dicha obligación no cumple el fin para el cual fue instituida. <<75.- De aplicarse la citada norma, se llegaría a la absurda conclusión de exigirle a la convocante haber interpuesto un recurso que, con seguridad, jamás presentó y se dejaría sin aplicación la causal de anulación que surge cuando existe un errado conteo del término de caducidad por parte del Tribunal.

Así pues, de la idea según la cual las normas procesales deben interpretarse en el sentido en que tengan aplicación útil, práctica y justa, se colige que el requisito de procedibilidad exigido en el artículo 41 respecto de las causales 1, 2 y 3 no resulta aplicable en el presente supuesto. <<76.- En conclusión, la Sala sostiene que la causal 2 de anulación también puede invocarse cuando la convocante considere que ha habido una indebida declaración de caducidad de la acción mediante el laudo arbitral recurrido.

Adicionalmente, cuando se invoque la referida causal, no le será exigible al recurrente el requisito de procedibilidad contenido el numeral 10 del artículo 41 del Estatuto Arbitral, relativo a la obligación de haber interpuesto recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia. <<77.- Se considera que la expuesta interpretación de la norma se ajusta a nuestro ordenamiento jurídico.

Al respecto, se cita el artículo 11 del C.G.P., ordenamiento aplicable para llenar eventuales vacíos del Estatuto Arbitral, que dispone: “ARTÍCULO

11. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES. Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales.

El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias”. <<78.- De la aplicación de la norma trascrita se desprende que la formulada interpretación de la norma procesal es adecuada, pues reconoce y enaltece la finalidad esencial del recurso de anulación, consistente en la protección del derecho al debido proceso en cabeza de las dos partes.

En efecto, esta lectura de la norma, no solo se limita a amparar el derecho al debido proceso y a la seguridad jurídica de la parte convocada cuando la acción está caducada, sino que también protege los derechos de la parte convocante, que haya presentado una demanda arbitral dentro del término legal y, erradamente, el Tribunal haya declarado la caducidad de su acción y se haya abstenido de pronunciar sobre sus pretensiones>>5. 2.- De acuerdo con la anterior sentencia, resulta claro que cuando exista un pronunciamiento equivocado en torno a la caducidad de la acción, se estructura la causal segunda de anulación. Y si existe una causal específica para reclamar frente un aspecto puntual del laudo, estimo que no pueden invocarse otras causales para reclamar sobre el mismo aspecto de la decisión. 5Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 15 de noviembre de 2019, exp. 62535, C.P. Alberto Montaña Plata.

Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________ 6 de 15 II.- La obligatoriedad de las reglas jurisprudenciales adoptadas en las providencias de unificación 3.- Conforme con las disposiciones legales del CPACA, el Consejo de Estado tiene competencia de adoptar providencias de unificación, las cuales tienen por objeto interpretar las disposiciones legales lo que implica también establecer la regla que permita resolver el caso concreto cuando existan lagunas normativas.

El artículo 10 dispone que las autoridades <<al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas>>. La unificación de la jurisprudencia es una competencia prevista para <<unificar o sentar jurisprudencia>> (art. 270), con el objeto de <<asegurar la unidad de la interpretación del derecho>> (art. 256).

Y la aplicación de estas reglas jurisprudenciales no solo puede exigirse mediante el recurso de apelación sino mediane el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia el cual procede <<cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado>>. 4.- Al declarar la exequibilidad del artículo 10 del CPACA, la Corte Constitucional señaló que el legislador al expedir esta norma reconoció a la jurisprudencia <<como fuente formal de derecho>> y que esta opción se fundaba << en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto>>.

Y agregó que <<esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante>>6. 4.1.- Y el carácter vinculante de estas reglas jurisprudenciales se fundamentó particularmente de la siguiente manera: <<Finalmente, el carácter vinculante de los precedentes de las altas cortes se explica, desde la perspectiva teórica expresada, de la necesidad de otorgar eficacia a principios básicos del Estado Constitucional, como la igualdad y la seguridad jurídica.

Dentro de las distintas cualidades deseables de los sistemas jurídicos en los Estados democráticos está su predecibilidad y coherencia de las decisiones judiciales. Los ciudadanos esperan que, en todo caso, ante la existencia de asuntos análogos en sus hechos jurídicos relevantes, los jueces otorguen decisiones igualmente similares. No basta, por ende, que se esté ante la estabilidad y coherencia de las reglas del derecho legislado, sino también ante la ausencia de arbitrariedad en las decisiones judiciales.

Esto se logra a partir de dos vías principales: (i) el reconocimiento del carácter ordenador y unificador de las 6Corte Constitucional, sentencia C-634 de 2011. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________ 7 de 15 subreglas creadas por los altos tribunales de justicia, como la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional; y (ii) la exigencia que las decisiones judiciales cumplan con las condiciones propias de todo discurso racional, esto es, que (a) incorporen todas las premisas obligatorias para la adopción de la decisión, esto es, las diversas fuentes formales de derecho, otorgándose prevalencia a aquellas de superior jerarquía, como la Constitución;

(b) cumplan con reglas mínimas de argumentación, que eviten las falacias y las contradicciones; (c) sean consistentes con las demás decisiones adoptadas por el sistema judicial, de modo que cumplan con el requisito de predecibilidad antes anotado>>7. 5.- Las reglas jurisprudenciales tienen fuerza vinculante para el órgano de cierre que las adoptó y para todos los jueces, incluyendo por supuesto a los árbitros que tienen la misma condición, en tanto ejercen funciones jurisdiccionales de manera transitoria y por habilitación de las partes, conforme con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política.

Ello no implica, como lo señala el fallo objeto de la aclaración, y como lo anuncia la propia Corte Constitucional en la sentencia antes citada, que las reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado tengan el carácter de obligatoria.8 5.1.- Los jueces (incluyendo en esta categoría a los árbitros) deben considerar los argumentos que presenten las partes para controvertir los fundamentos de la regla jurisprudencial y, cuando estimen que tales reglas de interpretación son equivocadas pueden apartarse de ellos, como se precisamente se hace en la sentencia que acaba de citarse.

Contar con un juez independiente y autónomo que tenga la capacidad de escuchar y considerar <<en serio>> los argumentos de las partes en relación con el fundamento de una regla jurisprudencial, es un derecho de las partes, consagrado en los artículos 228 y 230 de la C.P. 6.- Se lee en las consideraciones de la providencia objeto de esta aclaración: <<Ahora, que la controversia sea resuelta por la justicia arbitral no implica que el Panel Arbitral pueda fundamentar su decisión en fuentes jurídicas distintas a las utilizadas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo ¡Todo lo contrario! El juez de lo contencioso administrativo y el Tribunal Arbitral deben motivar su decisión en el mismo sistema de fuentes de derecho, el cual incluye, evidentemente, la jurisprudencia del Consejo de Estado y las sentencias de unificación que atañan al caso.

Lo anterior lo confirma la misma recurrente, quien fundamentó sus argumentos 7Corte Constitucional, sentencia C-634 de 2011. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 8 En la sentencia C-634 de 2011, la Corte incluye también una posición según la cual, cuando el artículo 230 de la C.P. indica que los jueces están sometidos al imperio de la ley, dentro de esa noción de ley debe considerarse << incluida la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales, la cual informa la totalidad del ordenamiento jurídico >> Esa posición no solo es forzada como la ha dicho la doctrina, sino que desconoce el texto del artículo 230 de la C.P., que distingue la jurisprudencia de la ley; aplicarla implicaría impedir que cualquier juez, incluyendo a las altas cortes, puedan examinar las reglas jurisprudenciales que interpretan las disposiciones legales, apartarse de las mismas, o modificarlas.

Implicaría quitarles a las partes el derecho a contar con jueces independientes que puedan <<pensar por sí mismos>> e interpretar razonadamente las disposiciones legales, a las que sí están sujetos imperativamente; y volvería inútiles todos los desarrollos que la misma Corte Constitucional ha hecho sobre la fuerza vinculante del <<precedente>> y sobre los requisitos argumentativos que deben cumplir los jueces para apartarse del mismo.

Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________ 8 de 15 jurídicos, presentados a lo largo del proceso arbitral, en innumerables sentencias de esta Corporación. (…) 40.- Al igual que los jueces, los árbitros están obligados a seguir los precedentes judiciales y, excepcionalmente, en caso de apartarse, deben ofrecer una justificación suficiente para tal fin.

Las sentencias de unificación “se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante”9.>> 7.- Las reglas que se adoptan en las providencias de unificación pueden considerarse como <<fuentes normativas>>, pero derivadas de las disposiciones legales: la función de esas reglas es interpretar y concretar el alcance de las disposiciones legales para resolver casos precisos que no han sido expresamente previstos y regulados por el legislador.

La función del juez y la posición de las partes respecto de las reglas jurisprudenciales y las disposiciones legales es distinta: la aplicación de las segundas es imperativa por los jueces y no es discutible por las partes, lo que no ocurre frente a las primeras. Tan cierto es ello que las reglas jurisprudenciales, como lo muestran los antecedentes citados en esta aclaración, pueden ser inaplicadas cuando se considera que la interpretación que en ellas se hace de las disposiciones legales es incorrecta. 8.- Afirmar que <<al igual que los jueces, los árbitros, están obligados a seguir los precedentes judiciales>>, para luego señalar que ellos pueden apartase excepcionalmente <<cuando ofrezcan una justificación suficiente para tal fin>>, no es consistente o por lo menos sugiere que en realidad no estamos ante una obligación. Un juez está obligado a acatar una disposición legal clara, y no puede dejar de hacerlo ofreciendo una justificación suficiente.

Ese deber no lo tiene con las reglas jurisprudenciales porque, tales reglas son criterios auxiliares de interpretación que tienen por objeto facilitar la resolución del caso concreto; y ello no desdice —de ninguna manera— del muy importante papel que cumplen tales reglas para facilitar la resolución de los casos y procurar la coherencia en las decisiones judiciales y en la aplicación del derecho. 9.- Ahora bien, la posibilidad de apartarse de una regla jurisprudencial exige — inicialmente, considerarla, y luego— tener en cuenta sus fundamentos e indicar las razones por las cuales se concluye que ella no interpreta adecuadamente las normas legales.

Y reitero que un ejemplo de este tipo de argumentación lo ofrece la sentencia del 15 de noviembre de 2019 citada con anterioridad. 9.1.- La doctrina, refiriéndose a los requisitos para apartarse de una regla jurisprudencial o <<precedente>>, ha señalado: 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 27 de Julio de 2017, exp. 11001-03-28-000-2016-00060-00.

Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________ 9 de 15 <<Sin embargo, abandonar o apartarse del precedente propio no es algo que pueda hacerse libremente, sino que conlleva la carga de argumentación que requiere (i) no solo una explicación ordinaria de las nuevas razones para decidir, sino además una justificación complementaria de las razones para apartarse del criterio previo.

Esta justificación debe regirse por la regla de la universalidad, por ende, consiste en demostrar que el nuevo criterio, el cual se considera correcto podría ser aplicado consistentemente en el futuro. Además, es claro que la necesidad de justificar la revocación de un precedente se torna más exigente cuando la decisión previa se ha basado en razones sólidas.

Asimismo, cabe mencionar que, si una decisión se ha basado en argumentos consolidados y sólidos, en ese caso existe una presunción de corrección en su favor y, por lo tanto, no puede abandonarse sin desplegar un esfuerzo argumentativo particularmente intenso>>10 10.- También creo que la vinculación de los árbitros a las reglas jurisprudenciales que el Consejo de Estado adopta en las sentencias de unificación, particularmente en relación con norma procesales que pueden afectar derechos de las partes, debe matizarse. 11.- Empiezo por recordar lo ocurrido en la sentencia del 15 de noviembre de 2019 citada con anterioridad sobre este mismo punto de la caducidad.

En ese caso los árbitros declararon la caducidad de una acción contractual aplicando una <<regla jurisprudencial>> conforme con la cual el término para formular la acción contractual debía contabilizarse desde cuando el contrato <<debió liquidarse>>, y no cuando el contrato <<fue liquidado>>. Esa <<regla jurisprudencial>> fue modificada posteriormente porque se consideró que, de acuerdo con la ley, era a partir de la liquidación que debía contabilizarse el término. Cuando se resolvió el recurso de anulación ya la primera <<regla>>, aplicada por los árbitros, había sido modificada por una segunda <<regla>>.

En el salvamento de voto que suscribí en relación con tal decisión, hice la siguiente observación: <<9.- Si la propia jurisprudencia estableció que la tesis jurisprudencial acogida por el Tribunal era incorrecta y precisó que el término de caducidad debía contabilizarse conforme con lo dispuesto en la ley, creo que no podía afirmarse que este actuó conforme a derecho.

(…) 10.- Inaplicar una norma legal e impedir que el Convocante ejerza un derecho conforme con la misma, a partir de la consideración según la cual el Tribunal obró conforme con una de las tesis jurisprudenciales vigentes, implica abordar el problema desde su perspectiva (la del Tribunal de Arbitramento) y no desde la perspectiva del recurrente; y la función del juez de la anulación consiste en garantizar el derecho al debido proceso del justiciable, el cual se desconoce cuando se le niega el ejercicio de un derecho bajo la consideración según la cual el Tribunal aplicó una línea jurisprudencia que estaba vigente cuando adoptó su determinación; si el problema se aborda desde la perspectiva del justiciable, la respuesta debe ser la contraria. 10 Gascon Marina, <<la racionalidad y el (auto) precedente: breves consideraciones sobre el fundamento y las implicaciones de la regla del auto-precedente>>, en <<fundamentos filosóficos de la teoría del precedente judicial>>, Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 84.

Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________ 10 de 15 11.- La autonomía del Tribunal de Arbitramento para aplicar una regla procesal que hoy la jurisprudencia estima incorrecta por no corresponder a lo dispuesto en la ley, es lo que termina prevaleciendo sobre el derecho del justiciable a que se le aplique la norma procesal vigente cuando presentó su demanda.

(…) la autonomía para adoptar decisiones es un derecho del justiciable dirigido a que los jueces, al adoptar sus decisiones, solo están sometidos al imperio de la ley, lo que los obliga: (i) a aplicarla conforme a su tenor literal, cuando se trata de una disposición procesal que determina en forma clara cuándo puede presentarse una demanda y (ii) a interpretar las disposiciones legales razonadamente, considerando los argumentos de las partes. 12.- Cuando el Juez de la anulación advierte que el Tribunal de Arbitramento aplicó la norma procesal con fundamento en una de las tesis jurisprudenciales vigentes, que en el momento de resolver el recurso ya había sido abandonada porque en ella se desconocía una norma legal de contenido procesal y su aplicación trajo como consecuencia concluir que la demanda se presentó luego de vencido el término de caducidad, su obligación es anular el laudo por tal razón, habida cuenta de que se ha configurado una causal de anulación prevista con el objeto de garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del recurrente11>>. 12.- Lo acontecido en ese evento me permite señalar que lo correcto debe ser considerar que los árbitros están obligados a aplicar las disposiciones legales y a respetar la fuerza vinculante de las <<reglas jurisprudenciales>>.

Deben considerar particularmente las reglas fijadas en las sentencias de unificación, así como deben tener en cuenta la jurisprudencia en general y la doctrina; pero también deben considerar las argumentaciones de las partes cuando discutan tales reglas. 13.- Lo que hacen las partes cuando optan por la justicia arbitral es derogar la jurisdicción del Estado, lo que no quiere decir –de ninguna manera– que puedan derogar las disposiciones legales a las que está sujeta la decisión del conflicto, ni suprimir el carácter vinculante las reglas jurisprudenciales que interpretan tales disposiciones: escogen jueces ad-hoc, que deben resolver el caso específico que les encomiendan <<en derecho>>, con la experiencia, conocimientos y autonomía de criterio suficientes para hacerlo.

Esas condiciones garantizan que los árbitros, para quienes – reitero - también aplica la fuerza vinculante de las reglas jurisprudenciales adoptadas en las providencias de unificación, tengan la capacidad de atender los argumentos de las partes dirigidos a controvertirlas, en los casos específicos y cuenten con la autonomía para apartarse de ellos cumpliendo la carga argumentativa a la que antes se hace referencia. 14.- Este ámbito de autonomía ha sido reconocido por la Corte Constitucional.

Esa corporación ha admitido que los árbitros cuentan con ella para interpretar 11Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, salvamento de voto de la sentencia del 15 de noviembre de 2019, exp. 62535, C.P. Alberto Montaña Plata. Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________ 11 de 15 razonablemente la ley, razón por la cual controversias sobre este aspecto no son susceptibles de ser debatidas por medio de la acción de tutela: <<2.6.2.

Del defecto sustantivo o material respecto de laudos arbitrales 2.6.2.1. En esta causal de procedibilidad, el principio de voluntariedad de la justicia arbitral igualmente cumple una función importante, pues, como ya se señaló, en razón del acuerdo de voluntades de las partes en conflicto, se sustrae la controversia del conocimiento de la justicia estatal, lo que obliga a que las hipótesis que dan lugar a la configuración del defecto sustantivo frente a laudos arbitrales, no solo sean objeto de un alcance restrictivo, sino que también su valoración se someta a un juicio riguroso y estricto de procedencia. (…) Para concretarse un defecto sustantivo se requiere entonces que haya un claro desconocimiento de una norma que genera una afectación iusfundamental, sin que, para ese efecto, baste con oponer interpretaciones alternativas posibles o con cuestionar el criterio jurídico utilizado en el laudo, circunstancias que se traducirían en una limitación de la esfera de autonomía del juez arbitral.

En este sentido, desde la Sentencia SU-058 de 2003, la Corte ha dicho que: “salvo que resulte claro que la interpretación que hizo el juez natural (tribunal de arbitramento) del contrato y las obligaciones de las partes, viole un derecho fundamental, no le corresponde al juez de tutela invalidar o desconocer [esa] postura”>>. 14.1.- De hecho, la Corte Constitucional admite que la procedibilidad de la tutela es más estricta frente a laudos por <<iv) el respeto por el margen de interpretación legal y contractual con el que cuentan los tribunales arbitramento, que le impide al juez de tutela pronunciarse sobre el fondo del asunto, salvo que exista una vulneración directa de derechos fundamentales12>>.

III.- La jurisprudencia de unificación aplicada por los árbitros contiene una <<regla jurisprudencial>> que debe ser tratada como tal, más que como un <<precedente>> con una decisión previa obligatoria para decidir los casos futuros 15.- Aunque el Consejo de Estado en su jurisprudencia establece <<reglas jurisprudenciales>> y a partir de ellas resuelve el caso concreto su tratamiento de <<precedentes>> con las características y el alcance de los que se adoptan en el derecho anglosajón, genera a mi modo de ver graves inconsistencias. 16.- El auto de unificación del 25 de mayo de 2016, relativo en el que se establece como requisito para impetrar una nueva pretensión en la reforma de la demanda que ella no se encuentre caducada, no se limita a decidir un caso concreto en forma tal que los casos subsiguientes se entiendan <<ya decididos>>.

No impone a los 12Corte Constitucional, sentencia T-131 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________ 12 de 15 jueces futuros determinar cual es la <<ratio decidendi>> teniendo en cuenta los dos elementos (la decisión del caso y la regla que lo justifica).

No permite entonces inaplicar el precedente a partir de la simple <<distinción>> <<hechos relevantes>> decididos en uno y otro caso. 17.- Lo que se hizo en esta providencia fue adoptar una regla general y abstracta para unificar las diversas posiciones jurisprudenciales que habían resuelto de manera distinta el mismo problema. La providencia de unificación, fundamentada en la interpretación de las disposiciones legales que establecían los requisitos para reformar la demanda consideró que existía un vacío normativo para determinar si era posible adicionar pretensiones, cuando en dicho momento se encontrara vencido el término de caducidad y se concluyó que ello no era posible.

Y a partir de ello, dicha providencia adoptó claramente una regla jurisprudencial con las mismas características de una disposición legal en relación con su abstracción y generalidad: <<en la reforma a la demanda no pueden adicionarse pretensiones que no se impetraron dentro el término de caducidad de la acción>> 17.1.- Se lee en la providencia de unificación: <<Con ocasión de que durante el término de fijación en lista es posible reformar la demanda con la finalidad de adicionar pretensiones para agregar integrantes a la parte activa y pasiva del litigio, así como objetos de disputa adicionales, tal como lo pretendió la parte demandante en el sub lite, la Sala debe determinar si resulta procedente admitir dichos aditamentos, a pesar de que para el momento de realizarlos ya hubiese trascurrido el plazo de caducidad de la acción. <<De esta forma, le compete determinar si el fenecimiento del lapso preclusivo otorgado por la ley para el uso del derecho de acción y del medio de control correspondiente, impide que el juez se pronuncie favorablemente sobre las añadidura de peticiones que se hagan al escrito inicial sin distinción alguna - nuevos demandantes, nuevos demandados o nuevos puntos de discusión- o, si por el contrario, se puede colegir que quienes demandaron desde un comienzo interrumpen dicho instituto procesal a su favor, por lo que solamente a ellos les es posible modificar y adicionar su demanda sin miramiento a la caducidad de su derecho de acceder a la administración de justicia.>> <<A partir de lo anterior, en el auto de unificación se adoptó la siguiente <<regla jurisprudencial>> <<PRIMERO: UNIFICAR Y ADOPTAR la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con (i) la necesidad de verificar el fenómeno procesal de la caducidad respecto de todas las nuevas pretensiones que se eleven en ejercicio del derecho de acción, cuando ello suceda en el marco de la presentación de un escrito de adición de una demanda inicialmente interpuesta>>13 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 25 de mayo de 2016.

No Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00056-01(40077). Ponente, doctor Danilo Rojas Betancourth. Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________ 13 de 15 18.- La regla anterior tiene fuerza vinculante para todos los jueces, incluyendo los árbitros.

No quiere decir que no pueda ser discutida por las partes, ni que el operador judicial no pueda apartarse de ella. Ello es perfectamente posible porque lo único que imperativamente no puede desconocer el juzgador (juez o árbitro) son las disposiciones legales a cuyo imperio está sometido. 19.- En el recurso se plantea una discusión dándole a la regla de unificación el alcance de <<precedente>> para deducir que el <<precedente>> no era aplicable porque no había <<identidad fáctica ni jurídica entre el caso a que se refiere el auto de unificación y el caso que estaba sub iudice>>.

Lo anterior se explica en la sentencia de la que me aparto de la siguiente manera: <<En relación con la causal 2, la recurrente afirmó que no se había configurado la caducidad, pues “el Tribunal Arbitral incurrió en un error in procedendo al considerar que el auto del 26 de mayo de 2016 proferido por el Consejo de Estado constituía un precedente obligatorio para la resolución del caso, sin parar mientes en que dicho auto no constituía un precedente, por lo menos no para la solución de las controversias existentes entre Autopistas de Santander S.A. y la ANI, dado que”: <<“No hay identidad fáctica ni jurídica entre el caso a que se refiere el auto de unificación y el caso que estaba sub judice ante el Tribunal de Arbitramento”.

Según ASSA, los supuestos fácticos eran distintos, pues en ese caso se solicitó la reparación del daño causado por la muerte de un familiar; el Auto advirtió que la unificación tenía lugar exclusivamente respecto de la “acción de reparación directa”; a diferencia de lo dispuesto en el Auto de Unificación, que se fundamentó en el CCA y el CPC, en el Laudo debían aplicarse las normas del CPACA, el Estatuto Arbitral y el CGP, que no establecen la caducidad para la adición de nuevas pretensiones en la reforma de la demanda.>> 20.- Esta discusión, no es procedente precisamente porque lo que hizo la providencia de unificación fue adoptar una <<regla general y abstracta>> que resulta aplicable, porque se refiere a la reforma de la demanda en todas las acciones bajo y las disposiciones legales <<o la ausencia de disposiciones legales>> que regulen la materia.

Es ello lo que determina la inserción de esa <<regla jurisprudencial>> no haya sido modificada en el CPACA ni en el CGP (normas posteriores a la regla), como lo indica la sentencia materia de esta aclaración. La providencia de unificación no decide un caso concreto para que los jueces deban estarse a lo decidido en casos similares posteriores, por lo que no parece adecuado aplicar la técnica de la <<distinción>> propia del derecho anglosajón, sino determinar –del mismo modo que se hace con las disposiciones legales– si ella resultaba aplicable al caso concreto. 21.- Fundamentar el recurso de anulación en el hecho de que el tribunal aplicó un precedente inaplicable no es adecuado.

El tribunal de arbitramento se fundó en una regla adoptada en una sentencia de unificación y que es vinculante para todos los jueces (incluyendo los árbitros). Esa regla, a diferencia de las disposiciones legales a las cuales están sujetos imperativamente los operadores judiciales, podía ser discutida en el proceso arbitral donde se tomó la decisión de fondo.

Lo que no podía Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________ 14 de 15 plantearse en el recurso es que se trataba de un precedente inaplicable por falta de identidad fáctica y jurídica para considerar a partir de allí que el laudo no fue dictado en derecho sino en conciencia. 22.- La doctrina se ha referido reiteradamente a las diferencias entre el <<precedente>> anglosajón y el del derecho continental.

Y es coincidente en considerar que la aplicación integral y sin matices de las técnicas del primero al segundo no resulta adecuado. La obligatoriedad del precedente contenido en una sentencia que decide un caso concreto a partir del cual se estima que todos los casos futuros que se decidan de manera idéntica deben decidirse de la misma manera tiene dificultades relativas a la determinación de la <<ratio decidendi>>, que no operan en un sistema donde la regla se adopta expresamente; y presentan dificultades de aplicación a partir de la distinción de los hechos relevantes del caso, que tampoco se deberían afrontar si lo que debe establecerse es la aplicabilidad a un caso concreto de la regla general y abstracta adoptada en la providencia de unificación. 23.- Se distingue en los precedentes el modelo <<declarativo de reglas>> del <<modelo de analogía particular>>.

Y la dificultad del primer modelo que es la falta de enunciación precisa de la regla se supera en las providencias de unificación que las adoptan explícitamente. <<(i) el modelo declarativo de reglas en el que una regla (ratio decidendi) sí adscribe al precedente de manera que los tribunales futuros deben aplicarla a menos que puedan distinguir o revocar el precedente;

(ii) el modelo de analogía particular en el que cada caso simplemente se trata como un ejemplo ilustrativo de una decisión correcta a la luz de todos los hechos del caso y por ende como una guía para casos similares aquí el problema es ¿cuáles casos son similares?, (…) estos dos modelos de razonamiento respecto del precedente generan problemas que en parte son los mismos y en parte son diferentes.

En el modelo de la analogía particular, la cuestión principal consiste en la descripción de los casos y en la decisión de si existe suficiente similitud entre éstos como para aplicar la decisión del precedente al caso actual. El problema fundamental del modelo declarativo de reglas es la formulación de la ratio decidendi ya que las resoluciones que se convierten en precedentes no se encuentran formuladas como reglas generales (…)>>14. 24.- Y en cuanto al evidente riesgo de inaplicar injustificadamente la <<regla jurisprudencial>> a partir de la técnica de la distinción, se señala: <<(…) Pero la técnica de la distinción puede ser utilizada también para evitar la aplicación de un precedente que en realidad es aplicable a un caso, pero cuya aplicación se considera injusta incorrecta, etc.

Como lo menciona Sanders, en ocasiones los tribunales distinguen lo indistinguible, como una manera de escapar 14 Iturralde, Victoria, el precedente como una fuente de interpretación, En <<fundamentos filosóficos de la teoría del precedente judicial>>, Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 253. Radicado: 11001-03-26-000-2021-00123-00 (67069) Convocante: Autopistas de Santander S.A.–ASSA _________________________________________________________________________ 15 de 15 de las garras de un precedente incomodo que de otra manera sería vinculante (…) La construcción de los hechos del caso es el mayor problema para determinar el precedente.

Razonar con base en el precedente es diferente a razonar con base en reglas, ya que en el caso del precedente, es necesario construir la generalización la cual ya existe en el caso de reglas15. Mientras que la comparación de reglas está dirigida claramente hacia la universalidad de la resolución del caso, que es vital para la justificación racional de una decisión, la comparación de casos o características parece brindar un contexto muy atractivo para el particularismo, el cual no se toma muy en serio el principio de la universalidad.

Si bien es cierto que la concepción de la analogía centrada en la similitud del caso no necesariamente implica defender un enfoque particularista del razonamiento jurídico, también es cierto que sí brinda un contexto fértil para dicho enfoque, ya que el esquema de la analogía se centra en la comparación de las características de un caso sin decir nada respecto del tipo de razones que serán utilizadas para justificar la decisión (…)>>16 Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 15 Iturralde, Victoria, el precedente como una fuente de interpretación, En <<fundamentos filosóficos de la teoría del precedente judicial>>, Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 260. 16 Bustamante Thomas, La función de la analogía en el precedente.

Acerca de la tercera operación jurídica básica de Alexy. En <<fundamentos filosóficos de la teoría del precedente judicial>>, Universidad Externado de Colombia, 2015, P. 147