w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN «A» CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001 23 33 000 2019 00028 01 (1604-2020) Demandante: ARMANDO FRANCISCO LÓPEZ ORTEGA Y OTRO Demandado: LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Tema: Auto que rechaza parcialmente la demanda por caducidad.

Ley 1437 de 2011. AUTO INTERLOCUTORIO La Sección Segunda, Subsección «A» del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 18 de septiembre de 2019 por medio de la cual se rechazó la demanda frente a la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los señores Armando López Ortega y Armando Antonio López Ramírez beneficiarios de la señora Emelina del Socorro Ramírez Morales (Q.E.P.D).

ANTECEDENTES Los señores Armando Francisco López Ortega y Armando Antonio López Ramírez, como beneficiarios de la docente Emelina del Socorro Ramírez Morales (Q.E.P.D), presentaron demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, para que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 1 de marzo de 2018 frente a la petición presentada el 1 de diciembre de 2017, de negar el reajuste de las cesantías definitivas, con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial para la liquidación y el reconocimiento y pago de la sanción por mora como causa de ello.

Decisión apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena en auto del 18 de septiembre de 20192, rechazó la demanda frente a la pretensión de reliquidación de las cesantías definitivas con la inclusión del factor salarial de la prima de servicios y admitió las otras. 1 Folios 1-21. 2 Folios 32-35. Radicado: 47001 23 33 000 2019 00028 01 (1604-2020) Demandante: Armando Francisco López Ortega y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Sostuvo que los accionantes debieron demandar la legalidad de la Resolución 1337 del 29 de diciembre de 2015 para pedir la reliquidación de las cesantías definitivas con el factor salarial de la prima de servicios, dentro del término de los 4 meses que establece el literal d) numeral 2) del artículo 164 del CPACA, contados a partir de la fecha en que este fue notificado (20 de enero de 2016), ya que a través de ese acto se reconoció y ordenó el pago de dicha prestación. Que como no se hizo en el tiempo que establece la ley, operó el fenómeno jurídico de la caducidad, y, con la reclamación administrativa presentada el 1 de diciembre de 2017 ante la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), lo que pretendieron fue revivir el plazo vencido para acusar el citado acto en vía judicial.

Recurso de apelación La parte demandante, interpuso recurso de apelación3 expresando que el Tribunal hizo una interpretación errada de que se pretendió revivir términos con la solicitud del 1 de diciembre de 2017, pues las accionadas solo a través de la Circular 18 del 4 de mayo de 2017 y el Comunicado 14 del 4 de octubre de 2017, expedidos por la fiduciaria La Fiduprevisora, contemplaron viable incluir en la liquidación de las cesantías definitivas de los docentes, el factor salarial de la prima de servicios previsto por el Decreto 1545 del 19 de julio de 2013, de ahí la solicitud de reconocimiento y pago de tal derecho ante la administración a través de la citada petición, exigiendo los derechos que se aplicaron de forma tardía y es el motivo por el que no acusó la Resolución 1337 del 29 de diciembre de 2015 en este pleito judicial.

Que es deber del operador judicial valorar las circunstancias en que se desarrolló el proceder administrativo y dar prevalencia al derecho sustancial sobre las formalidades, ya que la Secretaría de Educación del departamento del Magdalena ha omitido sus deberes legales y trasgredió los derechos como docente, persona de la tercera edad y sujeto de especial protección constitucional al no tramitar el requerimiento que instauró el 1 de diciembre de 2017, del que se configuró un acto ficto negativo por ausencia de respuesta, que se demanda y no está sujeto a los efectos de la caducidad.

CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta Corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto del 18 de septiembre del 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con lo establecido en 3 Folio 37-47. Radicado: 47001 23 33 000 2019 00028 01 (1604-2020) Demandante: Armando Francisco López Ortega y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

Corresponde al ponente dictar la presente providencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 125 del CPACA, ya que la decisión que se adopta no está entre las que contemplan los numeral 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibídem. Problema jurídico Concierne al despacho determinar si se configuró la institución jurídico procesal de la caducidad frente a la pretensión de reliquidación de las cesantías definitivas con el factor salarial de la prima de servicios establecida mediante el Decreto 1545 del 19 de julio de 2013.

De la caducidad Entendida por esta Corporación como el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción y como instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre los individuos y el Estado. Esta Corporación ha precisado que el acceso a la administración de justicia debe ser oportuno para racionalizar el ejercicio del derecho sustancial y que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser ventiladas por vía judicial en cualquier tiempo.

La caducidad produce la extinción del derecho en la acción por el transcurso del tiempo; por ello, la demanda debe ser presentada dentro del término fijado en la ley. Al respecto la Corte Constitucional4 se ha referido sobre este asunto de la siguiente forma: La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (artículo 136 del CCA), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad.

Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado". 4 Sentencia Corte Constitucional C-574 de 1998, magistrado ponente, Barrera Carbonell, Antonio.

Radicado: 47001 23 33 000 2019 00028 01 (1604-2020) Demandante: Armando Francisco López Ortega y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Bajo tales consideraciones, en materia de lo contencioso administrativo, la Ley 1437 de 2011 dispuso la oportunidad para presentar la demanda, en la siguiente forma: Artículo 164.

La demanda deberá ser presentada. «[…] 2. En los siguientes términos, so pena de que opera la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. […]».

Conforme al contenido de este articulado, se puede establecer que el término para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses, contados a partir del día siguiente de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. Lapso que puede ser suspendido por una sola vez, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial como lo establece el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, que al respecto señala:

ARTICULO

21. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.

Asimismo, lo contempla el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009: Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. Radicado: 47001 23 33 000 2019 00028 01 (1604-2020) Demandante: Armando Francisco López Ortega y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Parágrafo único. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción. No se encuentran sometidos al término previsto de caducidad los asuntos que versen sobre prestaciones periódicas, en vista de que el legislador estableció en el numeral 15, literal c del aludido artículo 164 del CPACA, que la demanda podría ser presentada en cualquier tiempo cuando se controviertan aquellos actos que las reconozcan o nieguen parcial o totalmente.

En ese sentido, la jurisprudencia6 de esta corporación ha precisado que para determinar tal connotación en las reclamaciones que traten sobre acreencias de tipo laboral, debe atenderse a la vigencia de la relación laboral, ya que en la medida en que permanezca activa, como continúa la regularidad de los pagos que percibe el trabajador, la prestación adquiere el carácter de periódica, condición que se pierde una vez se finaliza el nexo laboral, y en cambio se adquiere la característica de prestación unitaria o definitiva, la cual, sí debe acatar los términos que establece la ley para acudir a la jurisdicción. De forma que, para el caso del auxilio de cesantías que son una prestación social, la caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho estará determinada por la vigencia de la relación laboral, como se refirió anteriormente, por lo tanto, mientras el vínculo legal y reglamentario esté activo, estará regida por lo establecido en el literal c7) numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011; de lo contrario, una vez finalizado tal nexo, el término para acudir a la jurisdicción se sujetará a lo dispuesto en el literal d8) numeral 2 del artículo 164 ibidem.

Caso concreto En el expediente obra la Resolución 1337 del 29 de diciembre de 20159, por medio de la cual le fueron reconocidas las cesantías definitivas a la señora 5 Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; […]. 6 Auto Consejo de Estado, M.P. Suárez Vargas, Rafael Francisco, radicado: 76001 23 33 000 01502 01 (3353-2018) de 6 de febrero de 2020, actor: Alba Inés Jiménez Vásquez. Auto. M.P Hernández Gómez, William, radicado: 05001 23 33 000 2014 02240 01 (1215-2015) de 20 de septiembre de 2018, actor: Fresia Milena Penagos Berrio.

Auto. M.P. Palomino Cortés, César, radicado: 68001 23 33 000 2014 00265-01 (2278-2015) de 20 de septiembre de 2018, actor: Universidad Industrial de Santander. Sentencia, M.P. Perdomo Cuéter, Carmelo, radicado: 25000 23 25 000 2011 00114 01 (0767-2014) de 29 de junio de 2017, actor: Jhon freddy Martínez Sanabria. 7 Artículo 164. Oportunidad para Presentar la Demanda.

La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; […]. 8 Artículo 164. Oportunidad para Presentar la Demanda. La demanda deberá ser presentada: […] 2.

En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; […]. 9 Folios 24-25.

Radicado: 47001 23 33 000 2019 00028 01 (1604-2020) Demandante: Armando Francisco López Ortega y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Emelina del Socorro Ramírez Morales (Q.E.P.D) y se dispuso el pago de esa prestación a sus beneficiarios Armando Francisco López Ortega y Armando Antonio López Ramírez, quienes fueron los que hicieron la petición ante la administración el 12 de junio de 2015.

En ese acto administrativo se indicó que la docente Emelina Ramírez (Q.E.P.D) prestó sus servicios en la Institución Educativa Departamental Nueva Frontera Sede ERM Nueva Frontera Magdalena de forma continua desde el 27 de abril de 1973 y por Resolución núm. 777 del 22 de septiembre de 2014, fue retirada del servicio, debido a que falleció el 15 de agosto de 2014.

Los demandantes radicaron una reclamación administrativa ante la entidad demandada el 1 de diciembre de 2017, pidiendo el reconocimiento y pago de la prima de servicios que contempla el Decreto 1545 del 19 de julio de 2013 y en consecuencia la reliquidación de las cesantías definitivas con la inclusión de ese factor salarial en atención a lo consignado en el comunicado núm. 014 del 4 de octubre de 2017, emitido por la Fiduprevisora.

Petición de la que se afirmó no se emitió respuesta expresa por parte del ente convocado, lo que configuró un acto ficto negativo del se depreca su nulidad a través de este medio de control. De lo anterior, el despacho considera acertada la decisión de rechazar la demanda frente a la pretensión de reliquidación de las cesantías definitivas enunciada, por haber operado el fenómeno de la caducidad, ya que como la señora Emelina Ramírez (Q.E.P.D) quedó retirada del servicio el 22 de septiembre de 2014, la prestación reclamada no tenía el carácter de una periódica sino unitaria o definitiva.

De modo que como la entidad competente a través de la Resolución 1337 del 29 de diciembre de 2015 liquidó el auxilio de cesantía de manera definitiva, correspondía en la oportunidad que establece la ley a los interesados pedir el reajuste pretendido, bien ante la administración haciendo uso del recurso de reposición que procedía y es facultativo contra ese acto o acudir directamente en vía judicial acusando su legalidad.

Por ello era improcedente que los accionantes iniciaran una reclamación posterior, esto es, el 1 de diciembre de 2017, porque al haber sido notificada la Resolución 1337 del 29 de diciembre de 2015, el 20 de enero de 2016, el plazo de los 4 meses empezaba a contabilizar a partir del día siguiente a la notificación, es decir, el 21 de enero de 2016 y vencía la oportunidad el 21 de mayo del mismo año, pero como ese día era inhábil se extendió el tiempo hasta el 23 de ese mismo mes y anualidad.

Radicado: 47001 23 33 000 2019 00028 01 (1604-2020) Demandante: Armando Francisco López Ortega y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Para cuando se presentó la solicitud de conciliación (el 7 de septiembre de 2018) y la demanda (el 1 de febrero de 2019) ya había operado el fenómeno procesal de la caducidad.

En cuanto a lo expresado de que prácticamente solo pudo reclamar el derecho a que fuera incluida la prima de servicio en la reliquidación de las cesantías definitivas con la petición del 1 de diciembre de 2017, por virtud de lo dispuesto por la Fiduprevisora en el comunicado 014 de octubre de 2017 y la Circular 018 del 4 de mayo de 2017, ha decir el despacho que esta razón no puede ser aceptada porque la Ley 1545 del 19 de julio de 2013 estableció ese derecho y la entidad lo que hizo fue determinar la forma de acatar lo previsto en dicha normativa.

En relación al asunto planteado, la corporación ha dicho que: «[…] Para la Sala el comunicado No 014 del 4 de octubre de 2017 no constituye un hecho generador de una expectativa legítima de mejoramiento de la cesantía definitiva reconocida, por cuanto las directrices que referencia buscan que se atienda el Decreto 1545 de 2013, disposición que estableció «la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media»10.

La sección segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación de 14 de abril de 201611, precisó que con lo preceptuado por el Decreto 1545 del 2013, el gremio docente, sin distingo alguno, tiene derecho a la prima de servicios a partir del año 2014, en cuantía equivalente a siete días de la remuneración mensual, y desde el año 2015, por valor de 15 días.

Así las cosas, el actor pudo pedir, en oportunidad, el reajuste de la cesantía definitiva reconocida, con la inclusión del concepto atrás aludido, fundado en las previsiones del Decreto 1545 del 2013, las cuales dieron lugar a gran número de solicitudes y demandas que la administración quiso frenar con los comunicados, circulares y conceptos atrás referenciados.

En atención a lo anterior, la demanda debió presentarse dentro del término de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la notificación de la Resolución 1302 del 30 de diciembre de 2016, esto es, 3 de mayo de 2017; no obstante, dado que la solicitud de conciliación extrajudicial fue incoada el 26 de noviembre de 2018 y la demanda el 28 de febrero de 2019, se interpusieron con posterioridad a la mencionada fecha -3 de mayo de 2017-, es evidente que se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad, respecto de la pretensión relativa al reajuste de las cesantías definitivas, motivo por el cual la Sala confirmará el auto recurrido. […]»12. 10 Este criterio fue acogido por esta subsección en auto de fecha 2 de octubre de 2019, dentro del proceso con radicado No 47001-23-33-000-2019-00163-01 (2987-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 14 de abril de 2016, expediente CE- SUJ215001333301020130013401 (3828-2014), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección B, ponente: Ibarra Vélez, Sandra Lisset, proceso con radicado: 47001-23-33-000-2019-00149-01(4559-19), demandante: Víctor Aquileo García García, demandado: Ministerio de Radicado: 47001 23 33 000 2019 00028 01 (1604-2020) Demandante: Armando Francisco López Ortega y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Así las cosas, no se puede acceder a los argumentos esgrimidos por el apelante, ni es posible acudir a la aplicación del derecho sustancial sobre el procesal, porque la institución de la caducidad es una norma procesal de orden público y obligatorio cumplimiento como lo contempla el artículo 13 del Código General del Proceso y tampoco se observa que en este caso se dé algunas de las restringidas exenciones que consagra la norma superior, ley y la jurisprudencia para flexibilizar tal fenómeno procesal.

Bajo esas consideraciones, se confirmará la decisión apelada. Por lo tanto, este despacho

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 18 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que rechazó la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva con el factor salarial de la prima de servicio.

SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Magdalena para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Consejero de Estado Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, auto del 15 de octubre de 2019. Se puede consultar también el auto con radicado: 47001-23-33-000-2019-00209-01(3523-19) del 16 de julio de 2020, proferido por el consejero Rafael Francisco Suárez Vargas.