Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-00453-00 Accionante: Ana Ceneida Betancur de Gómez Accionado: Tribunal Administrativo de Oralidad de Antioquia Asunto: Acción de tutela – Primera instancia Tema: Acción de tutela. Subtema: El requisito general de subsidiariedad para la procedibilidad de la acción de tutela - reiteración de la jurisprudencia. Decisión: Se declara improcedente la solicitud de amparo por cuanto no acredita el requisito de subsidiariedad.

La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por Ana Ceneida Betancur de Gómez en contra del Tribunal Administrativo de Oralidad de Antioquia. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo Ana Ceneida Betancur de Gómez, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Oralidad de Antioquia, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la defensa, a la seguridad social en materia pensional y a la vida digna, que consideró vulnerados por cuanto el Tribunal accionado concedió una medida cautelar y la confirmó al resolver el recurso de reposición dentro de su asunto de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 05001233300020210122600. 2.- Hechos 2.1.- La señora Ana Ceneida Betancur de Gómez estuvo vinculada con la Universidad de Antioquia desde el 25 de agosto de 1975 hasta el 30 de abril de 2002, como empleada pública. 2.2.- La Universidad de Antioquia había expedido la resolución rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, mediante la cual decidió: “ARTÍCULO PRIMERO: Subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de dicha Ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma”[2]. 2.3.- Luego, por haber cumplido los requisitos de ley, el Instituto de Seguros Sociales –hoy Colpensiones– le reconoció la pensión de vejez a la accionante, mediante resolución 14036 del 30 de septiembre de 2002, a partir del 2 de mayo del mismo año, sin incluir en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones. 2.4.- Posteriormente, la Universidad de Antioquia emitió la resolución administrativa 044 del 21 de febrero de 2003, en la que ordenó: “ARTÍCULO PRIMERO: Pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, a la señora ANA CENEIDA BETANCUR DE GÓMEZ, identificado con cédula de ciudadanía 32.328.413(…)”[3]. 2.5.- Por lo mencionado, la Institución universitaria incoó demanda en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho –lesividad– en contra de Ana Ceneida Betancur De Gómez, en la cual peticionó la nulidad del acto administrativo consignado en la resolución administrativa 044 del 21 de febrero de 2003 y, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a restituir a la Universidad de Antioquia las sumas pagadas. 2.6.- Adicional a lo mencionado en precedencia, en la demanda se solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo atacado. 2.7.- El asunto contencioso correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Antioquia, bajo el radicado No. 2021-01226-00, quien admitió la demanda y ordenó su notificación. 2.8.- Enseguida, el Tribunal encartado, mediante el auto interlocutorio No. 159[4] del 06 de septiembre de 2022, decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la resolución administrativa 044 del 21 de febrero de 2003. 2.9.- En contraposición a lo decidido por la autoridad judicial, la demandada presentó los recursos de reposición y en subsidio de apelación. El primero fue desatado de forma negativa, mediante proveído[5] del 8 de noviembre 2022 y, el segundo, se encuentra en curso para ser resuelto[6]. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La accionante indicó que: “[E]stamos ante el derecho fundamental adquirido a la seguridad social de la pensión de vejez, y que en caso de concederse, tal situación, configuraría el choque o colisión entre el citado derecho de la profesora ANA CENEIDA BETANCUR DE GÓMEZ, que es prevalente, preferente y “prima facie”, y que como derecho fundamental, que es, no se puede suspender, ni en los estados de excepción como lo mandan los artículos 93 y 214, numeral 2 de la Carta Magna, y el bloque de constitucionalidad, y un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho-laboral”[7]. 4.- Pretensiones de la acción de tutela La accionante solicitó proteger los derechos fundamentales invocados. 5.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 5.1.- Mediante auto del 3 de febrero de 2023 el Ponente admitió la acción de tutela y ordenó su notificación. 5.2.- La Universidad de Antioquia remitió su respuesta, adujo que se opone a la prosperidad de la acción de tutela en tanto no cumple con el requisito de subsidiariedad “habida cuenta que las providencias cuestionadas se dictaron dentro de un proceso en curso, donde además no se han agotado -entiéndase finalizado- los medios de defensa al alcance de la accionante”[8].

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por Ana Ceneida Betancur de Gómez en contra del Tribunal Administrativo de Oralidad de Antioquia de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales de la accionante. 2.2.- Para resolver este problema, en primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales, particularmente con el de subsidiariedad. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[9] y de procedencia[10], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- Verificación del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- Este requisito aparece claramente expresado en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política, conforme al cual la acción de tutela resulta posible cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

No obstante, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos judiciales, estos no vienen idóneos o eficaces, o ii) cuando el mecanismo de amparo constitucional se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable[11]. De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, sería transitoria. 4.2.- Visto lo anterior, en el caso sub examine, se estima que aún no se han agotado los mecanismos de defensa para la protección de los derechos fundamentales invocados en la solicitud de amparo, pues al estar todavía en trámite el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, así como el recurso de apelación elevado en contra del auto que decretó la medida cautelar, se tiene que ese el escenario natural en donde la peticionaria debe exponer sus argumentos y realizar el debate correspondiente.

Es que no se puede desconocer que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que “la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite”[12]. Lo contrario, llevaría a desnaturalizar al mecanismo tutelar, volcando al juez constitucional en una intromisión de asuntos que no son de su competencia. Así, ha sostenido la Corte Constitucional que: “De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que se debate en un proceso, o en relación con el derecho que allí se controvierte.

No puede, por tanto, proferir resoluciones o mandatos que interfieran u obstaculicen diligencias judiciales ya ordenadas por el juez de conocimiento, ni modificar providencias por él dictadas, no solamente por cuanto ello representaría una invasión en la órbita autónoma del juzgador y en la independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia (artículo 228 C.N.), sino porque, al cambiar inopinadamente las reglas predeterminadas por la ley en cuanto a las formas propias de cada juicio (artículo 29 C.N.), quebrantaría abierta y gravemente los principios constitucionales del debido proceso.

Lo anterior sin tener en cuenta la ostensible falta de competencia que podría acarrear la nulidad de los actos y diligencias producidos como consecuencia de la decisión con los consiguientes perjuicios para las partes, la indebida prolongación de los procesos y la congestión que, de extenderse, ocasionaría esta práctica en los despachos judiciales.”.[13] De este modo, no cabe duda de que el juez de tutela no puede concebirse ni actuar como juzgador de instancia o de conocimiento, sobre la necesidad de reconocer la primacía de derechos fundamentales, por cuanto el ordenamiento jurídico ha dotado de diferentes instrumentos y recursos a las partes para salvaguardar sus intereses, siendo estos a los cuales debe ceñirse la interesada, por ser idóneos y eficaces, para la defensa de sus derechos. 4.3.- Ahora bien, se encuentra que la solicitud de amparo tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que no se cumplen los requisitos establecidos para su configuración. En efecto, la amenaza alegada se trata de una disminución en el monto que recibe la señora Betancur De Gómez por concepto de su pensión de vejez, pero de manera alguna queda desprotegida respecto de su prestación económica, por lo cual, no se presenta un perjuicio irremediable que, entre otras, ni siquiera se alegó en la presente acción tuitiva, luego, como se advirtió anteriormente, existen formas procesales propias del ordinario que permitirían corregir el curso de lo que se pretende. 4.4.- Así bien, al no cumplir con la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad en contra de providencias judiciales, deviene improcedente el recurso de amparo y, así se declarará. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado por Ana Ceneida Betancur de Gómez en contra del Tribunal Administrativo de Oralidad de Antioquia, de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 ----------------------- [1] Obra en certificado 81B65BB467FEAFFB 8AC9433D68DB442A B31FEB4437347CF7 66699BBEF616566D, índice 2 en el expediente de tutela digital. [2] Se extrae de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que obra en el índice 9, certificado BC7B2F634B40C080 6085A682B1885362 5CC812933A9F488A 66D27F1D23CF91E9, carpeta 2021-01226, pdf001 demanda en el expediente de tutela digital. [3] Ibidem. [4] Obra en certificado 8995CD0EDE4CBC28 C29F8FAE266A0C4C 7738569E5C4E6604 2B10F899C47852DA, índice 2 en el expediente de tutela digital [5] Obra en certificado 4FFBE3624498EE95 6806050389F5DA2F AC4FAE4534F002C4 4408E9B6E67A3E03, índice 2 en el expediente de tutela digital. [6] Consulta realizada el 23 de febrero de 2023 en Consulta de Procesos por Número de Radicación- Consejo Superior de la Judicatura (ramajudicial.gov.co) [7] Obra en certificado 81B65BB467FEAFFB 8AC9433D68DB442A B31FEB4437347CF7 66699BBEF616566D, índice 2 en el expediente de tutela digital. [8] Obra en certificado 92B4891C0A207110 9949D76F56601F37 8CAA3C8D2701D315 23B9CD1E81C16825, índice 10 en el expediente de tutela digital. [9] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [10] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [11] Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013.

Al respecto, el Alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”. Corte Constitucional, sentencia T- 634 de 2006.

Sobre las características del perjuicio irremediable, ver Corte Constitucional, sentencia T-1316 de 2011: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado”. [12] Corte Constitucional, sentencia T-103 de 2014.

Es de anotar que ya desde la sentencia C-543 de 1992 se dejó sentado este postulado. [13] Sentencia C-543 de 1992.