Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega Demandado: Nación ―Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional― Tema: Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 8 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Golfan David Ledesma Ortega, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 1048 del 21 de febrero de 2017, por medio del cual se le retiró del servicio activo del Ejército Nacional, por llamamiento a calificar servicios.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó 2 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega i) ordenar a la demandada reintegrarlo, sin solución de continuidad, en el mismo cargo o en uno de igual o superior jerarquía al que ostentan sus compañeros de curso; ii) pagar los haberes parciales o totales, correspondientes a sueldos y prestaciones sociales, desde la fecha de su retiro hasta la de su reintegro; iii) pagar los salarios y grados que debió ocupar como si no hubiese sido retirado; iv) reparar los daños extrapatrimoniales, como perjuicios morales; v) indexar las sumas dejadas de cancelar; vi) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 187, 188 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y (vii) pagar las costas del proceso. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) Prestó sus servicios al Ejército Nacional por 25 años, tiempo en el cual obtuvo un excelente desempeño, felicitaciones otorgadas por los comandantes de las unidades operativas; durante 2011, 2012, 2013 y 2014 quedó calificado en lista uno. Durante su carrera cumplió con todos los requisitos para permanecer como servidor público de carrera especial.

Participó en operaciones militares de alto impacto a nivel nacional o internacional, lo que le generó reconocimiento de sus superiores. ii) Realizada la evaluación de los oficiales de diciembre de 2016, no fue considerado para el ascenso a coronel, a pesar de contar con mayores méritos que muchos de sus compañeros, según se observa en el Acta 41554 de 2016, en la que se le dio una calificación de 553 puntos.

Elevó varias peticiones en las que solicitó explicación sobre las verdaderas razones por las cuales no fue llamado al grado superior. Dichas peticiones fueron resueltas de manera negativa. iii) La Junta Evaluadora se apartó de lo establecido en las normas que regulan el ascenso de oficiales y su permanencia en la fuerza y privilegió a oficiales con 3 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega conducta profesional más deficiente.

En atención a la recomendación dada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, el ministro de Defensa Nacional procedió a retirarlo del servicio del Ejército Nacional, mediante Resolución 1048 del 21 de febrero de 2017, la cual fue expedida de manera irregular y arbitraria. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 26, 29, 53, 123, 125 —inciso 2—, 209 —inciso final— y 229 de la Constitución Política; 52, 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000; 2, 4, 5, 27, 28, 32, 35 y 36 del Decreto Ley 1799 de 2000.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) La entidad demandada, de manera arbitraria, discriminatoria y fraudulenta, omitió valorar aspectos positivos de su hoja de vida que están registrados en su historia laboral, lo cual generó que obtuviera un menor puntaje del que realmente corresponde, seleccionando oficiales para ascenso con menor evaluación profesional y clasificados en listas de clasificación inferiores. ii) El acto enjuiciado se fundó en la recomendación que hiciera el Comité de Evaluación para Ascensos al grado de coronel para el mes de diciembre de 2016, mediante Acta 41554 del 12 de octubre de 2016, la cual fue sesgada, arbitraria, discriminatoria y fraudulenta, por parte del comité de evaluación, pues, a pesar de que obtuvo un mayor puntaje que muchos de sus compañeros de curso y ninguna anotación negativa, no fue considerado para ascenso al grado de coronel. iii) Existió una falsa motivación en el acto demandado, por cuanto la decisión de llamar a calificar servicios no tuvo en cuenta todos los aspectos de la hoja de vida; por el contrario, de haber sido emitido el concepto de la junta evaluadora con fundamento en la real evaluación, la determinación de no ascenderlo al grado de coronel habría sido sustancialmente diferente. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega iv) La resolución acusada está viciada de desviación de poder, pues sin fundamentos objetivos y prevaliéndose de unas normas que lo facultan ordenó llamar a calificar servicios al señor Ledesma Ortega, abusando del poder de su cargo.

El verdadero fin que persiguió la administración fue promover su retiro arbitrariamente sin tener en cuenta el buen servicio. v) Se ascendió al teniente coronel López Guerrero Fernando, quien es hermano del brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, quien en la evaluación aparece en el puesto 142, con 392 puntos y el 45% cuyo concepto aparece como desfavorable, no asciende en el mes de diciembre de 2016, tampoco es retirado de la institución, pero 6 meses después aparece ascendido al grado de coronel mediante Decreto 875 del 26 de mayo de 2017. 1.2.

Contestación de la demanda La entidad accionada se opuso a las pretensiones del demandante, con sustento en las siguientes razones:1 i) No es posible decretar ascensos de forma retroactiva, pues no es el juez el llamado a decidir si el personal cumple o no con las condiciones que le permitirían acceder a los ascensos dentro de la fuerza, los cuales no se pueden suplir o cumplir con el simple paso del tiempo, porque esto conllevaría una desigualdad respecto del personal que ha ascendido estando en servicio activo y cumpliendo con los requisitos de ley y de carrera que exige la norma. ii) El acto administrativo fue debidamente motivado y se profirió en cumplimiento y estricta observancia de las leyes que para el efecto se han creado, con el fin de permitir a la institución castrense darse su propio régimen y establecer sus propios lineamientos para el cabal desarrollo de su misión constitucional. 1 Folios 1142 a 1163 5 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega iii) No existen pruebas que demuestren que el acto demandado fue proferido de forma ilegal, persiguiendo propósitos fraudulentos, mediante falsa motivación o desviación de poder, cuando es evidente que el trámite que se llevó a cabo por parte de la institución castrense ha sido ajustado a derecho, de modo que se actuó conforme a la norma. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el 8 de noviembre, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:2 i) El llamamiento a calificar servicios ha sido concebido legalmente como una de las causales para que el personal de las Fuerzas Militares sea retirado del servicio y cesar en el ejercicio del grado que ostentan y en el cual se desempeñan.

Es, entonces, una forma legítima y una facultad discrecional de desvinculación de las Fuerzas Militares, prevista para oficiales y suboficiales. ii) El acto administrativo de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, no requiere estar fundado en razones objetivas y hechos que justifiquen la separación del servicio, ya que resulta suficiente que el miembro de la Fuerza Pública ostente los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro para que pueda operar sobre él esta medida. iii) Sobre las alegaciones del demandante, referentes a su excelente hoja de vida, condecoraciones y felicitaciones, la jurisprudencia ha sido uniforme en señalar que dichos presupuestos son parte del deber ser de todos los servidores públicos, y no implican, por sí solos, el otorgamiento de ascensos, pues si este fuera el único presupuesto, la gran mayoría de oficiales y suboficiales de las Fueras Militares tendrían derecho a ser promovidos a todos los grados, y resultaría inocua la normatividad referente a las causales discrecionales de retiro del servicio. 2 Folios 1275 al 1286 6 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega iv) En el plenario se evidencia que el actor mantuvo excelentes calificaciones en su desempeño, que fue objeto de condecoraciones, felicitaciones, estímulos, distintivos, y que se encuentra académicamente preparado para ser merecedor de ascensos; sin embargo, una excelente hoja de vida no es el único requisito para recomendar el ascenso de un servidor, sino que también se debe examinar el límite de cupos disponibles, la condición física, la información financiera, la confiabilidad, problemas de sanidad, de justicia, medicina laboral, etc., aspectos que son examinados por el brigadier general encargado del proceso de evaluación y que posteriormente es concertado por la Junta de Evaluación y Clasificación. v) La entidad accionada resolvió las peticiones presentadas por el demandante, le facilitó la documentación atinente al proceso de ascenso y le explicó la normativa que le resultaba aplicable.

Asimismo, atendió la solicitud de reconsideración presentada, la cual fue decidida de manera desfavorable. Aunado a lo anterior, se tiene, que el señor Ledesma Ortega presentó solicitud de retiro el 21 de noviembre de 2016, esto es, antes de que la entidad demandada profiriera la Resolución 1048 del 21 de febrero de 2017; no obstante, para la fecha de la petición ya existía el Acta 41554 en la cual se recomendaba su retiro, por lo que las razones expuestas en la renuncia se fundaron en la negativa de la demandada, por no reconsiderar su ascenso.

En este orden, se infiere que la actuación de la institución estuvo ajustada a derecho, ya que resolvió las peticiones efectuadas por el actor y pese a que ya había estudiado su ascenso, atendió la solicitud de reconsideración, la cual fue sometida a todo el trámite nuevamente. Además, le expidió toda la documentación relativa al procedimiento adelantado en su caso para el estudio de ascenso. vi) Por otro lado, la entidad demandada aplicó correctamente la normativa que regulaba el caso del actor para proferir su acto de retiro, ya que la determinación fue adoptada previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, la cual surgió de la recomendación final del estudio por parte del Comité 7 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega de Evaluación de los Oficiales de Grado teniente coronel, considerados para ascenso en diciembre de 2016. 1.4.

El recurso de apelación El señor Golfan David Ledesma Ortega, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación.3 Expuso, en esencia, las siguientes razones: i) En el caso concreto se demostró que hubo irregularidades en el proceso de evaluación y que la negativa a ascender al actor en diciembre de 2016, se constituyó en el fundamento para el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares.

La evaluación fue realizada sistemáticamente de manera arbitraria y fraudulenta, pues a pesar que los testigos Marco Lino Tamayo y Eduardo Zapateiro señalaron que se había realizado la evaluación de manera transparente, se demostró que existieron hechos irregulares en su evaluación, pues solo en el arma de inteligencia fueron ascendidos 13 oficiales de los cuales 10 obtuvieron menor puntaje que él. iii) El análisis de las pruebas testimoniales se limitó exclusivamente a extraer los apartes en los que los dos testigos indicaron que había otros factores diferentes a la hoja de vida que se debían tener en cuenta para los ascensos.

Si bien el a quo realizó de las pruebas allegadas, este se hizo de manera individual y no en conjunto ni verificando el contexto de los hechos de la demanda. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Dentro del término concedido, las partes guardaron silencio.4 1.6. El Ministerio Público El agente del ministerio público no emitió concepto.5 3 Folios 749 al 758 4 Constancia secretarial obrante a folio 1321 5 Ibidem 8 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el llamamiento a calificar servicios del señor Golfan David Ledesma Ortega se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones discrecionales dentro de la fuerza pública, o si, por el contrario, la entidad incurrió en falsa motivación y desviación de sus atribuciones. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. El retiro de las fuerzas militares por llamamiento a calificar servicios El artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 «por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares» contempló el retiro de las Fuerzas Militares en los siguientes términos: Artículo 99.

Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. Dentro de las causales de retiro el artículo 100 ibidem,6 contempla el llamamiento a calificar servicios. Dispone la norma lo siguiente: 6 Texto modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006 9 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega Artículo 100.

Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3.

Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8.

Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6.

Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda. [Resalta la Sala]. A su vez, el artículo 103 del decreto aludido señaló que7 «los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación 7 Texto modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006 10 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega de retiro».

De esta manera, procede el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares cuando el respectivo servidor público ha cumplido con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la asignación de retiro. Además, para el caso de los oficiales, excepto los de rango de general o de insignia, se requiere para el retiro, por ordenarlo el artículo 99 del decreto citado, concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

El llamamiento a calificar servicios implica el ejercicio de una facultad discrecional que ejerce el gobierno nacional, dentro de un margen de oportunidad, necesidad y conveniencia, para facilitar el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares, de modo que permite el ascenso de algunos de sus miembros y conlleva también el retiro de otros, pero sin que este mecanismo se pueda equiparar a una sanción. Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 19958 manifestó lo siguiente: […] “calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio.

Bajo estos parámetros, el retiro por llamamiento a calificar servicios no es más que la materialización del poder de mando dentro de la fuerza pública que, por razones de necesidad y conveniencia, permite el relevo del personal tanto del mando 8 Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo. 11 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega superior como medio y, en palabras de esta corporación, «atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal».9 En lo que respecta a la motivación del acto administrativo que dispone el retiro del servicio por la causa que se analiza, la jurisprudencia ha sido del criterio que ella «está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro».10 En ese sentido, la decisión no requiere de una motivación distinta de la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, en el caso de los oficiales de que trata el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, se exige también el concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa.11 No obstante, ello no quiere decir que el ejercicio de la facultad discrecional examinada pueda ser usada para la persecución o abusos de poder o como sanción y, por ello, quien se crea afectado por el respectivo acto puede impugnarlo en sede jurisdiccional.

La posición aludida fue ratificada por la Corte Constitucional en la sentencia SU - 217 de 28 de abril de 2016 en la que manifestó lo siguiente: 20. En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia.

Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A. Sentencia del 4 de abril de 2019, radicado: 08001-23-33-000-2014-01097-01(1379-17), actor: Juan Carlos Jaimes Bedoya, consejero ponente: William Hernández Gómez. 10 Sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, magistrado ponente: Jorge Pretelt Chaljub. 11 «Por su parte, esta Subsección, en fallo de tutela de 7 de abril de 2016, afirmó que los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación distinta de la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional».

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 31 de octubre de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2013-01997- 01(0631-15), actor: David Antonio Vargas Ibáñez, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. […] 25.

En definitiva, y en aplicación de la reciente sentencia de unificación de la Corte, la Sala Plena de la Corte Constitucional confirmará todos los fallos de segunda instancia en los procesos de tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;

(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta. [Resalta la Sala].

De esta manera, los actos de retiro por calificación de servicios no requieren motivación, pues esta se entiende dada conforme a los parámetros de la ley, según se expone en la jurisprudencia transcrita. Además, la Corte aclara dos aspectos que también son fundamentales en el trámite administrativo que se estudia i) que el buen desempeño en el servicio no otorga una estabilidad absoluta, de modo que limite la facultad discrecional aludida, y ii) que la carga de probar que el acto contiene otras motivaciones ocultas a las que autoriza la norma es del afectado.

Respecto del primer punto, el Consejo de Estado comparte el criterio de que «un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro»,12 puesto que «el buen cumplimiento de las funciones ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo».13 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de julio de 2019, radicado: 27001-23-33-000-2014-90002-01(0165-17), actor: Ricardo Efraín Arcos Rosero, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Ibidem.

Criterio también esbozado en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado: 05001-23-31-000-2002-00428-01 (0871-11), reiterado por la Subsección B, en la sentencia del 19 de enero de 2017, radicado: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014), consejero ponente César Palomino Cortés. 13 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega En relación con el segundo punto, debe decirse que el acto administrativo se presume legal (artículo 88 del CPACA) y que es deber de quien alega desviación de poder, falsa motivación o cualquier fraude en la decisión demostrarlo.14 En esa línea se ha dicho que «en el evento que se estime que el llamamiento a calificar servicios se erige en una sanción, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y a que cumplió el tiempo de servicios, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura».15 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, la sala encuentra acreditado lo siguiente: i) El extracto de la hoja de servicios del señor Golfan David Ledesma Ortega da cuenta de los estudios realizados, los cursos adelantados, el tiempo de servicios prestados, los estímulos, felicitaciones, distintivos y condecoraciones.16 ii) El certificado expedido por el oficial de la Sección de Historias Laborales DIPER, acredita que el señor Golfan David Ledesma Ortega, para el 21 de noviembre de 2016, tenía un tiempo de servicios de 25 años, 9 meses y 4 días.17 14 En la sentencia SU-091 de 2016 a la que se ha hecho referencia se afirmó lo siguiente: «En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder (…) Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten» (Negrilla fuera de texto). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de julio de 2019, radicado: 27001-23-33-000-2014-90002-01(0165-17), actor: Ricardo Efraín Arcos Rosero, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Bogotá, D. C. 19 de julio de 2019. 16 Folios 66 al 402 17 Folio 88 14 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega iii) El comité evaluador emitió concepto desfavorable a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional de conformidad con lo prescrito en el artículo 53 literal F, del Decreto 1790 de 2000, por no cumplir con el requisito común establecido en el artículo 52 del Decreto Ley 1790 de 2000, en lo que respecta a la conducta profesional, por lo que no recomendó su ascenso.

Expuso 4 situaciones disciplinarias: i) hechos ocurridos en la escuela de inteligencia por posibles irregularidades en el manejo de cuenta del fondo interno (archivado); ii) fallo de única instancia del 8 de abril de 2013 (archivo); iii) investigación adelantada CBRISEL del 29 de octubre de 2013 (archivo); iv) presuntas irregularidades con ocasión de la muerte del señor Ubelquei Díaz Muñoz (archivado).18 iv) El 12 de octubre de 2016, por Acta 41554, el presidente del Comité Evaluador y los oficiales evaluadores, bajo promesa de honor militar, efectuaron el estudio final del personal de tenientes coroneles considerados para ascenso en el mes de diciembre de 2016, en la cual se relacionó con concepto desfavorable, ante la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, entre otros, al señor Golfan David Ledesma Ortega.19 v) El 21 de noviembre de 2016, el señor Golfan David Ledesma Ortega presentó solicitud de retiro ante el ministro de defensa nacional, en la que manifestó: [ ] es claro que mi evaluación para ascenso, frente a los compañeros de mi curso "HEROES DE GUEPI" que ascendieron en el mes de junio de 2016, y frente a los oficiales que sí fueron considerados para ascenso en el mes de junio de 2016, no se fundamentó en un análisis objetivo de mi historia laboral pues se ha demostrado a lo largo del desempeño de mi carrera profesional […] Sin embargo, el Ejército Nacional por razones que no obedecen a criterios objetivos, ciertos, reales y verificables, ha decidido de manera injusta y presuntamente arbitraria, no considerarme para ascender al grado de coronel, por lo cual me veo obligado a solicitar el retiro de la institución a la que he pertenecido por más de 25 años.

Quiero manifestar al señor Ministro de Defensa Nacional, que el no llamamiento para ascenso al grado de Coronel ahora lo considero en segundo plano, lo más grave es que se me haya vulnerado o mancillado mi buen nombre, mi honra ante mi FAMILIA, la cual sacrificó tiempo y compañía y muchas veces su propia seguridad al estar en 18 Folios 678 al 686 19 Folios 669 al 677 15 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega cumplimiento de mi deber, mis COMPAÑEROS, los cuales siempre me tuvieron en el mejor concepto de un verdadero hombre de inteligencia [ ].

Es importante tener en cuenta que presuntamente he sido víctima de manera sistemática de vigilancias, seguimientos, comentarios inadecuados e irrespetuosos en cuanto a mi proceder y actuar, así como la búsqueda de información no solo del suscrito sino además de ello de mi núcleo familiar, subalternos y amigos. Finalmente me permito indicar de manera respetuosa al señor Ministro de Defensa Nacional que la solicitud de retiro del Ejército Nacional, la realizo en forma clara e inequívoca, manifestando libre y espontáneamente, mi decisión de retirarme del servicio activo de la institución Militar, por las razones y motivos que expuse precedentemente.20 vi) El 21 de febrero de 2017, por medio de la Resolución 1048, se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares a unos oficiales superiores del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva «por llamamiento a calificar servicios», entre ellos al señor Golfan David Ledesma Ortega.21 vii) El 18 de junio de 2019, en audiencia de pruebas, se recepcionaron los testimonios de los señores Marco Lino Tamayo Tamayo y Eduardo Enrique Zapateiro, quienes expusieron, sobe el retiro del servicio del demandante, lo siguiente:22 i) Marco Lino Tamayo Tamayo, presidente del comité evaluador para la fecha de los hechos.

Fue compañero de trabajo del señor Ledesma Ortega en Leticia (Amazonas) durante dos años, por lo cual le consta que su comportamiento era excelente. Respecto del proceso de evaluación y clasificación de los aspirantes, explicó: […] se divide en varios brigadieres, es un trabajo aproximadamente de cuatro meses en que cada Brigadier general va estudiando, entrevistando, también hay la oportunidad de que un oficial habla con uno y solicita pruebas, […]simultáneamente yo como presidente del Comité voy haciendo reunión con los generales y vamos analizando.

Cada uno hace presentación de su trabajo, ellos también tienen un equipo que les va permitiendo adquirir toda la información de cada oficial. Es un trabajo completamente libre de cualquier vínculo, de cualquier desavenencia. […] al final, con toda la información soportada se llena una planilla y hay una puntuación a cada uno de los ítems que se van estudiando.

Se trabaja con base en unos requerimientos del Ejército, por decir concursan 200 oficiales y el cupo son 150 o 20 Folios 482 al 489 21 Folios 709 al 713 22 Cd. folio 1241 16 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega 120 cupos para el personal que va a ascender.

De todos modos, después de cada clasificación hay algunos reclamos, hay un derecho de petición, algunas tutelas. […] pero sí quiero dejar claro que es un sistema transparente, imparcial y en el que estamos comprometidos. A la pregunta ¿usted sabe por qué se retiró del servicio el señor Golfan David Ledesma? Contestó: exactamente porqué, no sé, pero sí sé que el personal que no sea seleccionado para ascenso debe retirarse, eso está en todo el decreto de la carrera de oficiales, que cuando un oficial concursa para ascenso, cualquiera que sea su grado, y no es seleccionado, inmediatamente es llamado a calificar servicios o el oficial pasa solicitud de retiro voluntario de la institución. […] Preguntado: ¿usted recuerda haber encontrado alguna tacha en la hoja de vida del coronel como para que ameritaran no recomendarlo para el ascenso? No en lo que pude conocer de su trabajo qué fue un soldado, un profesional dedicado a su trabajo, pero igual cada soldado considera que es el mejor soldado; el oficial Ledesma trabajó conmigo dos años en Leticia, de sus más de 20 años, pero exactamente en este momento decir uno que recibió algún concepto positivo o negativo, claro el primero que lo evalúa es el general que tiene a cargo ese grupo de oficiales, que son 30 o 40 promedio, yo soy el jefe del monte y me reúno con los generales y ellos ya tienen un trabajo avanzado y son los que recomiendan y si hay alguna duda la analizamos nuevamente solicitamos más información, tratamos al máximo de recopilar la información y que sea lo más veraz porque sabemos la responsabilidad que en ese momento tenemos con la institución, con el oficial, con su familia, con todos, por eso se hace un trabajo muy profesional.

En este momento pienso que el coronel tuvo algunos elementos algunos conceptos, puede ser mejor soldado en combate, pero falló en otro aspecto que no me atrevo a decir en qué, puede ser el mejor hombre en inteligencia pero que se quiere buscar un comandante lo más íntegro posible en todas sus áreas, es un estudio integral de muchos factores que entran a aportar. ii) Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda, evaluador en el proceso de ascenso.

Relató: En este estudio no solamente se califica el folio de vida, se estudian muchas cosas del oficial entre ellas su peculio, su confiabilidad, se hace una poligrafía de cada uno de los oficiales, hay situaciones especiales que el Comité no puede reflejar en documentación por seguridad de la misma persona, no es ocultar es proteger la integridad de cada persona, aquí se escogen los mejores oficiales; hay aspectos de la evaluación que son secretos; el comité es autónomo para escoger sus oficiales y proyectar la fuerza, o sea, puede tener muy buenas calificaciones.

Preguntado: ¿cuál fue la tacha del coronel para que usted no lo recomendara para asenso? ¿Usted fue el oficial evaluador del coronel Ledesma, usted está enterado de que no se hizo la evaluación de acuerdo a la directiva? Contestó: el Comité hace la selección con unos ajustes de directivas, lo que le ocurrió a su apoderado le ocurrió a muchísimos compañeros […] esto es una decisión que es piramidal y hay muchos que tienen muchas cosas muy bonitas en el folio de vida pero no es solamente lo que está en el folio de vida, su desempeño como persona, uno puede 17 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega ser muy bueno en folio de vida […] El proceso es totalmente objetivo, la subjetividad no cabe.

Peguntado: Dígale al despacho si alguien le sugirió que ascendiera a alguien como para el cargo siguiente. Contestó: en ningún momento su señoría, soy autónomo para seleccionar con responsabilidad. 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, es necesario destacar que en el recurso de apelación el señor Ledesma Ortega insiste en que en el momento de definir el personal que sería ascendido no se tuvo en cuenta su excelente hoja de vida y que la decisión no tuvo como fundamento el mejoramiento del servicio, comoquiera que estaba mejor calificado que algunos de sus compañeros que sí fueron considerados para el ascenso a coronel.

Por lo tanto, sostiene que la Resolución 1048 del 21 de febrero de 2017 está falsamente motivada y se expidió con desviación de poder. 2.4.1. Frente a la falsa motivación del acto administrativo El artículo 137 del CPACA estableció como causal de nulidad de los actos administrativos, entre otras, la falsa motivación, vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los fundamentos de hecho y de derecho que se tienen en cuenta para su expedición.23 Su contenido permite conocer las causas que impulsaron la exteriorización de la voluntad de la administración. La Corte Constitucional la ha definido como «la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad».24 En ese orden, lo actos administrativos al expedirse deben cumplir ciertos presupuestos entre los que se encuentran los siguientes: i) tener su origen en hechos veraces que los soporten y; ii) estar sustentados en normas 23 En relación con el vicio de falsa motivación puede examinarse la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 19 de julio de 2018, radicado: 110010325000201600089 00 (0461-2016), suspensión provisional; actor: Nación, Fiscalía General de la Nación, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 24 Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 1998, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega constitucionales, legales o reglamentarias, según sea el caso.

La falsa motivación, entonces, ocurre cuando no existe concordancia entre la realidad fáctica y jurídica en la que debió fundamentarse el acto administrativo y las razones de esta índole que quedaron consignados en la decisión.25 En otros términos, esta causal de nulidad tiene su origen en la falta de veracidad de las razones de hecho y de derecho que sustentaron el acto y que contradicen las que sí corresponden con la realidad.26 Jurisprudencialmente se afirma que esta se configura cuando concurren los siguientes elementos:27 Además también se puede afirmar que los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son: i) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; ii) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y iii) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado.

Es claro así, que para la configuración de este vicio es preciso que se cumplan los presupuestos enunciados. De otro lado, quien alega la existencia de esta causal de nulidad tiene la carga probatoria de demostrarla, en tanto que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad (artículo 88 CPACA).28 En lo que se refiere al acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, no tiene que ser motivado por la administración, dado que su motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de que el militar retirado cumple los requisitos para 25 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 23 de marzo de 2017.

Procesos acumulados con los siguientes radicados: 11001-03-25-000-2016-00019-00 (0034- 2016) Acumulados: 11001-03-25-000-2016-00025-00 (0052-2016) 11001-03-25-000-2016-00048-00 (0156-2016) 11001-03-25-000-2016-00064-00 (0271-2016) 11001-03-25-000-2016-00052-00 (0184-2016) 11001-03-25- 000-2016-00047-00 (0155-2016) 11001-03-25-000-2016-00026-00 (0053-2016) 11001-03-24-000-2016-00002- 01 (0310-2016); consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 26 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 7 de junio de 2012, radicado: 2006-00348. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2017, radicado: 54001-23-31-000-2009-00182-01(3555-14), actor: Carlos Mario David Pérez, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 28 Ver la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de octubre de 1999, radicado: 3.443, consejero ponente Juan Alberto Polo Figueroa.

En la providencia se indicó «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos». 19 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega acceder a la asignación de retiro y, cuando es procedente, que existe concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, lo cual es aplicable para los Oficiales, por así ordenarlo el Decreto 1791 de 2000.

En este orden, como el demandante alega que el decreto que lo retiró está viciado de nulidad por falsa motivación, la Sala considera necesario transcribir algunos apartes de la decisión acusada, así: Que la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en sesión extraordinaria del 30 de noviembre de 2016, registrada en el Acta No. 14, recomendó el retiro del servicio activo por “llamamiento a calificar servicios”, de los Oficiales relacionados en la presente Resolución, así: Que de conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política de Colombia, la ley determina el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares y el régimen especial de carrera, que les es propio, contenido en la actualidad en el Decreto Ley 1790 de 2000, en lo relacionado con Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Que el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000 determina que el retiro de las Fuerzas Multares, es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en le obligación de prestar servicios en actividad, precisando así mismo, que el retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de Insignia, se hará por Decreto del Gobierno Nacional.

Que la causal de retiro por Llamamiento a Calificar Servicios es una facultad consagrada en el Decreto Ley 1790 de 2000 artículo 103, según el cual los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas militares, solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos por tener derecho a la asignación de retiro.

Que conforme lo dispone el Decreto No.0991 del 15 de mayo de 2015 mediante el cual señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política, determinó que el Gobierno Nacional fijara (sic) el régimen de pensión y asignación de retiro de la Fuerza Pública, al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que sea retirado del servicio activo después de quince (15) años de servicio por Llamamiento a Calificar Servicios, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que se le pague una asignación mensual de retiro.

Que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, corresponde a una facultad que se ejerce en pro del servicio por conveniencia del mismo y de la administración pública. […] el ordenamiento jurídico prevé unos procedimientos y causales para disponer el 20 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega retiro del personal de oficiales en servido activo de las Fuerzas Militares, dispositivos legítimos y así definidos por la jurisprudencia constitucional, dado que se trata de un mecanismo democrático que permite la participación de otras personas en los grados superiores, a través del ascenso y promoción, para el logro de la renovación permanente de los cuadros directivos de las Fuerzas Militares, pues el retiro por medio del llamamiento a calificar servicios, no se le adscriben los efectos propios del retiro genérico laboral sancionatorio, como la destitución, teniendo en cuenta que incluso puede volver a ser llamado a servicio activo.

Por el contrario, se trata de un procedimiento que le permite al Gobierno Nacional, reestructurar el poder jerárquico de mando y conducción de la Fuerza Pública, disponer de atribuciones jurídicas suficientes, para sustituir a los mandos, con celeridad, cuando así las necesidades y conveniencias lo recomienden. Que esta facultad que se le otorga al Gobierno Nacional se fundamenta en que la designación de aquellas personas que ostentan las más altas dignidades tanto en la esfera puramente administrativa como en la relativa a la defensa de la soberanía nacional, deben estar desprovistas de imposiciones que aten a la primera autoridad civil y militar del Estado en la toma de decisiones para el cumplimiento cabal de sus deberes y responsabilidades, además del grado de confianza que debe existir entre el Presidente de la República y sus colaboradores inmediatos. […] Que así mismo, no puede pasase por alto, que el ejercicio de esta potestad es inherente al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de las Fuerzas Militares, que le confiere la Constitución y la Ley a su Comandante Supremo, supuesto fáctico que ha permitido desarrollar jurisprudencialmente la premisa fundamental que Impide que se califique esta causal de retiro como sanción, o una exclusión deshonrosa de la Institución castrense y que por el contrario esté clasificada como una causal de retiro temporal con pase a la reserva. […] De lo anterior se colige, ciertamente, que la exigencia de haberse cumplido como mínimo dicho tiempo de servicio activo dentro de la Institución, circunstancias que no conlleva el retiro del servidor, antes que ir en contra del mismo, constituye una limitante a la libre disposición del superior y a favor del aquel, en la medida que y tratándose del retiro por llamamiento a calificar servicios, otorga la certidumbre de que el nominador no podrá hacer uso de la precitada facultad sino después de transcurrido dicho lapso al servicio de la Institución, periodo que le asegura al retirado, como mínimo, el derecho a un porcentaje equivalente a las partidas computables pertinentes, equiparándose esta situación administrativa a lo que en el régimen laboral público equivale a la pensión de jubilación. Que se debe tomar en consideración lo entendido respecto al escalafón militar por la estructura piramidal de las Fuerzas Militares, donde el número de efectivos a medida que van ascendiendo en la carrera militar, es menor, por esta razón para efectos de ascensos, entre las candidatos que acrediten todos y cada uno de los requisitos y especialmente aquellos que siguen su perfil, su capacidad, los cupos en el arma, y lo que cobra mayor relevancia las necesidades de la Fuerza y del Gobierno Nacional.

La Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas 21 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega Millares, después de estudiar la propuesta sometida a su consideración por parte del señor General Comandante del Ejército Nacional, teniendo en cuenta que los señores Oficiales relacionados anteriormente tienen derecho a la asignación de retiro conforme a lo establecido en los artículos 100 (modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006) (sic) literal a) numeral 3 y el 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) del Decreto Ley 1790 de 2000, recomendando por unanimidad el retiro del servido activo por Llamamiento a Calificar servidos de los Oficiales citados anteriormente […] Que los oficiales relacionados en el presente acto administrativo, cuentan con más de quince (15) años de servicio, tiempo que los hace acreedores a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015.

Que de conformidad con lo anteriormente indicado se considera procedente retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, a los Oficiales que se relacionan en el presente acto administrativo.

RESUELVE

Artículo 1. Retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva por “Por Llamamiento a Calificar Servicios”, a los Oficiales que a continuación se relacionan, a partir de la fecha de comunicación del presente acto administrativo, de conformidad con lo consagrado en los artículos 100 literal a) numeral 3 (modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016) y 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) del Decreto 1790 de 2000, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo, así: […] 23.

TC. LEDESMA ORTEGA GOLFAN DAVID […] […] Parágrafo. Los Oficiales retirados en el presente artículo continuarán dados de alta en la Tesorería Principal del Comando del Ejército nacional, por el término de tres (3) meses a partir de la fecha de retiro, en los términos y para los efectos previstos en el artículo 164 del Decreto Ley 1211 de 1990.

Pues bien, al revisar las consideraciones del acto acusado, la Sala encuentra que el ministro de defensa indicó (i) que la causa del retiro del oficial Ledesma Ortega fue el llamamiento a calificar servicios, y (ii) que dicha forma de cese en el servicio activo no significa una sanción, ni una exclusión infamante o deshonrosa, sino ―por el contrario― un instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica.

Por lo anterior, el Ministerio se ajustó a la motivación que exige el Decreto 1791 de 2000 —artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000— para sustentar el retiro 22 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega del servicio por llamamiento a calificar servicios, por cuanto el demandante alcanzó el tiempo de servicio requerido para acceder a la asignación de retiro.

En efecto, con la copia del extracto de hoja de vida se probó que el oficial ingresó al Ejército Nacional el 15 de junio de 1993 y sirvió un total de 25 años, 9 meses y 4 días,29 luego tenía el tiempo cumplido para el reconocimiento de la prestación social.30 Además, se cumplió con el requisito establecido para el caso de los oficiales, según el cual, se requiere para el retiro, por ordenarlo el artículo 99 del decreto citado, concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, el que se otorgó el 30 de noviembre de 2016, según Acta 14,31 en el sentido de recomendar el retiro del servicio del demandante.

De acuerdo con lo expuesto, es claro que en la expedición del acto acusado se acataron los presupuestos legales, en la medida que, previo a emitirlo, se verificó la acreditación de los requisitos referidos, única motivación que exigen las normas. Vale la pena destacar que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una causal de retiro del servicio con la cual se pretende renovar el personal de la Fuerza Pública para garantizar el mejoramiento del servicio.

Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que se trata de «un instrumento valioso de relevo generacional dentro de la línea jerárquica institucional, en la que se pone término al servicio profesional de unos uniformados para permitir el ascenso y promoción de otros»32 y que garantiza la estructura jerárquica y piramidal de la Fuerza Pública33 y, como consecuencia de ello, el único requisito es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución que le otorgue el derecho a la asignación de retiro. 29 A la fecha de la expedición del documento, el 21 de noviembre de 2016, continuaba activo en el servicio. 30 Al respecto se debe recordar que el comandante del Ejército Nacional resolvió «Retirar [al demandante] del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva “Por Llamamiento a Calificar Servicios”» y como fundamento de su decisión indicó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 «los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro», y explicó que dicha causal «corresponde a una facultad discrecional que se ejerce en pro del servicio y por conveniencia del mismo y de la administración pública». 31 De ello da cuenta el acto acusado 32 Corte Constitucional, Sentencia T-107 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 33 Corte Constitucional, Sentencia SU-091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 23 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega En tal sentido, no le asiste razón a la parte apelante toda vez que la entidad enjuiciada ajustó su proceder a la motivación que la ley exige en estos casos. 2.4.2.

De la desviación de poder Uno de los elementos del acto administrativo es el elemento teleológico que hace referencia a los fines que se persiguen con su expedición, en tanto que el propósito de aquel no lo fija la administración, sino el constituyente y el legislador, quienes lo entienden emitido para cumplir los fines previstos en el artículo 2 constitucional y 1 de la Ley 1437 de 2011, esto es, el buen servicio público, la buena marcha de la administración y el interés general.34 Atendiendo estos postulados, se deduce que el vicio de «desviación de poder» ocurre cuando la intención del empleado público, al expedir el acto, se aleja del interés general y del contenido de las normas que autorizan proferirlo.35 De este modo, se afecta el elemento teleológico del acto administrativo, ya que su propósito siempre ha de ser el previsto por el ordenamiento jurídico: el interés general.

En ese sentido, la doctrina ha señalado que «Hay desviación de poder cuando la administración utiliza una facultad otorgada por la ley, persiguiendo un fin distinto de aquél que se pretendía obtener cuando aquella atribuyó la competencia al órgano o funcionario público».36 34 Ibidem 35 «El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia».

Sentencia C- 452 de 1998 M. P. Antonio Barrera Carbonell. 36 El autor cita al tratadista italiano Guido Zanobini quien alude como móviles característicos de la desviación de poder, los siguientes «Móvil personal: cuando el agente profiere el acto con un propósito egoísta, bien de carácter privado (una venganza) o bien de carácter político (favorecer o eliminar un candidato en una elección, etc.). - Cuando el acto se profiere con el propósito de perjudicar a un tercero y favorecer a otro. - Cuando se pretende favorecer un interés general, pero diferente el perseguido por la ley en que se fundamenta el acto».

Younes Moreno, Diego, Curso de derecho…Op. cit. P. 232. 24 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega En consecuencia, para que pueda hablarse de la configuración de este vicio es necesario que se demuestre que su propósito no era el buen servicio público.

En efecto «su declaración precisa acreditar tanto (i) la competencia del ente que expide el acto, como (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y en especial (iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto».37 Para ello, la carga de probar la desviación de poder es de la parte que la alega, por lo que le incumbe acreditar que la voluntad de la administración se desvió a fines distintos a los que la norma preveía. Así lo precisó esta corporación al señalar que «la definición de la existencia de un vicio de poder pasa por llegar al convencimiento de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime ni aligera la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración».38 En el presente caso, el demandante alega que el llamamiento a calificar servicios no buscó el mejoramiento del servicio, dado que i) no se tuvo en cuenta su excelente hoja de vida y ii) se prefirió a otros oficiales de menor preparación y calificación de su hoja de vida para que continuaran en el servicio.

En lo que se refiere al primer aspecto, si bien es cierto que de la hoja de vida del oficial Ledesma Ortega se puede concluir que en servicio activo tuvo un desempeño que le hizo merecedor de múltiples felicitaciones y condecoraciones, tal 37 Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 3 de diciembre de 2018, radicado 11001-03-24-000- 2013-00328-00.

M.P. Oswaldo Giraldo López. En otra providencia se señaló «La desviación de poder supone el ejercicio de unas atribuciones válidamente conferidas, pero en forma desviada, incardinada al logro de fines que son diferentes de aquellos para cuya realización esas atribuciones fueron concebidas. Entraña, entonces, una traición al interés general que justifica la atribución de competencias» Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, radicado 66001-23-31-000-2003-00588-02(44009), M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 28 de junio de 2019. 38 Consejo de Estado.

Sección Segunda, providencia del 15 de febrero de 2018, expediente: 1615-16. M.P. William Hernández Gómez. En la sentencia se citó otra providencia que indicaba «demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma» El texto corresponde la sentencia del 23 de febrero de 2011;

Sección Segunda, Subsección B; M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; radicado 17001 23 31 000 2003 01412 02(0734-10). 25 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega particularidad no enerva la legalidad del acto administrativo ni es un motivo que limite el ejercicio de la facultad discrecional de retirarlo por llamamiento a calificar servicios, puesto que esta no representa una sanción por un mal comportamiento, sino una herramienta válida que permite el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares.

Al respecto, los declarantes manifestaron que se trata de un proceso en el que se hace un estudio integral de muchos factores, de manera objetiva, transparente e imparcial, basado en toda la información recopilada por las diferentes dependencias de la institución; que la decisión de no ascenso se debe a múltiples situaciones, que algunos asuntos no se revelan porque pertenecen a la intimidad y seguridad del estudiado.

En tal medida y por virtud de dicha prerrogativa, la institución militar puede ascender a unos miembros de la fuerza y retirar a otros, por razones de necesidad y de conveniencia, con independencia de la excelente hoja de vida de cada oficial. Ello debido a que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de ser ascendidos, en tanto que la estructura de la entidad le impone límites, como el número de cargos.

La decisión, entonces, debe atender situaciones que no se enmarcan solo en el buen desempeño y debe estar fundada en los requisitos que exigen los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, según se expuso en el capítulo precedente. Además, como se explicó y ha sido la línea jurisprudencial, el buen desempeño en el servicio no otorga una estabilidad absoluta y no limita la facultad discrecional, pues el cabal cumplimiento de las funciones es connatural al ejercicio de la labor.

De esta manera, el demandante no puede pretender que por su desempeño y formación lo ampare una expectativa legítima de ser ascendido y no ser retirado del servicio, en razón a que la decisión no depende en todo de tales aspectos. Se reitera, que la finalidad de la prerrogativa otorgada a la administración denominada «llamamiento a calificar servicios», es el relevo de la línea jerárquica 26 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega en las Fuerzas Militares, y el único presupuesto, conforme lo señaló la Corte Constitucional,39 es «[…] haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro40[…]».

En relación con el segundo punto, esto es, que se prefirió a otros oficiales con menor calificación de su hoja de vida para que continuaran en el servicio, la Sala advierte que si bien el señor Ledesma Ortega tuvo una calificación superior a la de algunos de los que fueron recomendados para el curso de ascenso, lo cierto es que aunque la hoja de vida resulta ser un elemento importante en el análisis que realiza el Comité Evaluador a efectos de emitir su concepto respecto de los oficiales que recomienda, no es el único criterio que tiene en cuenta para adoptar la decisión, toda vez que pueden encontrarse otras circunstancias que determinan el desempeño y permiten establecer si el oficial llena o no las expectativas establecidas por el Comando de la Fuerza, necesarias para garantizar el cabal cumplimiento de las funciones de los cargos desempeñados por el personal militar, en el grado de coronel.

En efecto, para «calificar servicios» la autoridad militar establece las necesidades y conveniencias de la entidad y, con fundamento en ello, evalúa al aspirante al curso de asenso «con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio»;41 de manera que no se exige que su decisión se fundamente exclusivamente con la calificación que otorga a la hoja de vida, puesto que el análisis es integral y comprende la evaluación de la trayectoria profesional, la historia laboral del aspirante, los antecedentes penales y 39 SU-091 de 2016. 40 Así el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 prevé: «[…] Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.

Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: […]».

(Resaltado intencional). 41 Corte Constitucional, Sentencia C - 072 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 27 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega disciplinarios, entre otros. Al respecto, esta Subsección señaló42 que la designación de los ascensos, «es fruto del ejercicio de la facultad discrecional y debe hacerse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo condiciones de mérito de los aspirantes, tales como aptitud hacia el servicio, calidades personales y profesionales para el desempeño del grado».

Ahora, si el demandante pretendía acreditar una posible vulneración de su derecho a la igualdad, debió allegar las pruebas necesarias que permitieran concluir que los ascendidos tenían menos méritos que él para ser promovidos y que, en consecuencia, la decisión adoptada se fundamentó en motivos ajenos al servicio. Sin embargo, en el expediente no reposa ningún documento que otorgue tal certeza; en efecto, no se allegaron las hojas de vida de los ascendidos, de modo que pudiera compararse su desempeño; tampoco existen medios de prueba que den cuenta de que la decisión pudo obedecer a favoritismos respecto de otros oficiales menos preparados.

La Sala subraya que la figura del llamamiento a calificar servicios es discrecional y para su procedencia, respecto de los tenientes coroneles, solo se requiere el cumplimiento del tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro y una recomendación previa de la Junta Asesora. Conforme a ello, no se encuentra una relación de causalidad entre los logros laborales del actor y la decisión de retirarlo, en tanto que para esta era requisito, únicamente, verificar que era merecedor de la prestación social y la recomendación aludida.

También se insiste en que, por la estructura piramidal de las fuerzas militares, no todos sus miembros tienen la opción de acceder a los mayores grados y, por ello, la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor militar o represente una persecución en contra del militar no escogido. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de octubre de 2020, radicado 73001- 23-33-000-2013-00721-02(0103-15), consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 28 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega En estas condiciones, la Sala concluye que el demandante no logró demostrar que el acto contiene motivaciones ocultas, distintas a las previstas en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que la presunción de legalidad del acto acusado no fue desvirtuada. 2.5.

De la condena en costas De conformidad con la interpretación del artículo 188 del CPACA, que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo, sin que sea necesario analizar la conducta de las partes, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, pese a que el recurso de apelación no prosperó, teniendo en cuenta que la entidad accionada no realizó ninguna gestión en esta instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, la Sala concluye que la parte actora no logró desvirtuar la legalidad del acto enjuiciado y, en consecuencia, se debe confirmar la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 8 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, en el proceso 29 Radicado: 25000 23 42 000 2017 04270 01 (0802-2021) Demandante: Golfan David Ledesma Ortega promovido por Golfan David Ledesma Ortega contra la Nación ―Ministerio de Defensa-Ejército Nacional―.

Segundo. Sin condenar en costas de segunda instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Ausente. En comisión RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.